TSDJ BOG SP - 110016000055201001207 02-(08-08-2019)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Penal

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000055201001207 02

Procedencia: Juzgado 5° Penal del Circuito Acusado: Justo Arévalo Nova Delito: Acceso carnal abusivo

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 102

Fecha: 8 de agosto de 2019

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia proferida el 7 de junio de 2019 por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Bogotá , por medio de la cual condenó a Justo Arévalo Nova como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Según la fiscalía, el 12 de enero de 2010, la niña A.B.R.E., nacida el 28 de abril de 1996, se encontraba sola en su casa porque sus padres habían llevado a uno de sus hermanos al hospital. Hasta allí llegó Justo Arévalo Nova, una persona con ocida por su familia, le solicitó que le cuidara su casa porque tenía que dejarla sola y la menor aceptó.110016000055201001207 03 Sentencia Ley 906 de 2004 2

Cuando la niña se trasladó a ese lugar, fue sorprendida por Justo

que le cuidara su casa porque tenía que dejarla sola y la menor aceptó.110016000055201001207 03 Sentencia Ley 906 de 2004 2

Cuando la niña se trasladó a ese lugar, fue sorprendida por Justo Arévalo Nova, quien la obligó a mantener relaciones sexuales. Estas se repitieron en múltiples oportunidades. Como consecuencia de ello, la niña quedó embarazada y dio a luz el 18 de septiembre de 2010.

José Joel Ríos Espinoza denunció a Justo Arévalo Nova y este fue judicializado como posible autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 22 de abril de 2012 el Juzgado 65 Penal Municipal de Control de Garantías presidió la s audiencias de legalización de captura y formulación d e imputación en contra de Justo Arévalo Nova como posible autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Este no aceptó los cargos y el juzgado le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. El 8 de junio de 2012 la fiscalía presentó el escrito de acusación. El proceso le correspondió al Juzgado 5° Penal del Circuito.

3. El 11 de julio de 2012 y el 11 de junio de 2015 e se estrado judicial realizó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria.

4. El 5 de octubre de 2012 el Juzgado 67 Penal Municipal de Control

3. El 11 de julio de 2012 y el 11 de junio de 2015 e se estrado judicial realizó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria.

4. El 5 de octubre de 2012 el Juzgado 67 Penal Municipal de Control de Garantías revocó la medida de aseguramiento y le concedió la

libertad a Justo Arévalo Nova.

5. En sesiones comprendidas entre el 3 de abril de 2017 y el 1° de octubre de 2018 el juzgado tramitó el juicio oral, así:

a. El acusado se declaró inocente.110016000055201001207 03 Sentencia Ley 906 de 2004 3

b. La fiscalía anunció que demostraría que aquel es responsable del delito mencionado y que por ello solicitaría sentencia condenatoria. La defensa no presentó teoría del caso.

c. Las partes estipularon la plena identidad del procesado.

d. La fiscalía ofreció los testimonios de la médica Nancy Yaneth Almanza González, del biólogo Juan Eduardo Ruiz Gómez, del psiquiatra Gabriel Ernesto Mercado Lara y del investigador de la sijin Óscar Javier Santos Aré valo y las entrevistas de la menor A.B., como pruebas de referencia.

e. La defensa presentó el testimonio de l biólogo Juan Eduar do Ruiz Gómez.

f. En los alegatos de conclusión, la fiscalía solicitó sentencia condenatoria por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, sin el agravante ni el concurso. La apoderada de la víctima y la defensa requirieron fallo absolutorio.

condenatoria por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, sin el agravante ni el concurso. La apoderada de la víctima y la defensa requirieron fallo absolutorio.

g. El juzgado anunció el sentido del fallo condenatorio y corrió el traslado del artículo 447 del CPP.

5. El 31 de octubre de 2018 dictó sentencia, la defensa apeló y el 7 de febrero de 2019 el Tribunal Superior de Bogotá declaró la nulidad de ese fallo, por falta de motivación, y devolvió la actuación al juzgado.

6. El 7 de junio de 2019 el juzgado profirió sentencia. La defensa apeló.

7. El 10 de julio de 2019 el proceso fue asignado a esta sala.110016000055201001207 03

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IV. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Fueron los siguientes:

1. El juzgado valoró las pruebas aducidas al juicio oral y concluyó que en todas las entrevistas que rindió la menor víctima a los distintos profesionales que comparecieron al juicio, y que constituyen pruebas de referencia legítimas, fue coherente y consistente en su relato, al punto que suministró corroboraciones periféricas en to rno a la agresión sexual de la que fue objeto por parte de Justo Arévalo Nova el 12 de enero de 2010.

2. No sucedió lo mismo frente al concurso homogéneo y sucesivo por el que también lo acusó la fiscalía, pues, en tanto que no hay motivos

el 12 de enero de 2010.

2. No sucedió lo mismo frente al concurso homogéneo y sucesivo por el que también lo acusó la fiscalía, pues, en tanto que no hay motivos para cuestionar la ocurrencia de aquel asalto en la integridad sexual de la menor, existen serias dudas de que ese se haya repetido. Ahora bien, la única prueba ofrecida por la defensa permitió descartar la concurrencia de la circunstancia agravante, pues el acusado fue genéticamente descartado como el padre del hijo de la víctima. Sin embargo, en nada incidió sobre la materialidad de la conducta.

3. La fiscalía probó más allá de toda duda razonable la materialidad de l a conducta delictiva de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y la responsabilidad de Justo Arévalo Nova, por lo que hay lugar a condenarlo.

4. Teniendo en cuenta que la pena para ese delito oscila entre 144 y 240 meses, el juzgado realizó los cálcu los punitivos y condenó al procesado a 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal. Por último, ordenó su captura.110016000055201001207 03

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V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

La defensa solicitó revocar la sentencia apelada y, en lugar de lo en ella dispuesto, absolver a Justo Arévalo Nova. Argumentó lo siguiente:

1. De acuerdo con el artículo 381 del CPP y la jurisprudencia de la

La defensa solicitó revocar la sentencia apelada y, en lugar de lo en ella dispuesto, absolver a Justo Arévalo Nova. Argumentó lo siguiente:

1. De acuerdo con el artículo 381 del CPP y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 1, está prohibido emitir una sentencia condenatoria exclusivamente con base en pruebas de referencia. A pesar de esto, el fallo a través del cual se condenó a Justo Arévalo No va tuvo como fundamento exclusivo

prueba de esa índole. Así:

a. A través del testimonio del investigador de la sijin, Óscar Javier Santos Arévalo, la fiscalía pretendió introducir al juicio la entrevista rendida por la menor víctima el 19 de mayo de 2011 como prueba de referencia; sin embargo, falló en este acto y, a pesar de ello, el juzgado le otorgó pleno valor probatorio. El documento contentivo de la entrevista no fue aducido y ello hace que el testigo sea solo de oídas. Además, en su testimonio dejó en evidencia la falta de técnica con que abordó a la niña y su desconocimiento por los protocolos que deben regir ese tipo de procedimientos . En consecuencia, lo que debió hacer el juzgado fue restarle valor a esa prueba.

b. La menor rindió tres entrevistas que fueron aducidas al juicio como pruebas de referencia. Todas estas adolecen de contradicciones temporales y circunstanciales de los hechos . Por ejemplo, en una dijo que los hechos habían ocurrido el 15 de enero de 2010, que había estado en la resid encia del acusado, porque él le había pedido

temporales y circunstanciales de los hechos . Por ejemplo, en una dijo que los hechos habían ocurrido el 15 de enero de 2010, que había estado en la resid encia del acusado, porque él le había pedido cuidarla, que se enteró de su estado de gravidez por un desmayo que tuvo en el colegio y que los accesos habían ocurrido más de diez veces, tanto en la casa de él, como en una tienda. En otra refirió como fecha el 14 de enero de 2010, que había ido a la casa de Justo Arévalo Nova a organizarle la cocina, que se había enterado del embarazo a

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 6 de marzo de 2008, del 4 de mayo de 2016 y del 27 de junio de 2018.110016000055201001207 03 Sentencia Ley 906 de 2004 6

los seis meses y que le s contó a sus papás porque no aguantaba más las agresiones sexuales, que habían ocurrido más de cinco veces. Por último, precisó que creía que los hechos ocurrieron en abril de 2010, que su familia se había enterado de lo que había pasado cuando tenía tres meses de embarazo y que los accesos habían sido cinco y solo en la casa de él.

A pesar de todas es as contradicciones, el juzgado les otorgó plena credibilidad y decidió con base en ellas. Así, por ejemplo, Justo Arévalo Nova fue condenado por un hecho ocurrido el 12 de enero de 2010, pero la menor nunca refirió esa fecha.

c. De la única prueba directa : el cotejo de ADN, a partir de la cual se constató la exclusión de l acusado como prog enitor del hijo de la

2010, pero la menor nunca refirió esa fecha.

c. De la única prueba directa : el cotejo de ADN, a partir de la cual se constató la exclusión de l acusado como prog enitor del hijo de la víctima, se deduce que la niña mintió, que no tenía reparo en mentir en lo demás y que existió una animadversión en contra del procesado. A pesar de ello, esta prueba fue desechada por el juzgado.

2. De otro lado, las pruebas de la fiscalía no tienen el valor suficiente para acreditar su teoría del caso y es claro que, teniendo la posibilidad de esclarecer el panorama, dejó de practicar pruebas adicionales. Existe otra hipótesis plausible que favorece al acusado y que el juzgado descartó, a pesar de que hay evidencia que la respalda.

Así, la niña A.B.R.E. solo contó los supuestos actos de abuso sexual ejercidos por Justo Arévalo Nova en su contra, c on ocasión del conocimiento de su estado de embarazo, lo que hizo que primero dijera que el padre de su hijo era una persona llamada Andrés y que posteriormente le atribuyera la responsabilidad al acusado, aduciendo que solo había sostenido relaciones sexu ales con él y que con seguridad era el padre de su hijo, e inventara toda la historia.

Es posible que todo ello haya sido consecuencia de su corta edad y de la necesidad de ofrecer una explicación de su embarazo. En tal virtud, existían dudas razonables que debían ser resueltas a favor del acusado.110016000055201001207 03 Sentencia Ley 906 de 2004 7

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A. Competencia

existían dudas razonables que debían ser resueltas a favor del acusado.110016000055201001207 03 Sentencia Ley 906 de 2004 7

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto en contra de una sentencia proferida por un juzgado penal del circuito de este distrito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a esta sala para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente, lo inescindiblemente relacionado con ellos, y la proscripción de la reforma en perjuicio del acusado, que es apelante único.

En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad del procesado.

B. Acerca de la validez de la actuación

2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de J usto Arévalo Nova es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.

En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantías, las fisca lías seccionales y los juzgados del circuito han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.110016000055201001207 03

de control de garantías, las fisca lías seccionales y los juzgados del circuito han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.110016000055201001207 03 Sentencia Ley 906 de 2004 8

De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del proceso. Ello por cuanto la fiscalía formuló la imputa ción y presentó el escrito de acusación y el juez de conocimiento realizó las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, anunció el sentido del fallo y emitió la sentencia de rigor.

Finalmente, al acusado se le garantizó un juicio con todas las garantías y a la fiscalía y a los intervinientes se les permitió el cumplimiento de su rol procesal.

Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación, ya que se trata de un proceso válido y por ello, hay lugar a una decisión de fondo.

C. Acerca de la inocencia o responsabilidad del acusado

1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria

3. Como quiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo condenatorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia de esa índole debe existir un convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

Además, de acuerdo con el artículo 208 del CP, el del ito de acceso carnal abusivo consiste en acceder carnalmente a persona menor de catorce años de edad.

Así las cosas, en el presente caso, la sala debe determinar si la prueba

Además, de acuerdo con el artículo 208 del CP, el del ito de acceso carnal abusivo consiste en acceder carnalmente a persona menor de catorce años de edad.

Así las cosas, en el presente caso, la sala debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión del delito por parte de Justo Arévalo Nova y la responsabilidad que pueda asistirle. De ser así, confirmará el fallo recurrido; de lo contrario, lo revocará.110016000055201001207 03 Sentencia Ley 906 de 2004 9

2. Valoración probatoria

4. En este caso, la situación es la siguiente: la fiscalía acusó a Jus to Arévalo Nova como autor del delito de acceso carnal abusivo, agravado y en concurso, cometido en contra de la menor A.B. en el mes de enero del año 2010. El juzgado declaró su responsabilidad penal en tal conducta punible, pero sin la agravante y sin el concurso imputados por la fiscalía. La defensa controvierte esa decisión: para su forma de ver las cosas, solo existe prueba incriminatoria de referencia y concurre prueba directa que desvirtúa la responsabilidad de Arévalo Nova y por ello debe ser absuel to. El tribunal debe fijar su postura en este debate. Para ello, como es obvio, valorará las pruebas practicadas en el juicio.

5. José Joel Ríos Franco y Lusdey Espinoza eran los padres de varios niños, entre ellos de A.B., quien nació el 28 de abril de 1 996. Como consecuencia de las enfermedades que le sobrevinieron con ocasión

5. José Joel Ríos Franco y Lusdey Espinoza eran los padres de varios niños, entre ellos de A.B., quien nació el 28 de abril de 1 996. Como consecuencia de las enfermedades que le sobrevinieron con ocasión de un embarazo y del parto subsiguiente, esta menor falleció el 9 de diciembre de 2014. A pesar de que la fiscalía había formulado imputación el 22 de abril de 2012 y había formula do acusación el 11 de julio de ese año, el juicio se prolongó de manera irrazonable: solo se realizó el 3 de julio de 2017; es decir, cinco años más tarde.

Como la niña había fallecido dos años y medio antes, no fue posible que declarara en el juicio, mo tivo por el cual la fiscalía introdujo, como pruebas de referencia, los tres relatos que había realizado: uno ante la policía judicial, otro ante el médico legal que la reconoció y el último ante el psiquiatra forense que la evaluó.

6. La entrevista la ri ndió el 19 de mayo de 2011 ante el agente de policía Óscar Javier Santos Arévalo, quien, si bien no introdujo el documento que la contenía, sí lo verbalizó en el juicio. Se trata del relato más detallado que hizo A.B. Explicó lo siguiente: los hechos ocurrieron el 15 de enero de 2010, sus padres estaban con su110016000055201001207 03

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hermano pequeño en el hospital, Justo Arévalo Nova le pidió que le cuidara la casa, ella aceptó, cuando fue a ese inmueble el acusado la obligó a tener relaciones sexuales, ella se resistió pero no pu do

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hermano pequeño en el hospital, Justo Arévalo Nova le pidió que le cuidara la casa, ella aceptó, cuando fue a ese inmueble el acusado la obligó a tener relaciones sexuales, ella se resistió pero no pu do evitarlo, la amenazó para que no dijera nada, fue a su casa, se acostó y lloró, luego aqu el le dijo que tenía que seguir con él, la mantenía vigilada, un día se desmayó en el colegio, la llevaron al hospital y allí le dijeron que estaba embarazada, a su mamá le dijo que el papá del niño era un sujeto de nombre Andrés, el acusado le dijo que él no respondía porque ese niño no era de él, luego le contó lo que le había sucedido a un amigo y este les avisó a sus padres.

7. El 17 de febrero de 2013 la niña f ue sometida a un reconocimiento médico legal. En esta oportunidad hizo un relato muy breve: dijo que los hechos habían ocurrido el 14 de enero de 2010 y reafirmó que sus padres estaban con su hermano en el hospital y que el acusado la accedió contra su vol untad. Aparte de ello, dijo que este le había solicitado que fuera a arreglar la cocina de su casa, que las amenazas fueron de muerte, que ella le avisó a su papá y que el acusado la había accedido en varias oportunidades más, cinco en total.

8. El 17 de abril de 2013 A.B. fue sometida a una evaluación psiquiátrica, oportunidad en la que volvió a relatar lo sucedido. Dijo que los hechos ocurrieron el 12 de enero de 2010, aunque luego

8. El 17 de abril de 2013 A.B. fue sometida a una evaluación psiquiátrica, oportunidad en la que volvió a relatar lo sucedido. Dijo que los hechos ocurrieron el 12 de enero de 2010, aunque luego refirió el mes de abril de ese año. Reiteró varias de las circunstancias que había expuesto ante el agente de policía ya mencionado e hizo alusión a otras diferentes: sus padres se enteraron porque un señor que leía las cartas le avisó a su papá, los accesos ocurrieron varias veces, antes del primer episodio no había tenido relaciones sexuales y, para el tiempo de esa evaluación, tenía novio desde hacía tres meses y con él había tenido relaciones de ese tipo.

9. S i el tribunal aprecia críticamente esta información, advierte lo

siguiente:

a. Los hechos sucedieron cuando A.B. te nía trece años y nueve meses. La entrevista ante la policía la rindió 14 meses después de110016000055201001207 03 Sentencia Ley 906 de 2004 11

ocurridos, el relato ante el médico legista lo hizo 37 meses más tarde y la exposición ante el psiquiatra forense la hizo 39 meses después. En la primera oportunidad, la víctima tenía quince años de edad, en la segunda, 16 años y diez meses, y en la tercera 17 años.

Entonces, existe una explicación razonable para las inconsistencias en que incurrió A.B. y que la defensa pone de presente: como no levantó ningún report e escrito de los hechos para tenerlo como soporte ante las autoridades, solo se valió de su memoria. Y, como se sabe, esta es frágil.

en que incurrió A.B. y que la defensa pone de presente: como no levantó ningún report e escrito de los hechos para tenerlo como soporte ante las autoridades, solo se valió de su memoria. Y, como se sabe, esta es frágil.

b. No obstante lo expuesto, en las tres oportunidades la niña hizo una incriminación clara y contundente en contra de Jus to Arévalo Nova: este sujeto se valió de engaños para que ella fuera a su casa y una vez allí, la accedió contra su voluntad. Esta última conducta fue reiterada y para consumarla, aquel se valía de amenazas.

c. La niña le imprimió respaldo emocional a sus exposiciones: lloró al recordar los hechos, dio cuenta de la animadversión que sentía por el acusado e inicialmente por el hijo que esperaba y luego explicó que superó ese sentimiento hacia este último y empezó a quererlo.

Sobre esta base, el tribunal cu enta con fundamento probatorio para tomar como razonable la teoría del caso de la fiscalía: la información rendida por la menor ante terceros e incorporada al proceso como prueba de referencia legítima, ante el hecho cierto de su fallecimiento, señala a Justo Arévalo Nova como autor de un delito sexual cometido en contra de A.B.

10. Con todo, como se sabe, existe una tarifa legal negativa que proscribe basar un fallo condenatorio únicamente en pruebas de referencia. Sin embargo, concurre prueba adicional m uy significativa: el psiquiatra forense Gabriel Ernesto Mercado Lara evaluó a A.B. el 17 de abril de 2013, rindió un concepto preliminar el 11 de julio de ese

referencia. Sin embargo, concurre prueba adicional m uy significativa: el psiquiatra forense Gabriel Ernesto Mercado Lara evaluó a A.B. el 17 de abril de 2013, rindió un concepto preliminar el 11 de julio de ese año y el 25 de enero de 2018 rindió una experticia en el juicio. Según su ilustrado criterio, la difícil experiencia por la que atravesó tal110016000055201001207 03 Sentencia Ley 906 de 2004 12

menor, desde el momento en que fue accedida por el acusado, generó graves consecuencias sobre su psiquismo: síntomas ansiosos y depresivos que alteraron su estabilidad afectiva y su funcionamiento, lo que se evidenciaba a través de auto reproches, pérdida de confianza en la figura masculina y sentimientos de vulnerabilidad.

Luego, se cuenta también con prueba científica que da cuenta de las consecuencias sobrevinientes al delito sexual desplegado por el acusado en contra de A.B. y que complementa la prueba de referencia ya aludida.

11. Ahora bien, existe un hecho que el tribunal no puede ignorar: con el peritazgo del biólogo Jhon Eduardo Ruiz Gómez se probó que Justo Arévalo Nova se excluye como el padre del hijo de A.B. El perito explicó que recibió de la fiscalía una solicitud para la práctica de un cotejo de genética; que para ese efecto recibió muestras procedentes de la madre, del niño y del acusado; que realizó el procedimiento a que había lugar y que llegó a la conclusión ya indicada.

Se trata de un hecho muy significativo que prueba que el acusado no es el padre de esa criatura y que evidencia que A.B. ocultó que había

que había lugar y que llegó a la conclusión ya indicada.

Se trata de un hecho muy significativo que prueba que el acusado no es el padre de esa criatura y que evidencia que A.B. ocultó que había sostenido relaciones personales con otro sujeto y que este era el padre de su hijo. No obstante, esa prueba no descarta la responsabilidad en el acceso de que aquella fue víctima por parte del acusado. Como pasa a indicarse, esta está respaldada con las propias afirmaciones del acusado.

12. Justo Arévalo Nova no declaró en el juicio. Sin emb argo, hizo afirmaciones muy relevantes ante A.B. y ante el padre de esta.

Cuando se percató del embarazo, le dijo a la niña que él no iba a responder porque el hijo no era de él. Y cuando el padre de la niña le reclamó por esa situación, le dijo que le hic ieran hacer el examen al bebé y que , si era hijo suyo, él respondería. Estas manifestaciones fueron llevadas al juicio y constan en la entrevista que rindió la niña ante la policía y en la evaluación psiquiátrica a que fue sometida.110016000055201001207 03 Sentencia Ley 906 de 2004 13

Como lo ha expuesto d octrina muy autorizada y la jurisprudencia de tribunales en los que el sistema acusatorio tiene una larga tradición, las afirmaciones que hace el acusado fuera del juicio no constituyen prueba de referencia. La razón es muy sencilla: como regla general, la prueba de referencia está proscrita en el proceso penal contemporáneo porque el acusado no puede ejercer el derecho de contradicción contra la fuente de la información que lo incrimina; es

prueba de referencia. La razón es muy sencilla: como regla general, la prueba de referencia está proscrita en el proceso penal contemporáneo porque el acusado no puede ejercer el derecho de contradicción contra la fuente de la información que lo incrimina; es decir, impide la efectivización de la cláusula de confrontación co n el testigo. Sin embargo, esta situación no concurre en el caso de las manifestaciones que el acusado hace fuera del juicio: nada le impide comparecer a este para confrontarlas y, si es el caso, rechazarlas. Cosa completamente distinta es que, en una post ura legítima, se abstenga de acudir al juicio para ejercer esa facultad.

Pues bien, sobre esa base, el tribunal destaca lo siguiente: una persona que no ha sostenido relaciones sexuales con una niña menor de catorce años que está embarazada, no solo se li mita a decir que no es el padre del niño que está por nacer, sino que niega contundentemente haber sostenido con tal niña relaciones de ese tipo: este es un hecho delictivo muy grave como para limitarse a afirmar que no es el padre de tal criatura. Y, por otra parte, ante el reclamo del padre de la menor embarazada, una persona que no ha sostenido relaciones sexuales con esta no tiene por qué solicitar que hagan examinar al bebé y que , si resulta que él es el padre, él responderá. Una afirmación de este tip o es muy reveladora: evidencia que el acusado, de forma tácita pero cierta, admitió ante el padre de A.B. que había accedido carnalmente a esta.

13. Entonces, el tribunal toma distancia del planteamiento de la defensa: no es cierto que en contra del acusa do concurra únicamente

A.B. que había accedido carnalmente a esta.

13. Entonces, el tribunal toma distancia del planteamiento de la defensa: no es cierto que en contra del acusa do concurra únicamente prueba de referencia, pues, aparte de esta, se cuenta con un concepto pericial que evidencia las consecuencias mentales sobrevinientes a la agresión sexual y con las manifestaciones que el acusado hizo fuera del juicio, que fueron tr aídas a este y que son compatibles con su responsabilidad penal.110016000055201001207 03

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A juicio de esta corporación, este acerbo probatorio suministra una base fiable para concluir que la fiscalía probó su teoría del caso: acreditó la comisión de la conducta, aunque sin la agr avante y el concurso imputados, y la responsabilidad del acusado más allá de toda duda razonable. Como la sentencia recurrida es compatible con ese panorama y ya que los argumentos de la defensa no son suficientes para desvirtuarla o para generar una duda razonable que deba resolverse a favor del acusado, el tribunal la confirmará.

Finalmente, el tribunal precisa que, a pesar de que los hechos probados podían constituir un delito de violencia y no de abuso sexual, en respeto del principio acusatorio –y de la congruencia entre la acusación y la sentencia como uno de sus contenidos - debe atenerse a la calificación jurídica por la que optó la fiscalía.

VII. DECISIÓN

Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

VII. DECISIÓN

Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Confirmar la sentencia apelada.

Esta decisión queda notificada por estrados. Procede el recurso de casación, el que deberá interponerse d entro de los cinco días siguientes a su notificación.

CÚMPLASE,110016000055201001207 03

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Los magistrados,

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000055201001207 02

Procedencia: Juzgado 5° Penal del Circuito Acusado: Justo Arévalo Nova Delito: Acceso carnal abusivo

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Confirma