TSDJ BOG SP - 110016000055201200498-01-(27-06-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente : MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación : 110016000055201200498-01

Procesado : Danny Alexánder Muñoz Arias Delito : Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Procedencia : Juzgado 3° Penal del Circuito.

Motivo : Apelación sentencia Decisión : Confirma Aprobación : 081

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Danny Alexá nder Muñoz Arias contra la sentencia p roferida el 18 de mayo de 201 7, por cuyo medio el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad lo condenó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo , en concurso con actos sexuales abusivos, agravados.

II. HECHOS

Se acusó a Danny Alexánder Muñoz Arias acceder carnalmente a la menor de nombre K.G.D.M.1, quien contaba para ese momento con 12 años de edad , agresión sexual ocurrida en no menos de cuatro ocasiones, e

1 Se omite el nombre completo de la menor, en procura de salvaguardar su intimidad, acorde con lo

de edad , agresión sexual ocurrida en no menos de cuatro ocasiones, e

1 Se omite el nombre completo de la menor, en procura de salvaguardar su intimidad, acorde con lo previsto en los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia.Radicación: 110016000055201200498-01

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2 igualmente, realizar tocamientos libidinosos en su vagina y senos, episodios acaecidos desde octubre de 2011 a septiembre de 2012, en casa de la menor, aprovechando la confianza a él depositada, a raíz de la estrecha amistad sostenida con el hermano de la víctima.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 16 de abril de 201 32 ante el Juzgado Quince Penal Municipal de Bogotá la Fiscalía formuló imputación a Danny Alexá nder Muñoz Arias , como autor del delito de acceso carnal abus ivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, y en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, conductas previstas en los artículos 208 y 209 del Código Penal . El juez le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario.

Radicado el escrito de acusación el 10 de mayo de 20133, su trámite correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito , que realizó l a

consistente en detención preventiva en centro carcelario.

Radicado el escrito de acusación el 10 de mayo de 20133, su trámite correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito , que realizó l a correspondiente audiencia el 27 de septiembre de 20134.

Adelantada la audiencia preparatoria y el juicio oral, el juez anunció el sentido del fa llo, precisando que sería de carácter condenatorio y corrió el traslado regulado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, para seguidamente dictar la correspondiente sentencia.

IV.DECISIÓN IMPUGNADA5

Para el a quo, con la declaración de la menor agraviada se establece que el acusado la accedió carnalmente, desde que contaba con 11 años, en

2 Folio 19 a 20. 3 Folios 22 a 25. 4 Folio 38 y 39. 5 Folio 137 a 150.Radicación: 110016000055201200498-01

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3 más de cuatro ocasiones y durante el lapso de un año, aprovechando que tenía una estrecha amistad con su hermano Drigelio Hernando Díaz, p or lo que pasaba mucho tiempo en casa de éstos e , incluso, se quedaba a dormir allí en infinidad de ocasiones y es así como decía ir al baño, pero en realidad se dirigía a la habitación de la menor y la accedía.

Con dicha declaración también consideró demostra do que en otras

allí en infinidad de ocasiones y es así como decía ir al baño, pero en realidad se dirigía a la habitación de la menor y la accedía.

Con dicha declaración también consideró demostra do que en otras tantas oportunidades la menor fue objeto de manoseos y tocamiento libidinosos por parte del implicado.

Concluyó entonces que el testimonio de la víctima, rendido en cámara gessell, cuando tenía ya 17 años, merece total credibilidad por contener un relato coherente, espontáneo, fluido, concatenado y claro, sin que se advierta mendacidad o su contenido sea inverosímil o fantasioso.

Consideró que lo dicho por la menor resultó coincidente con lo expresado por su progenitora, quien afirmó en su declaración que descubrió lo sucedido al observar unas conversaciones por el Facebook entre la menor y el implicado, de contenido sexual, por cuya razón procedió a interrogar a la primera sobre el particular, quien estalló en llanto y confesó a su señora madre que venía sosteniendo relaciones sexuales con aquél desde hacía cerca de un año, dando detalles de cómo habían sucedido los hechos. Por tanto, consideró que las declaraciones de la víctima y su progenitora resultan concordantes y refuerzan la credibilidad que se les otorga, pues de ellas se concluyó que efectivamente el encartado aprovechó la relación de familiaridad para acceder a la menor y someterla a los tratos libidinosos.

Con fundamento en las declaraciones de los hermanos de la víctima, Drigelio y Steven Díaz Martin, estableció, por una parte, que existía confianza y gran camaradería entre el acusado y el mayor de ellos, lo cual aprovechó

Con fundamento en las declaraciones de los hermanos de la víctima, Drigelio y Steven Díaz Martin, estableció, por una parte, que existía confianza y gran camaradería entre el acusado y el mayor de ellos, lo cual aprovechó para realizar las conductas endilgadas y, de otro lado, que Danny Alexander Muñoz Arias tenía pleno conocimiento acerca de la edad de la menor. De esa forma, desestimó la argumentación defensiva según la cual el procesadoRadicación: 110016000055201200498-01

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4 obró bajo la causal excluyente de responsabilidad por error de tipo, máxime cuando debió indagar sobre la edad de la menor, dado el grado de confianza que tenía con la familia de su víctima.

En el proceso de dosificación , partió de la punibilidad prevista en el artículo 208 del Código Penal, la cual va de 144 a 240 meses de prisión y ante la carencia de antecedentes del procesado y la no concurrencia de agravantes decidió moverse dentro del primer cuarto que va de 144 a 168 meses de prisión, en cuyo ámbito, debido a la intensidad del dolo, la gravedad de la conducta punibl e, las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se cometió la conducta y el grave daño infligido a la víctima, impuso al procesado 154 meses de prisión, cuyo guarismo incrementó en seis meses por el concurso homogéneo y sucesivo para arribar a 160 meses de prisión

en que se cometió la conducta y el grave daño infligido a la víctima, impuso al procesado 154 meses de prisión, cuyo guarismo incrementó en seis meses por el concurso homogéneo y sucesivo para arribar a 160 meses de prisión quántum, que incrementó en 20 meses , por concurrir el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, resultado al cual adicionó 6 meses más por cometerse, igualmente, en concurso homogéneo y sucesivo , para obtener así 186 meses de prisión.

Adicionalmente, le aplicó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y le negó la suspensión condicional de la pena, así como la prisión domiciliaria, en atención a expresa prohibición legal.

V. RECURSO DE APELACIÓN6

La defensa del sentenciado solicitó declarar la nulidad, aduciendo violación de garantías fundamentales de su prohijado o subsidiariamente revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, dictar absolución, pues el a quo decidió cerrar el debate probatorio sin escuchar el testimonio de la perito psicóloga de la defensa, pese a la solicitud expresa de aplazar la

6 Folios 153 a157 carpeta de primera instancia.Radicación: 110016000055201200498-01

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5 audiencia, en razón a que dicha profesional no pudo concurrir a la misma por razones laborales.

en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años

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5 audiencia, en razón a que dicha profesional no pudo concurrir a la misma por razones laborales.

Indicó, además, que el j uez se negó a ordenar la conducción de los peritos, vulner ando el principio de igualdad de armas, amén de faltar a la verdad al consignar , sin ser cierto, que los testigos de la defensa no se presentaron, pese a las múltiples cita ciones que se le s enviaron , ante lo cual la defensa declinó la práctica de los mismos.

En su criterio, de otra parte, si bien no existe duda alguna sobre la existencia de una relación sentimental entre el procesado y la presunta víctima, en donde hubo momentos de intimidad en diferentes ocasiones, la misma se dio bajo el engaño propiciado por la menor, quien en estado de fantasía, le hizo creer que era mayor de 14 años , en cuyo error lo mantuvo durante la referida relación.

Los testimonios de la progenitora de la niña y sus hermanos, agregó, revelan que aquella pretendía a toda costa mantener oculto su romance con el procesado y , por tanto , también lo engañó con relación a su edad, manifestaciones dignas de credibilidad, puesto que así lo corrobor ó la médico forense al dictaminarle edad clínica de 14 años, precisamente , por sus características físicas y su desarrollo “pondoestatural”, lo cual llegó a confundirlo, al punto de atribuirle una edad superior a la real.

Destacó que los testimonios de los familiares de la menor dejaron en evidencia su afán por perjudicar a Muñoz Arias y es así como David Steven

confundirlo, al punto de atribuirle una edad superior a la real.

Destacó que los testimonios de los familiares de la menor dejaron en evidencia su afán por perjudicar a Muñoz Arias y es así como David Steven Díaz, pese a su malsana intención, corroboró la posición de la defensa en cuanto al engaño que realizó la menor, pues falsamente afirmó que el procesado sí conocía la edad de aquella, en cuanto asistió a uno de sus cumpleaños, aun cuando no supo responder cuántos años cumplió en esa ocasión.Radicación: 110016000055201200498-01

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6 Por tanto, consideró que se estructuran los requisitos del error de tipo como eximente de responsabilidad, por cuya razón reclamó fallo absolutorio en sede de segunda instancia.

VI. CONSIDERACIONES

.

Dado que la defensa pla ntea inicialmente la existencia de causal de nulidad ante la negativa del a quo de aplazar la última sesión del juicio oral, la Sala se pronunciará al respecto en forma prioritaria.

Indicó el impugnante que al cerrar el debate probatorio el a quo privó a la defensa de presentar sus testi gos de descargo (dos) quienes, en su calidad de peritos , estaban llamados a sustentar científicamente el argumento defensivo relacionado con el error de tipo.

En ese sentido, predicó la vulneración del derecho de defensa de s u

calidad de peritos , estaban llamados a sustentar científicamente el argumento defensivo relacionado con el error de tipo.

En ese sentido, predicó la vulneración del derecho de defensa de s u prohijado ante la negativa de aplazar la audiencia del 19 de abril de 2017 para escuchar a la doctora Diana Maureen Moreno, psicóloga , testimonio decretado oportunamente y quien no pudo acudir a dicha audiencia por razones laborales, aun cuando estaba dispuesta a h acerlo en próxima ocasión. También se quejó por que no se le dieron órdenes de conducción para dichos testigos, además de calificar como mentirosa la afirmación del a quo según la cual la defensa desistió de sus testigos, lo cual no es cierto.

Sobre el particular, encuentra la Sala que si bien el juez de primer grado admitió la práctica de los testimonios referidos por el recurrente, el mismo funcionario libró en su momento las respectivas citaciones, en más de cinco ocasiones, sin que los decla rantes asistieran o justificaran su inasistencia, amén de que la defensa no se preocupó por colaborar en esa dirección, todo lo cual, asociado a las reiteradas solicitudes de aplazamiento, llevó al a quo, precisamente, en la audiencia del 19 de abril, aRadicación: 110016000055201200498-01

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7 interpretar que se trataba de medios dilatorios enderezados a entorpecer la normal marcha del proceso , máxime cuando la citada perito, a pesar de ser

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7 interpretar que se trataba de medios dilatorios enderezados a entorpecer la normal marcha del proceso , máxime cuando la citada perito, a pesar de ser contratada por el procesado, hizo saber a través del mismo defensor no sólo su imposibilidad de organizar su agenda para acudir al juicio oral, sino la no cancelación total de los honorarios pactados para el efecto. Situación similar ocurrió con el perito Jesús Armando Pérez Páez, pues, según la información suministrada por la progenitora del inculpado al juez d e conocimiento, también a él le adeudaban honorarios , de manera que, pese a comprometerse a asistir a la audiencia, tampoco lo hizo7.

Se observa, de igual manera, que la hermana del encartado, a pesar de la citación que se le envió, se sustrajo a compare cer bajo el argumento según el cual se encontraba fuera de la ciudad y no había obtenido permiso en su lugar de trabajo para acudir a la audiencia.

En consecuencia, la no práctica de las aludidas pruebas no puede atribuirse al juzgador de primera instanc ia sino a la desidia de la parte defendida que no prestó su concurso ni los medios necesarios para hacer comparecer a los testigos, pese a tener contacto con ellos y, por el contrario, asumió una sistemática actitud dilatoria, a la cual el funcionario judicial estaba obligado a ponerle freno.

Por lo demás, el impugnante en momento alguno sustentó la forma como las pruebas no evacuadas llevaría a incidir favorablemente en la situación jurídica del acusado, carga procesal que le corresponde cumplir a

Por lo demás, el impugnante en momento alguno sustentó la forma como las pruebas no evacuadas llevaría a incidir favorablemente en la situación jurídica del acusado, carga procesal que le corresponde cumplir a quien pretende la nulidad de la actuación por dicha vía, según así lo exige el principio de trascendencia que rige ese tipo de sanciones procesales.

Evidenciado así que no concurre en este caso causal invalidante, debe poner de presente la Sala que la i nconformidad de la defensa con el fallo condenatoria estriba en el hecho de no aceptarse que el acusado obró al amparo de un error de tipo, al ser engañado por la menor, en cuanto le

7 Folios 129 a 131.Radicación: 110016000055201200498-01

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8 hizo creer que tenía más de 14 años de edad cuando sostuvieron las relaciones sexuales.

Para responder el argumento del recurrente, es necesario recordar que la menor KGDM, en el testimonio que rindió el 23 de febrero de 2017 8, manifestó que las relaciones sexuales con Danny Alexánder Muñoz Arias tuvieron su génesis en el año 2011, cuando ella contaba con tan solo 11 años de edad y se prolongaron durante cerca de un año, hechos acaecidos dentro de la casa de habitación de la víctima, a la cual ingresaba y permanecía con frecuencia el procesado, en razón a los fuertes lazos de amistad que lo unían

de edad y se prolongaron durante cerca de un año, hechos acaecidos dentro de la casa de habitación de la víctima, a la cual ingresaba y permanecía con frecuencia el procesado, en razón a los fuertes lazos de amistad que lo unían con Drigelio Díaz, hermano de aquella, al punto de pernoctar con asiduidad en dicho lugar, como lo relató el antes mencionado en su testimonio.

Resulta, por tanto, indiscutible la cercanía existente entre el procesado y la familia de la víctima , tanto que en alguna ocasión estuvo presente en la celebración de l cumpleaños de ésta , como lo refirió David Steven Díaz, también hermano de la menor.

A este respecto, debe acotarse que si bien la defensa señala que en su testimonio David Steven Díaz manifestó no recordar cuántos años cumplía su hermana en esa ocasión, no por ello ha de considerarse que el procesado no estuvo allí o ignoraba la edad de la niña, dado que lo expresado por el declarante obedece a no recordar con exactitud en cu ál onomástico de su hermana estuvo presente aquel, pues, de acuerdo con lo probado , pasaron por lo menos tres c umpleaños durante el tiempo en que Muñoz Arias frecuentó la casa de los Díaz Martín. Por lo demás, no puede pasarse por alto que cuando se realizan ese tipo de celebraciones, sobre todo si trata de una niña, la edad de la festejada es lo primero que se destaca en desarrollo de dicho acaecer.

8 Cd 8, audiencia del 23 de febrero de 2017.Radicación: 110016000055201200498-01

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dicho acaecer.

8 Cd 8, audiencia del 23 de febrero de 2017.Radicación: 110016000055201200498-01

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9 De tal manera que resulta inadmisible que el procesado no supiera la edad real de K.G.D.M. cuando sostuvieron los contactos libidinosos, máxime si la conocía desde cuando tenía 8 años. Los hermanos de ésta, por lo demás, aseguraron en sus declaraciones que aquel sabía a plenitud tal hecho.

Según el impugnante, el dictamen médico legal confirma el error bajo el cual actuó el acusado, pues en él se concluyó que la menor contaba con una edad clínica de 14 años al momento de la valoración forense. Sin embargo, el abogado pasa por alto que el examen se le realizó el 27 de septiembre de 2012, mientras que los hechos atribuidos a Muñoz Arias empezaron a realizarse un año antes cuando, por obvias razones, su apariencia física no era la misma.

En consecuencia, como no está llamado a prosperar el argumento de la defensa, la Sala le impartirá confirmación al fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR la sentencia objeto del recurso de apelación.

Segundo: Declarar que contra esta decisión, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación.Radicación: 110016000055201200498-01

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Decisión: Confirma

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Tercero: Devolver, una vez en firme esta providencia, la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARIO CORTÉS MAHECHA

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS