TSDJ BOG SP - 110016000055201300332 02-(09-04-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000055201300332 02 Procesado: Orlando Díaz Morales Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Procedencia: Juzgado 22 Penal del Circuito Motivo: Decisión: Sentencia condenatoria Revocar Aprobado mediante acta Nº 045 de 2021 Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora contra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2020, mediante la cual el Juzgado Veintidós Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Orlando Díaz Morales como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. 2. SITUACIÓN FÁCTICA De acuerdo con la Fiscalía, en el año 2013, la menor M.F. -de entre 10 y 11 años de edad para la épocase encontraba durmiendo en la cama de Orlando Díaz Morales, pareja de su progenitora, quien, aprovechó que su ascendiente estaba bañándose, la tocó en la vagina con la mano, por debajo de la ropa. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 11 de marzo de 2015, ante el Juzgado 40 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía General de laRadicado: 110016000055201300332 02 Procesado: Orlando Díaz Morales Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 24

24 Nación formuló imputación a Orlando Díaz Morales por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo, previsto en los artículos 209 y 211 numeral 5 del CP, en calidad de autor, cargo no aceptado por el imputado1. La Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento. 3.2 El 17 de julio de 2015, la Fiscalía radicó escrito de acusación2. La actuación correspondió al Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento. 3.3 El 23 de octubre de 2015, el defensor solicitó la preclusión de la investigación, petición que le fue negada por la juez de conocimiento mediante proveído de la misma fecha3. La decisión fue recurrida por la defensa y confirmada por esta Corporación a través de providencia del 30 de noviembre de 20154. 3.4 El 31 de marzo de 2016 se cual adelantó la audiencia de formulación de acusación5. 3.5 La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 17 de noviembre de 2016 y 31 de mayo y 23 de agosto de 20176. El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 5 y 6 de abril y 29 de agosto de 2018, 28 de julio y 17 de noviembre de 2020. En la penúltima fecha el estrado anunció el sentido condenatorio del fallo y corrió el traslado contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, mientras que en la última dio lectura a la correspondiente sentencia7. 3.6 Contra la providencia la defensa interpuso el recurso de apelación que pasa a resolver la Sala.

1 Ver folio 12 del cuaderno Nº 1. 2 Ver folio 13 a 16 idem. 3 Ver folios 23 y 24 idem. 4 Ver folios 30 a 39 idem. 5 Ver folio 54 idem. 6 Ver folios 61, 68 y 72 a 74 idem. 7 Ver folios 95 a 97, 113, 114, 127, 167, 168 y 228 a 230 idem.Radicado: 110016000055201300332 02 Procesado: Orlando Díaz Morales Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 24

4. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Como motivación de la sentencia condenatoria, el juzgador de primer grado adujo cuanto sigue: La víctima dijo en juicio que un día se fue con su mamá a pasar la noche en casa de Orlando Díaz Morales, pareja de la mujer y que ella se quedó durmiendo mientras su progenitora se daba un baño. Entonces, Orlando la volteó y le tocó “la vagina con el dedo y con crema”. Ello coincide con las narraciones realizadas antes del debate probatorio a sus abuelos paternos María del Carmen Valderrama y José Noel Morcote, su progenitor Luis Alberto Hernández Valderrama, su progenitora Ligia Marleny Montaño y a las profesionales Silvia Juliana Velandia y Nathalie Villegas Rondón, médica y psicóloga del INML respectivamente, versiones detalladas, coherentes, que se mantuvieron en su núcleo esencial y en las que no se evidencia manipulación o motivos de animadversión hacia el procesado. Si bien el relato de la menor fue sucinto y no precisó con exactitud la fecha y hora del evento, no se puede exigir tal precisión, pues, presenta un retardo leve y su declaración en juicio se dio cerca de cinco años después de los hechos. En todo caso, la niña sí recordó que, después del tocamiento, Orlando le dijo que se fuera a bañar, que los hechos ocurrieron en la mañana, que el hombre la palpó por debajo de la ropa, que ese día no tenía pañal y que ello sucedió en la casa de aquel, a donde iba todos los fines de semana con su mamá. Dijo además que ese día la cama

no estaba mojada, que Orlando Díaz Morales no acostumbraba a revisarla para constatar si se había orinado, que la casa de aquel tenía una sola habitación con una cama y que en la sala había un sofá en el que a veces dormía, pero la noche anterior al evento ella se quedó en la cama con su madre y con Orlando.Radicado: 110016000055201300332 02 Procesado: Orlando Díaz Morales Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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En juicio y antes de audiencia la niña expresó que le reveló lo sucedido a su mamá, pero esta le dijo que no le dijera a nadie. Empero, ella contó lo ocurrido a su abuela. El hecho tiene corroboración periférica con lo expuesto por los abuelos paternos de la menor, por sus padres y por las profesionales referidas. Así, María del Carmen Valderrama, abuela, informó que supo lo sucedido porque un día en el que paseaba con ella y con su esposo le preguntaron si quería llamar a su mamá, pero la infante rompió en llanto, reveló que Orlando Díaz Morales la tocaba en sus partes íntimas, evento que fue ratificado en audiencia por José Noel Morcote, abuelo de la niña. La testigo además confirmó que la madre de M.F.H.M. la llevaba a casa del acusado los fines de semana y que allí no le ponía pañal. A su turno, Luis Alberto Hernández, progenitor de la víctima, informó que su madre le contó lo ocurrido con la niña y que luego esta se lo confirmó. Así mismo, Ligia Marleny Montaño, madre de la pequeña, reconoció en audiencia que esta le dijo que Orlando le tocó sus partes íntimas un día en el que ella se estaba bañando, situación a la que no le dio credibilidad porque su hija a veces contaba historias asombrosas o fantasiosas. Además, confirmó la descripción que de la casa del acusado hizo la menor en juicio y admitió que le pidió a la niña no decirle nada a su abuela, pues antes quería conversarlo con el procesado. La deponente entró en

contradicciones al afirmar que los hechos no pudieron haber ocurrido porque la noche anterior la impúber durmió en el sofá, agregando que el acusado la tocó para ver si se había orinado porque “él molestaba mucho con su sofá”, pero luego sostuvo haber olvidado que la niña pasó la noche con ellos en la misma cama. Igualmente, se contradijo sobre la fecha en la que habrían ocurrido los hechos. Y aunque adujo que su ducha no tomó más de siete minutos y que M.F. no le contó nada ese día, tal lapso es suficiente para que Orlando Díaz Morales llevara a cabo los tocamientos, sumado a que, si aquella no le reveló nada, ello fue porque el procesado se encontrabaRadicado: 110016000055201300332 02 Procesado: Orlando Díaz Morales Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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presente. La abuela y el padre de la niña ratificaron que esta mojaba la cama, lo que confirmaban mirando las sábanas o preguntándole, sin que fuera necesario tocarla. La médica Silvia Juliana Velandia Borrero afirmó que no le encontró huellas de lesión reciente externa a la pequeña, pero recordó que un tocamiento como el referido no suele dejar rastros. Su testimonio no puede tomarse como prueba de referencia, pues los profesionales que valoran a la víctima de un delito no acuden al juicio a deponer sobre la ocurrencia del hecho sino a dar cuenta de las manifestaciones de la víctima desde una perspectiva científica. Por su parte, Nathalie Villegas Rondón, psicóloga del INML refirió igual relato por parte de M.F. indicó también que, aunque la pequeña presenta problemas de adaptación y ajuste en diferentes áreas, con déficit cognitivo y de socialización, no apreció alteración cognitiva de gravedad, encontrando que es coherente, mantiene una secuencia lógica y tiene uso de la memoria en los límites de lo normal, así como un juicio y raciocinio conservados. La afectación que sufrió la víctima a partir de abuso sexual se probó con la versión que la menor entregó a la médica forense, a quien le manifestó que se volvió amargada; con el testimonio de la abuela paterna, quien adujo que la niña no volvió a ser la misma; con el testimonio de su padre, quien afirmó que M.F. empezó a mostrarse nerviosa y temerosa del acusado y con la deposición del abuelo, quien refirió que su nieta intentó lanzarse de la terraza y arrojase en el camino de un automóvil, circunstancias que no pueden atribuirse a otra cosa que el tocamiento del que fue víctima. Se descarta también la animadversión que la defensa alega por parte de M.F. hacia el

nieta intentó lanzarse de la terraza y arrojase en el camino de un automóvil, circunstancias que no pueden atribuirse a otra cosa que el tocamiento del que fue víctima. Se descarta también la animadversión que la defensa alega por parte de M.F. hacia el procesado, pues ella visitaba su casa con su madre sin negarse y porque la relación de esta con su padre había terminado 4 oRadicado: 110016000055201300332 02 Procesado: Orlando Díaz Morales Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

24 5 años atrás, de manera que no puede colegirse que no haya superado la ruptura. El procesado actuó con dolo, pues le advirtió a la menor que no contara nada a nadie. Aprovechó la confianza que la madre de M.F. y esta habían depositado en él, en su condición de pareja de la primera, para llevar a cabo los tocamientos referidos por la niña. Con tales consideraciones, encontró probada la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado. Para tasar la pena, la juez partió de la sanción prevista en los artículos 209 y 211 numeral 2, es decir, 144 a 234 meses de prisión. A partir de allí, obtuvo un ámbito de movilidad de 90 meses y uno concreto de punibilidad de 22.5 meses. Luego, se ubicó en el primer cuarto, al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Una vez allí, no encontró razones para apartarse del monto mínimo fijados en tales normas, con lo que dosificó la pena principal definitiva en 144 meses de prisión. Así mismo, lo condenó a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal y prohibición de acercarse a la menor M.F.H.M. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en atención a la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. Finalmente, ordenó que, una vez en firme el fallo, se libre la respectiva orden de captura. 5. DE LA APELACIÓN 5.1 Como motivos de inconformidad la defensora esgrimió los siguientes:Radicado: 110016000055201300332 02 Procesado: Orlando Díaz Morales Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 24

1. Se vulneró el principio de concentración porque el juicio oral empezó en agosto de 2018 y terminó en 2020. 2. Se vulneró el principio de congruencia al emitirse sentencia condenatoria sin las pruebas suficientes. Además, se profirió condena a partir de hechos no incluidos en la imputación fáctica. 3. La juez se equivocó al concluir que el tocamiento que realizó el procesado sobre HM tuvo un carácter lascivo, pues la intención no fue la satisfacción de la lívido. No todo tocamiento es libidinoso y no se configura el delito por la sola causalidad. Orlando tocó a la niña por encima de la ropa, sin detenerse en su vagina, sin hacer movimientos con sus dedos y sin caricias ni besos. Fue solo un acto natural para establecer si se había orinado o no y ello ocurrió mucho antes de la denuncia. La menor solo dijo que él la tocó y le dijo que se fuera a bañar. En su primera entrevista las respuestas de la infante muestran que no se trató de un acto sexual: dijo solo “me tocó”; además, no refirió haberle visto alguna parte del cuerpo. En su segunda declaración, manifestó que estaba dormida y el acusado la volteó y le tocó la vagina. Ya en juicio, dijo que ella se orinaba todos los días, que estaba acostada y el acusado la volteó y supuestamente la tocó para ver si se había orinado y luego de ello le dijo que se fuera a bañar. Se probó que la impúber se ha orinado en la casa de Orlando. Por ende, no es ilógico que la palpara para establecer si había mojado la cama. Además, Orlando tiene dos hijas y le es familiar el cuidado de los niños. Y si la defensa expone una teoría exculpatoria, capaz de sobrevivir a las críticas de la Fiscalía, debe darse aplicación al in dubio pro reo. 4. No se le permitió

cama. Además, Orlando tiene dos hijas y le es familiar el cuidado de los niños. Y si la defensa expone una teoría exculpatoria, capaz de sobrevivir a las críticas de la Fiscalía, debe darse aplicación al in dubio pro reo. 4. No se le permitió a la defensa realizar contrainterrogatorio a la presunta ofendida. En consecuencia, no debió asignársele el valor deRadicado: 110016000055201300332 02 Procesado: Orlando Díaz Morales Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

24 un testimonio cualquiera sino uno menguado. La defensa tiene el derecho de interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que la Fiscalía. La niña no quiso contestar sin que se le hubiera notado una alteración emocional o afectación. Simplemente se negó a responder. La niña sigue visitando la casa de Orlando, luego tampoco dejó de responder por miedo o pánico hacia él. No quiso contestar a la defensa porque sabe que sus afirmaciones son parte de una mentira que fue fabricando día a día. El testimonio de la menor no puede tenerse como prueba directa y tampoco como prueba de referencia, por lo que se estaría finalmente ante una condena erigida sobre testimonios de oídas. 5. A los médicos y psicólogos les consta lo que percibieron en su labor, pero no los hechos referidos por la niña, precisamente porque no los presenciaron. 6. No es posible dar credibilidad a la niña porque es inconsistente sobre aspectos trascendentales en sus múltiples salidas, lo cual tampoco pudo confrontarse porque no hubo contrainterrogatorio. En sus diferentes versiones se contradice sobre a quién y cuándo le contó primero, incluso, sobre la forma en la que supuestamente ocurrieron los hechos. La menor cambia la versión porque no fue un hecho relevante, no lo recuerda con horror o tristeza. La niña tiene una tendencia a la mendacidad, como quedó en evidencia en una de las entrevistas practicadas y como lo reconoció su propia madre. 7. Los demás testigos no supieron ubicar en el tiempo el supuesto hecho y entre ellos hubo varias versiones al respecto, al tiempo que describen conductas distintas.Radicado: 110016000055201300332 02 Procesado: Orlando Díaz Morales Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 24

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8. El despacho reprocha al acusado que debió pedirle a la mamá que verificara si se había orinado o solamente verle el pijama. Sin embargo, no se sabe si tenía pijama, el tono de la ropa o los tendidos o lo que estaba ocurriendo en ese momento. 9. No se tuvo en cuenta que la afectación de la menor tiene origen en el hecho que su padre se encontrara privado de la libertad y no en el supuesto tocamiento. No es cierto que el deterioro familiar se haya dado a partir de los hechos. 5.2 El fiscal, como no recurrente, solicitó la confirmación del fallo con fundamento en que: La defensa pretende que se desconozca que sí hay prueba directa y pretende que se ignore el enfoque de género. La defensa sí tuvo la posibilidad de ejercer el derecho de confrontación, aunque no necesariamente a través de un contrainterrogatorio. Y si la víctima se opuso a contestar las preguntas de la defensa, fue precisamente por la afectación que ha sufrido. De cualquier manera, sí contestó las del Ministerio Público y las de la juez. Si era cierto que el procesado quería saber si la menor se había orinado, bastaba con tocarla por encima de la ropa. La psiquiatra del INML estableció que la menor no tiene la capacidad de inventar un relato como el que rindió en juicio. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.Radicado: 110016000055201300332 02 Procesado: Orlando Díaz Morales Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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6.2 Establecida la competencia, se advierte que, aunque la recurrente no hace una petición expresa de nulidad, sus inconformidades iniciales atacan la legalidad del proceso y por ende su validez, lo que, en principio, obligaría a la Sala a pronunciarse con respecto a una eventual nulidad. Sin embargo, dado que, se anuncia desde ahora, la Corporación dispondrá revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, absolver al procesado del cargo por el que fue acusado, resulta innecesario resolver la anulación sugerida por la defensa, pues es bien sabido que la decisión de absolución prevalece sobre la de nulidad cuando no se afectan los derechos de las víctimas8. Así las cosas, a continuación, la Sala señalará las razones por las cuales considera que no se probó, más allá de toda duda razonable, que Orlando Díaz Morales es autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años por el cual se le acusó en la presente actuación. 6.3 Fundamentos para resolver. 6.3.1 La regulación legal y jurisprudencial de la prueba de referencia. El proceso penal es, en esencia, el escenario reglado en el cual un juez puede determinar si en un caso concreto se cometió una conducta punible, si ella es atribuible al procesado y, de ser ello así, cuál debe ser su consecuencia jurídica. Para tal fin, el juzgador debe valerse de las pruebas legalmente incorporadas a la actuación, cuyo propósito es, precisamente, llevar a su conocimiento los hechos y circunstancias materia de juzgamiento y los de la responsabilidad penal del acusado (art. 372 del C.P.P.). Ahora, para proferir sentencia condenatoria, es necesario que, por intermedio de esas pruebas debidamente practicadas e integradas al 8 CSJ AP, 30 sep. 2020, rad. 55.435, CSJ SP, 30

372 del C.P.P.). Ahora, para proferir sentencia condenatoria, es necesario que, por intermedio de esas pruebas debidamente practicadas e integradas al 8 CSJ AP, 30 sep. 2020, rad. 55.435, CSJ SP, 30 oct. 2019, rad. 53.595, entre muchas otras.Radicado: 110016000055201300332 02 Procesado: Orlando Díaz Morales Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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proceso, el funcionario judicial haya logrado un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal del acusado (art. 381 idem). En tal ejercicio epistemológico, además, por regla general, el juez solo puede tener en cuenta las pruebas practicadas en su presencia (art. 379 idem). Así, toda declaración realizada por fuera del juicio oral, por cuyo intermedio las partes pretendan probar un hecho jurídicamente relevante, se considera prueba de referencia (art. 437 idem) y, cuando es admisible, tiene asignado un menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 idem). La poca confiabilidad de la prueba de referencia se deriva de la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo en cuenta que la parte contra la que se aduce no tiene la posibilidad de formularle al declarante preguntas tendientes a cuestionar su credibilidad y refutar sus afirmaciones. Es por ello por lo que la prueba de referencia es admisible solo de forma excepcional, en los casos contemplados expresamente en la regla procesal 438, según la cual: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”. 6.3.2 Las entrevistas

y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”. 6.3.2 Las entrevistas practicadas a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales y su incorporación en juicio como prueba de referencia o testimonio adjunto.Radicado: 110016000055201300332 02 Procesado: Orlando Díaz Morales Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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De acuerdo con el último literal de la referida norma, las entrevistas rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales son excepcionalmente admisibles como (1) prueba de referencia. Ello, por supuesto, no significa que el juez pueda permitir su incorporación y valorarlas como cualquier otro elemento de convicción, pues tal clase de prueba obliga al necesario balance que debe procurarse entre los derechos de los niños víctimas de tales conductas y las garantías procesales del acusado y siempre y cuando se cumplan las exigencias legales para ser solicitadas e incorporadas como pruebas de referencia admisible, arts 437, 438 y 440, que establecen las reglas para ser incorporadas excepcionalmente como pruebas admisibles por un lado y por el otro, su uso general, para impugnar credibilidad y refrescar memoria, respecto a las declaraciones anteriores al juicio que no constituyan prueba de referencia admisible, de acuerdo con lo reglado en el art 438 del C.P.P. De manera que, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resultó relativa en la medida que no se encontraba en plenas condiciones para rendir el testimonio. Así, por ejemplo: “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones”.9 Además, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará

para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones”.9 Además, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia”10, por 9 CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637. 10 Idem.Radicado: 110016000055201300332 02 Procesado: Orlando Díaz Morales Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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manera que “Desde la perspectiva de la parte contra la que se aduce el testimonio, es claro que no existe ninguna posibilidad de ejercer el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (elemento estructural del derecho a la confrontación), cuando el testigo se niega a responder las preguntas. Ante esa situación, la declaración anterior del testigo tiene el carácter de prueba de referencia”11. Adicionalmente, la incorporación y valoración de una declaración anterior como prueba de referencia supone que la parte interesada haya solicitado su aducción en el escenario procesal correspondiente, esto es, la audiencia preparatoria si desde allí conocía las razones que permitían su admisión excepcional o el juicio oral si los motivos sobrevienen durante el debate probatorio. En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, corresponde al Fiscal valorar la situación de la víctima y decidir cómo llevará al juez el conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible, con miras a probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos del acusado. Para ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia. De otra parte, si es que es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para declarar, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba referencial, cumpliendo las respectivas cargas argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesarios para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria. Al respecto, desde hace varios años la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: 11 Idem.Radicado:

contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesarios para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria. Al respecto, desde hace varios años la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: 11 Idem.Radicado: 110016000055201300332 02 Procesado: Orlando Díaz Morales Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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“para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia (…) (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente”.12 (Resalta la Sala). Otro de los eventos excepcionales en los que se ha avalado por vía jurisprudencial la incorporación de las declaraciones anteriores es el de la retractación de la víctima, caso en el cual sus deposiciones previas pueden ser aducidas como (2) testimonio adjunto, igualmente si se cumplen las condiciones para su incorporación y valoración, a la luz de las reglas de producción. Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que: “La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado. Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión

de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado. Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción.”13

12 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46.153, reiterado en CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44.950 y CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637. 13 CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52.045.Radicado: 110016000055201300332 02 Procesado: Orlando Díaz Morales Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 24

En todo caso, como es lógico, la incorporación de una declaración previa en calidad de testimonio adjunto debe satisfacer una serie de requisitos como lo son: i) que el testigo esté disponible física y funcionalmente en el juicio, ii) que aquel se retracte de sus aserciones anteriores u ofrezca una versión sustancialmente diferente y iii) que la declaración anterior se incorpore a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez cuente con las dos versiones y pueda contrastarlas y decidir a cuál asigna un mayor mérito suasorio.14 Además de ello, resulta fundamental que a la parte contra la cual se aducen le sean garantizados los derechos de confrontación y contradicción. Sobre el particular, la Corte Suprema de