TSDJ BOG SP - 1100160000572019 00148 01-(23-11-2020)-1

Segunda instancia 2019 00148 01 [1.942] Helbert Albeiro Fonseca Ayala Estupefacientes y otro

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 1100160000572019 00148 01 [1.942] Procesado : Helbert Albeiro Fonseca Ayala y otros Delito : Estupefacientes y otros Decisión : confirma

Aprobado en acta Nro. 0137

Bogotá, D.C., Lunes, veintit rés (23) de noviembre de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa de HELBERT ALBEIRO FONSECA AYALA contra el fallo del 24 de agosto de 2020, por medio del cual el Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá lo condenó por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo sucesivo con fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego , accesorios, partes o municiones y destinación ilícita de inmuebles. Igualmente, fueron condenados CRISTYAN SALOMON GOMEZ RUIZ, REINALDO SANCHEZ CUERVO, GUIOVANNY ARTURO CORTES MORALES y ROBINSON MIGUEL ROJAS VELASCO por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo sucesivo.

HECHOS

De acuerdo con el escrito de acusación los hechos ocurrieron

MIGUEL ROJAS VELASCO por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo sucesivo.

HECHOS

De acuerdo con el escrito de acusación los hechos ocurrieron entre agosto a octubre de 2019 como resultado de una labor investigativa realizada por miembros de la Policía Nacional con información de fuente humana, participación de agente encubierto,Segunda instancia 2019 00148 01 [1.942] Helbert Albeiro Fonseca Ayala Estupefacientes y otro

2 labores de vecindario, entrevistas, técnicas de vigilancia y seguimiento a cosas, interceptación de líneas telefónicas que permitieron confirmar las actividades ilícitas de tráfico, fabricació n o porte de estupefacientes en ciudad Bolívar, barrio México, atribuibles a una organización denominada Las Barbas, quienes tenían como sede principal para el almacenamiento y venta de la sustancia el inmueble ubicado en la calle 65A Sur Nro. 16C -16 de Bo gotá, lugar de residencia de HELBERT ALBEIRO FONSECA AYALA, donde se realizó diligencia de registro y allanamiento el 8 de octubre de 2019, hallándose sustancia con peso de 104.3 y 3000 gramos, que sometidos a prueba preliminar arrojó positivo para marihuana. Igualmente, se encontró dinero producto de la venta y un revólver sin permiso de autoridad competente.

Respecto de GUIOVANNY ARTURO CORTES MORALES, se pudo determinar que era el encargado de coordinar la venta de estupefacientes; ROBINSON MIGUEL ROJA S VELASCO, cumplía el rol

Respecto de GUIOVANNY ARTURO CORTES MORALES, se pudo determinar que era el encargado de coordinar la venta de estupefacientes; ROBINSON MIGUEL ROJA S VELASCO, cumplía el rol de campanero, expendedor del alcaloide, igualmente, informaba de la presencia de la policía. Por su parte, REINALDO SANCHEZ CUERVO, era campanero y expendedor en las inmediaciones del parque México y CRISTYAN SALOMON GOMEZ, ejercí a la función de venta de la sustancia los días domingo y lunes.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 9 y 10 de octubre de 2019 ante el Juzgado 8 Penal Municipal con función de Control de Garantías se legalizó la captura de CRISTYAN

SALOMON GOMEZ RUIZ, REINALDO SA NCHEZ CUERVO, GUIOVANNY ARTURO CORTES MORALES y ROBINSON MIGUEL ROJAS VELASCO, a quienes se les imputaron cargos por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo sucesivo. A HELBERT ALBEIRO FONSECA AYALA se le imputó los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso homogéneo sucesivo con fabricación, tráfico o porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y destinación ilícita de inmuebles. Los imputadosSegunda instancia 2019 00148 01 [1.942] Helbert Albeiro Fonseca Ayala Estupefacientes y otro

3 aceptaron los c argos, excepto FONSECA AYALA el delito de destinación

Helbert Albeiro Fonseca Ayala Estupefacientes y otro

3 aceptaron los c argos, excepto FONSECA AYALA el delito de destinación ilícita de muebles e inmuebles, por lo que se decretó ruptura por este delito.

2. El 9 de diciembre de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación y la dirección de las diligencias correspondió por reparto, al Juzgado 13

Penal del Circuito de Bogotá.

3. El 19 de febrero de 2020 la defensa solicitó conexidad con el proceso que se adelantaba contra HELBERT ALBEIRO FONSECA AYALA por destinación ilícita de muebles e inmuebles al aceptar cargos, accediéndose a la petición.

4. El 21 de junio de 2020 se realizó audiencia de verificación del allanamiento y el 24 de agosto siguiente la lectura del fallo.

5. Por auto del 1 de septiembre de 2020 se declaró desierto el recurso interpuesto por el defensor de Reinaldo Sánchez Cuervo y se concedió únicamente el interpuesto por la defensa de HELBERT ALBEIRO

FONSECA AYALA.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La funcionari a de primera instancia se refirió al principio de congruencia y seguidamente se refirió a la tipici dad y punibilidad de las conductas investigadas.

Reseñó los elementos materiales probatorios y encontró probada la responsabilidad y materialidad de la conducta de los encartados y añadió que la aceptación de cargos fue libre, consciente y voluntaria y se adecua a la descripción jurídica, al demostrarse la existencia de la organización

responsabilidad y materialidad de la conducta de los encartados y añadió que la aceptación de cargos fue libre, consciente y voluntaria y se adecua a la descripción jurídica, al demostrarse la existencia de la organización criminal conformada por los acusados quienes se dedicaban al microtráfico de estupefacientes , describiendo los roles que cada uno desempeñó.Segunda instancia 2019 00148 01 [1.942] Helbert Albeiro Fonseca Ayala Estupefacientes y otro

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Al momento de dosificar la pe na fijó la sanción para HELBERT ALBEIRO FONSECA AYALA en 92 meses de prisión; multa de 536.75 smlmv, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad y 6 meses y 18 días de privación para el porte o tenencia de armas, como responsable de tráfico y porte de armas de fuego, destinación ilícita de muebles e inmuebles y fabricación, tráfico o porte de estupefacientes.

Para GUIOVANNY ARTURO CORTES MORALES, fijó la fecha en 40 meses y 6 días d e prisión y multa de 2.2 smlmv; para CRISTYAN SALOMON GOMEZ RUIZ, sanción de 45 meses y 6 días de prisión y multa de 3.3 smlmv; ROBINSON MIGUEL ROJAS VELASCO, 60 meses y 6 días de prisión y multa de 6.6 smlmv; REINALDO SANCHEZ CUERVO, 50 meses y 6 días de prisión y multa de 4.4 smlmv; como responsables de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo

meses y 6 días de prisión y multa de 4.4 smlmv; como responsables de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en concurso homogéneo sucesivo. A todos les fue impuesta pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad.

Respecto a los mecanismos sustitutivos de la pena les fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. Igualmente, hizo mención a la excepción de inconstitucionalidad que deprecó la defensa respecto del artículo 6 del Decreto 546 de 2020, señalando que la misma resultaba improcedente a todas luces, máxime que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ya había tenido la oportunidad de referirse a tal situación.

A HELBERT ALBEIRO FONSECA se le negó la prisión domiciliaria con soporte en la Ley 750 de 2002.

Igualmente, se dispuso la compulsa de copias ante la Fiscalía para investigar a los acusados por el delito de concierto para delinquir. El comiso de las armas, la destrucción del remanente y se indicó la ausencia de víctimas para el inicio del incidente de reparación integral.Segunda instancia 2019 00148 01 [1.942] Helbert Albeiro Fonseca Ayala Estupefacientes y otro

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LA APELACIÓN

La defensa de HELBERT ALBEIRO FONSECA AYALA, manifestó su desacuerdo con el fallo de inst ancia con la negativa del juzgado de conceder la prisión domiciliaria por su condición de padre c abeza de

LA APELACIÓN

La defensa de HELBERT ALBEIRO FONSECA AYALA, manifestó su desacuerdo con el fallo de inst ancia con la negativa del juzgado de conceder la prisión domiciliaria por su condición de padre c abeza de hogar.

Inicialmente, trajo a colación diversos pronunciamientos del Tribunal Superior de Bogotá para solicitar la inaplicación del artículo 68 A del Código Penal al estimar que la norma es inconstitucional.

Respecto a la prisión domiciliaria a cotó que en el caso de su representado se satisfacen las exigencias para conceder la sustitución invocada, comoquiera que FONSECA AYALA se encarga de sus sobri nos, quienes dependen económicamente y en todos los aspectos para su formación integral, tal y como dieron cuenta las declaraciones extrajuicio que no fueron valoradas por la primera instancia.

Destacó que la madre de los niños sufre de varias patología s incapacitantes que no le permiten laborar y el padre biológico de los mismos formó un nuevo hogar desconociéndose su paradero, aunado a que la abuela es una persona de la tercera edad.

Reiteró que al demostrarse que el núcleo familiar cercano de los menores no puede atender sus necesidades primarias, resulta procedente conceder el beneficio invocado.

Respecto de la gravedad y modalidad de la conducta alegó que en el sub examine se demostró el arraigo personal, familiar y laboral del penado así como su condición de padre cabeza de hogar. Reiteró que no acceder a la prisión domiciliaria afectaría los derechos de los niños porque los

sub examine se demostró el arraigo personal, familiar y laboral del penado así como su condición de padre cabeza de hogar. Reiteró que no acceder a la prisión domiciliaria afectaría los derechos de los niños porque los mismos estarían en grave riesgo no solo en su salud mental sino física.Segunda instancia 2019 00148 01 [1.942] Helbert Albeiro Fonseca Ayala Estupefacientes y otro

6 Recordó que los derechos de los niños son prevalentes y merecen un tratamiento prioritario por lo que deben interpretarse las normas a favor de sus intereses.

Invocó el reconocimiento de los beneficios señalados en el Decreto 546 de 2020 dada la grave situación que atraviesan los establecimientos carcelarios del país. Indicó que su representado lleva 11 meses en los calabozos de Puente Aranda, sin que haya sido traslado a un establecimiento carcelario lo que genera un mayor riesgo para su salud.

Peticionó conceder la sustitución de la pena de prisión intramural a domiciliaria al cumplir las exigencias y demostrar su condición de padre cabeza de hogar. Añadió que a pesar de encontrarse excluido de beneficios el delito de estupefacientes se debe analizar la situación de su prohijado, solicitando se aplique la inconstitucionalidad del artículo 6 del Decreto 546 de 2020 y 68A del Código Penal.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Constitución Política porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único.Segunda instancia 2019 00148 01 [1.942] Helbert Albeiro Fonseca Ayala Estupefacientes y otro

7 2. problema jurídico

En el sub examine corre sponde a la sala determinar: i) si es viable aplicar la excepción de inconstitucionalidad artículo 6 del Decreto 546 de 2020 y 68 A del Código Penal; y, ii) si se satisfacen las exigencias para conceder la prisión domiciliaria dada la condición de padre ca beza de hogar de HELBERT ALBEIRO FONSECA.

3. Excepción de inconstitucionalidad.

Ha solicitado la defensa se aplique la excepción de inconstitucionalidad de l artículo 6 del Decreto 546 de 2020 ,

de hogar de HELBERT ALBEIRO FONSECA.

3. Excepción de inconstitucionalidad.

Ha solicitado la defensa se aplique la excepción de inconstitucionalidad de l artículo 6 del Decreto 546 de 2020 , precisamente con el fin de que el beneficio que prevé la ci tada norma, le sea aplicado a su prohijado dado que fue condenado por un delito excluido de dicho beneficio.

Para la Sala razón le asiste al juez de instancia cuando señaló que el pedido de la defensa resulta a todas luces improcedente porque este no es el medio ni la vía para determinar si el Decreto 546 de 2020 se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico, como quiera que ello es una facultad exclusiva y excluyente de la Corte Constitucional, según lo establecido en el art. 215 Superior, al ser la a utoridad judicial a la cual se le ha asignado el control automático de constitucional de los Decretos expedidos durante el estado de excepción, actuación que desplegó la Corte Constitucional cuando hizo precisiones sobre la constitucionalidad del Decreto L egislativo 546 de 2020, que prevé las medidas de detención preventiva domiciliaria y prisión domiciliaria transitorias para mitigar el impacto de la pandemia de COVID -19 sobre las personas privadas de la libertad en el país, declarando ajustado a la Constitución el citado Decreto, sin que hiciera precisiones sobre el artículo 6 ibídem.Segunda instancia 2019 00148 01 [1.942] Helbert Albeiro Fonseca Ayala Estupefacientes y otro

8 Y es que si bien la norma trajo consigo las excepciones

artículo 6 ibídem.Segunda instancia 2019 00148 01 [1.942] Helbert Albeiro Fonseca Ayala Estupefacientes y otro

8 Y es que si bien la norma trajo consigo las excepciones contenidas en el artículo 6º, ello se dio precisamente a raíz de ese poder de configuración legislativa que en este preciso momento ostenta el Ejecutivo, razón por la cual tiene facultades pro tempore para determinar, entre tantas otras cosas: (i) qué calidad deben reunir las personas a las cuales se les hace extensivo el mencionado Decreto, y establecer temas como la a plicación del mismo a cierto grupo poblacional.

Así las cosas, mientras tal normativa goce de la presunción de acierto y legalidad, no existe alternativa distinta que disponer su aplicación sin que tenga cabida el pretender ir más allá de lo allí establecido, máxime que como lo indic ó la juez en su decisión, sobre dicho tema la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de referirse en decisión del 3 de junio de 2020, radicado 51.939, razón suficiente para denegar la súplica de la defensa.

En cuanto a la solicitud de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad al artículo 68A, la Sala precisará que no es posible atender los argumentos de la defensa porque la norma se ajusta a la Constitución, en los términos de reiterada jurisp rudencia de la Corte Constitucional, en especial C-425 de 1997, C -634 de 2000, C -106 de 1994, C-318 y C425 de 2008 porque el legislador está facultado para

Constitucional, en especial C-425 de 1997, C -634 de 2000, C -106 de 1994, C-318 y C425 de 2008 porque el legislador está facultado para restringir la aplicación del beneficio de la prisión domiciliaria, de ahí que sus cuestionamientos no resultan acertados.

4. Prisión domiciliaria 4.1. Requisitos. Las características de la condición que determina la procedencia de la pena sustitutiva se han establecido en las definiciones legales y jurisprudenciales. Por ejemplo, el artículo 2 de l a Ley 82 de 1993 “[P]or la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” previó que:Segunda instancia 2019 00148 01 [1.942]

Helbert Albeiro Fonseca Ayala Estupefacientes y otro

9 “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” La jurisprudencia constitucional en sentencia SU -388 de 2005, señaló que para -tener la calidad de ma dre cabeza de familia, extensivo a los padres cabeza de familia, es necesario:

“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la

a los padres cabeza de familia, es necesario:

“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar” Por su parte, la Ley 1232 de 2008 precisó que es madre cabeza de familia quien siendo soltera o casada “ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. En sentencia T -345 de 2015 la Corte Constitucional describió el desarrollo jurisprudencial en relación con el concepto de madre cabeza de familia, destac ó que dicha condición no depende de una formalidad jurídica, sino de las circunstancias materiales que la configuran y precisó que “las mujeres que tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad de hijos menores propios o ajenos y de otras per sonas

jurídica, sino de las circunstancias materiales que la configuran y precisó que “las mujeres que tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad de hijos menores propios o ajenos y de otras per sonas incapacitadas para trabajar y, que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de especial protección constitucional.” La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 22 de junio de 2011, radicado 35943, sentó su criter io jurisprudencial deSegunda instancia 2019 00148 01 [1.942] Helbert Albeiro Fonseca Ayala Estupefacientes y otro

10 acuerdo con el cual, disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad impone el estudio de las condiciones particulares del procesado y responde a valores, derechos y principios constitucionales que no pueden ser obviados por los funcionarios cuando decretan la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia. En atención a los valores involucrados que demarca la actividad del juez, concluyó en dicha decisión: “(…)en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.” Finalmente, ha destacado la jurispru dencia que quien aduzca esa

que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.” Finalmente, ha destacado la jurispru dencia que quien aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los menores, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque dependen de el no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto, que la medida se requiere para garantizar el interés superior del niño y no simplemente se utiliza como una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión1.

4.2 Situación del apelante

Esclarecidas las circunstancias que deben tenerse en cuenta par a conceder la prisión domiciliaria al demostrarse la condición de padre cabeza de hogar, procede la Sala a realizar el estudio de la situación de HELBERT ALBEIRO FONSECA AYALA, como pasa a verse:

Un primer aspecto a destacar es que la defensa ha invocada el reconocimiento de la prisión domiciliaria a favor de su representado aludiendo que es padre cabeza de hogar porque a su cargo tiene a sus

1 Sentencia CSJ Nro. 30106 del 30 de septiembre de 2009.Segunda instancia 2019 00148 01 [1.942] Helbert Albeiro Fonseca Ayala Estupefacientes y otro

11 dos sobrinos, a quienes les prodiga lo necesario para su formación integral.

Respecto a las exigencias para conc eder la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar, dígase que lo visto de los elementos probatorios aportados es que los menores cuentan con el apoyo no solo

integral.

Respecto a las exigencias para conc eder la prisión domiciliaria como padre cabeza de hogar, dígase que lo visto de los elementos probatorios aportados es que los menores cuentan con el apoyo no solo de su progenitora sino de su abuela, de quienes se alude no pueden con el sostenimiento de l os menores, sin embargo, ello demuestra que los niños no se encuentran en total estado de desprotección dado que en su núcleo cercano existen familiares que pueden atender sus necesidades.

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que el padre de los menores no participa afectiva ni económicamente o que no puede atenderlo como lo alude la defensa, también lo es que no es la única persona que puede atenderlos, porque se sabe que los menores viven en la residencia con su progenitora y su abuela, como también lo aludió la defensa.

Olvida que en aplicación del principio de solidaridad que la Carta Política consagra en el Artículo 1° como derecho fundamental, los familiares de los menores cuentan con los mismos deberes de protección para con éstos, s iendo los primeros llamados a velar por sus cuidados ante la ausencia de los progenitores, tal como se ha señalado en reiteradas oportunidades por el máximo Tribunal Constitucional y se ha consagrado en la Ley 1098 de 2006.

Respecto al deber de solidarida d ha establecido la Corte

Constitucional que:

La Corte encuentra que se está haciendo referencia al deber de solidaridad social contendido en la Constitución Política, en los artículos 1º, 46, y en especial, el 95, numeral 2, que estableció dentro de los deberes de la persona y del ciudadano “obrar

solidaridad social contendido en la Constitución Política, en los artículos 1º, 46, y en especial, el 95, numeral 2, que estableció dentro de los deberes de la persona y del ciudadano “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.” El deber de solidaridad está directamente relacion ado con la dignidad humana, y consiste en exigir tanto del Estado como de las personas que están en mejor situación (sea en el ámbito económico, social, educativo, físico,Segunda instancia 2019 00148 01 [1.942] Helbert Albeiro Fonseca Ayala Estupefacientes y otro

12 etc.), la colaboración inmediata cuando las circunstancias lo exijan para evitar un riesgo a la salud o a la vida2.

Para la Sala la información aportada no es suficiente para conceder la prisión domiciliaria a favor del sentenciado, porque no basta con señalar que el núcleo cercano no puede hacerse cargo de los menores, ni afirmar cerca nía con ellos, sino que se debe demostrar la condición actual de los niños y su inminente riesgo de daño por la falta de personas de su entorno familiar e incluso de instituciones estatales de asistencia social que velen por su seguridad y protección.

Por otro lado, la convivencia del sentenciado con los niños contrario a lo afirmado por la defensa, pondría en riesgo el interés superior que les asiste, dado que a sabiendas de la responsabilidad que tenía con los mismos, no dudó en dedicarse al expendio de sustancias estupefacientes actividad que realizada desde su inmueble, sin importar

superior que les asiste, dado que a sabiendas de la responsabilidad que tenía con los mismos, no dudó en dedicarse al expendio de sustancias estupefacientes actividad que realizada desde su inmueble, sin importar las consecuencias que podía traer su conducta al desarrollo psico -social de los niños, de ahí que la pretensión de la defensa tampoco esté llamada a prosperar, como lo s eñaló el juez de instancia, por lo que se procederá a confirmar el fallo.

De todas maneras, se oficiará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que evalúe la situación de los menores y adelanten los trámites necesarios, con el fin de protegerl os y de esa manera determinar la presencia de un familiar cercano, que les pueda brindar las condiciones de afecto y seguridad que requieren dada la situación en la que se alude se encuentran sus familiares cercanos.

En razón y mérito de lo expuesto, el T ribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

2 Corte Constitucional Sentencia T – 900/02.Segunda instancia 2019 00148 01 [1.942] Helbert Albeiro Fonseca Ayala Estupefacientes y otro

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RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen antes indicados en los aspectos objeto de impugnación.

2. Oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en los términos aquí enunciados.

Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la

2. Oficiar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en los términos aquí enunciados.

Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada