TSDJ BOG SP - 110016000057201900014 01-(12-04-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Penal

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000057201900014 01

Procedencia: Juzgado 8° Penal de Circuito Especializado Acusado: Mónica Mayerli Triana Benavides y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 042

Fecha: 12 de abril de 2021

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Mónica Mayerli Triana Benavides en contra de la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2020 por el Juzgado 8° Penal de Circuito Especializado, por medio de la cual la condenó como autor a responsable de concierto para delinquir con fines de narcotráfico.

II. Síntesis de los hechos

Según la fiscalía, desde el 25 de febrero de 2018 y hasta el 9 de mayo de 2019, Mónica Mayerli Triana Benavides se concertó con otras personas con el fin de cometer diversos delitos en contra de la salud pública.

La organización delincuencial se denominaba “los del Cielo” u “Olla de la 14”, operaba en los barrios Mirador del Paraíso y Sierra Morena de110016000057201900014 01 Mónica Mayerli Triana Benavides y otros 2

la 14”, operaba en los barrios Mirador del Paraíso y Sierra Morena de110016000057201900014 01 Mónica Mayerli Triana Benavides y otros 2

la Localidad de Ciudad Bolívar de Bogotá y se dedicaba al tráfico de diferentes sustancias estupefacientes. Particularmente, Mónica Mayerli era la encargada de recibir, preparar, dosificar y empacar la droga para entregarla a los encargados de distribuirla y venderla.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 9 de mayo de 2019 el Juzgado 25 Penal Municipal de Garantías presidió las audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación en contra de Mónica Mayerli, y otras personas, como autora de concierto para delinquir agravado por ser cometido con fines de tráfico de estupefacientes, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 340 del CP. Esta no aceptó los cargos. Por solicitud de la fiscalía, el 13 de mayo siguiente el juzgado impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en el lugar de residencia a la indicada.

2. El 28 de junio de 2019 la fiscalía presentó el escrito de acusación.

Le correspondió al Juzgado 8° Penal de Circuito Especializado de esta ciudad.

3. El 27 de agosto de 2020, en la audiencia de acusación, la fiscalía le solicitó a ese estrado judicial cambiar el sentido de la diligencia por una de preacuerdo. El juzgado aceptó. La fiscalía lo presentó y los 6 procesados aceptaron las condiciones de este.

4. El 11 de noviembre de 2020 el juzgado de conocimiento aprobó el

de preacuerdo. El juzgado aceptó. La fiscalía lo presentó y los 6 procesados aceptaron las condiciones de este.

4. El 11 de noviembre de 2020 el juzgado de conocimiento aprobó el preacuerdo: Mónica Mayerli aceptó su responsabilidad como autora de concierto para delinquir agravado 1; a cambio, en su favor, se degradó su grado de participación al de cómplice. Asimi smo, las partes acordaron imponer una pena de prisión de 48 meses, la de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y una multa de 1350 SMMLV.

1 Inciso 2° artículo 340 del CP. Cuando el concierto sea para cometer delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.110016000057201900014 01 Mónica Mayerli Triana Benavides y otros 3

5. Ese día el estrado judicial corrió el traslado del 447; la defensa de Mónica Mayerli y la Yeimi Carolina Enciso Benavides solicitaron la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, y aquella, además, el traslado de su domicilio a Popayán.

6. El 12 de diciembre siguiente a quel dictó fallo condenatorio, individualizó la pena de la procesada y les negó los sustitutos penales a las procesadas. La defensa de Mónica Mayerli y la de Yeimi Carolina apelaron.

7. El 23 de enero de 2021 el Juzgado 8° de Circuito Especializado declaró desierto el recurso de Yeimi Carolina , debido a que no fue sustentado, y concedió la apelación a la defensa de Mónica Mayerli.

8. El asunto fue asignado a esta sala el 22 de febrero de 2021.

declaró desierto el recurso de Yeimi Carolina , debido a que no fue sustentado, y concedió la apelación a la defensa de Mónica Mayerli.

8. El asunto fue asignado a esta sala el 22 de febrero de 2021.

IV. Fundamentos de la sentencia recurrida

Fueron los siguientes:

1. El juzgado sintetizó los hechos, individualizó a los acusados, señaló la actuación procesal, evaluó los elementos materiales probatorios y concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria en contra de , entre otros, Mónica Mayerli por la conducta punible de concierto para delinquir agravado.

2. Verificó que la hija de Mónica Mayerli cuenta con el apoyo de la abuela paterna que vive en Popayán, quien está dispuesta a prestar protección y cuidado a la menor, y cuenta con los recurs os para ello.

Por este motivo, no se advierte una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia a la hija de la procesada; lo cual, de acuerdo con la Corte Constitucional2, es necesario a efectos de que se

2 Sentencia SU 388 de 2005.110016000057201900014 01 Mónica Mayerli Triana Benavides y otros 4

reconozca la calidad de persona cabeza de familia. Debido a esto, negó la prisión domiciliaria a la acusada.

3. Aclaró que Mónica Mayerli aceptó su responsabilidad como autor a de concierto para delinquir agravado; a cambio, en su favor, se le aplicará la pena de quien actúa como có mplice. Esto no implica, la degradación material de la conducta. En este entendido, las partes

de concierto para delinquir agravado; a cambio, en su favor, se le aplicará la pena de quien actúa como có mplice. Esto no implica, la degradación material de la conducta. En este entendido, las partes acordaron imponer una pena de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 48 meses y la de multa de 1350 SMMLV.

V. Fundamentos del recurso interpuesto

La defensa le solicitó al tribunal revocar parcialmente la sentencia y, en su lugar, conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia a Mónica Mayerli. Expuso los siguientes argumentos:

1. Aunque la hija de la conden ada no se encuentra en total estado de abandono, la abuela paterna de esta nunca se ha ocupado de ella. Por ello, no podrá brindarle el amor y apoyo moral que podría darle su madre bilógica. El comportamiento de la procesada durante el cumplimiento de la d etención domiciliaria ha sido ejemplar. En ese lapso, se ha dedicado exclusivamente al cuidado de su hija, quien tiene derecho a no ser separada de sus padres. Situación que sería adversa frente a los fines de resocialización de la pena.

2. El juzgado cit ó erradamente el sustento normativo con base en el cual negó el reconocimiento como madre cabeza de familia a la procesada -Ley 82 de 1996 (sic) -. Además, esta cumple con las exigencias expuestas en el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 750 de 2002 y en la sentencia SU -388 de 2005 por la Corte Constitucional.

Particularmente, ningún miembro de la familia materna de la menor puede hacerse cargo de ella, pues todas tienen diversas ocupaciones o

2002 y en la sentencia SU -388 de 2005 por la Corte Constitucional. Particularmente, ningún miembro de la familia materna de la menor puede hacerse cargo de ella, pues todas tienen diversas ocupaciones o cuentan con una edad avanzada que les impide concurrir a ello.110016000057201900014 01 Mónica Mayerli Triana Benavides y otros 5

3. Resaltó que la garantía de la menor de crecer y recibir educación al lado de sus padres solo se garantizaría con la autorización de traslado de Mónica Mayerli a Popayán en aras de que puedan conformar un núcleo familiar saludable integrado por ellas y la abuela paterna de aquella, quien, en varias, ocasiones ha manifestado su deseo de acoger y hacerse cargo de su nieta. Sin embargo, ello no implica que vaya a encargarse de criarla y educarla -así argumentó-.

VI. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 3 3.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un juzgado penal de circuito especializado , dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad de los procesados.

B. Acerca de la validez de la actuación

En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad de los procesados.

B. Acerca de la validez de la actuación

2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Mónica Mayerli y otros es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.

En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que los juzgados de control de garantías, las fiscalías especializadas y los juzgados penales de110016000057201900014 01 Mónica Mayerli Triana Benavides y otros 6

circuito especializado han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.

De otro lado, en este caso se respetó la estructura lógica del proceso. Ello por cuanto la fiscalía formuló la imputación, presentó el escrito de acusación y luego, junto con los procesados, presentó acta de preacuerdo, el juzgado de conocimiento lo aprobó, corrió el traslado de que trata el artículo 447 del CPP y dictó el fallo.

Finalmente, se respetaron los derechos al procesado y a las partes e intervinientes se les permitió el cumplimiento de su rol procesal.

Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación, ya que se trata de un proceso válido y por ello, hay lugar a decidir la concesión del sustituto penal.

C. Fundamento para proferir sentencia condenatoria

3. Si bien se trata de un proceso en el que hubo lugar a un preacuerdo,

decidir la concesión del sustituto penal.

C. Fundamento para proferir sentencia condenatoria

3. Si bien se trata de un proceso en el que hubo lugar a un preacuerdo, es de advertir que no escapa a la corporación el examen de la razonable fundamentación del fallo, pues se parte del supuesto de que un juez no está inexorablemente compelido a proferir una sentencia de condena si no encuentra elementos de juicio que acrediten la estructura típica del comportamiento y la razonabilidad de la aceptación de la responsabilidad penal por parte del procesado.

4. En el caso presente, el tribunal cuenta con las entrevistas de dos testigos quienes de manera detallada describieron la existencia, la finalidad, modo de operar, integrantes -incluida Mónica Mayerliy roles de cada uno en la organización criminal denominada “los del Cielo” u “Olla de la 14”; un acta de reconocimiento fotográfico que hizo uno de los testigos a la acusada; el acta del allanamiento y registro realizado

en el inmueble ubicado en la calle 74 D sur No. 16 en donde esta fue capturada, y el informe de su aprehensión junto con otro de investigador de laboratorio sobre su plena identidad. Ahora, por si ello no bastara, existe la aceptación de responsabilidad por la que optó110016000057201900014 01 Mónica Mayerli Triana Benavides y otros 7

Mónica Mayerli cuando suscribió el preacuerdo de manera libre, voluntaria e informada.

De todo ello, el tribunal advierte que existe fundamento razonable para tener como desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a la procesada y, en estas condiciones, su renuncia al derecho que le asiste

voluntaria e informada.

De todo ello, el tribunal advierte que existe fundamento razonable para tener como desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a la procesada y, en estas condiciones, su renuncia al derecho que le asiste a un juicio con todas las garantías es compatible con la realización de los fines del proceso.

D. Acerca de la prisión domiciliaria

5. La situación es esta: el juzgado determinó las consecuencias punitivas del delito por el que condenó a Mónica Mayerli y la improcedencia de los subrogados y sustitutos penales. La defensa controvirtió la decisión de negarle la prisión domiciliaria por ser cabeza de hogar. Alegó que la acusada tiene a su cargo a su hija de dos años, que requiere de su cuidado físico y emocional.

6. La Ley 750 de 2002 consagró la sustitución de la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario por prisión domiciliaria para la mujer cabeza de familia, siempre que su desempeño permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o personas a cargo, no se trate de los delitos expresamente excluidos de t al sustitución -artículo 1° - y se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones allí previstas.

Por su parte, la Ley 1232 de 2008 dispuso que es cabeza de familia, la mujer que, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanen te o

menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanen te o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.110016000057201900014 01 Mónica Mayerli Triana Benavides y otros 8

7. En la sentencia SU -388 de 2005, La Corte Constitucional advirtió que no basta con que la mujer tenga a cargo la dirección del hogar para ser considerada cabeza de familia; además, es indispensable que acredite (i) tener a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien q ue la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayud a de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.

8. En este asunto, la defensa afirmó que a la acusada le asiste la condición de cabeza de hogar de su hija de dos años, toda vez que solo aquella puede garantizar el derecho al desarrollo integral en la primera infancia, la que , sin importar las circunstancias de su progenitora , tiene derecho a no ser separada de ella. Así, las cosas, la ayuda que

aquella puede garantizar el derecho al desarrollo integral en la primera infancia, la que , sin importar las circunstancias de su progenitora , tiene derecho a no ser separada de ella. Así, las cosas, la ayuda que puede brindar la abuela paterna de la m enor no es suficiente y , por ello, es necesario que el núcleo familiar se integre por las 3 en Popayán. Para su acreditación, aportó la siguiente información:

a. Registro civil de nacimiento de la menor ESAT junto con la cédula de ciudadanía de Mónica Mayerli.

b. Oficio del 19 de mayo de 2020 del abogado defensor de Mónica Mayerli, por medio del cual, solicitó medidas de protección en favor de ESAT a la Personería de Bogotá.

c. Respuesta de la Personería de Bogotá, del 21 de mayo siguiente, en la cual remitieron dicha solicitud al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBFy a la Procuraduría General de la Nación.110016000057201900014 01 Mónica Mayerli Triana Benavides y otros 9

d. Oficio de la Procuraduría General de la Nación del 12 de junio de 2020 dirigido a Luz Estella Perafán Mosquera, abuela paterna de ESAT.

e. Informe de visita domiciliaria del ICBF del 7 de julio de 2020 al entorno sociofamiliar de ESAT.

f. Informe de arraigo de Luz Estella de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Santana Dos de Popayán expedido el 14 de agosto de 2020.

g. Informe de arraigo de Mónica Mayerli de la Junta de Acción Comunal de la Puerta del Paraíso, Localidad de Ciudad Bolívar de Bogotá

la Vereda Santana Dos de Popayán expedido el 14 de agosto de 2020.

g. Informe de arraigo de Mónica Mayerli de la Junta de Acción Comunal de la Puerta del Paraíso, Localidad de Ciudad Bolívar de Bogotá expedido en agosto de 2020.

9. En este orden, el tribunal no encuentra reparo alguno a la decisión del juzgado de primera instan cia, pues advierte que la menor ESAT cuenta con el apoyo de su abuela paterna quien tiene arraigo en Popayán. De esta manera, no hay evidencia de una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia a la niña.

Es cierto que el entorno materno familiar de la menor es problemático: la madre de Mónica Mayerli , de acuerdo con los elementos de conocimiento aportados por la fiscalía, al parecer también podría estar involucrada en hechos delictivos relacionados con el tráfico de estupefacientes, y sus demás familiares no han hecho ninguna manifestación que dé cuenta de su intención de asumir el cuidado de ESAT. Asimismo, el padre de la menor, Andrés Felipe Arbeláez Perafán, aceptó su responsabilidad penal y fue condenado en este proceso por concierto para delinquir agravado y tráfico de estupefacientes. Sin embargo, la menor cuenta con la ayuda de su abuela paterna, Luz Estella, quien vive desde hace 14 años en Popayán.

10. Desde el principio, esta ha mostrado interés en asumir el cuidado de ESAT: solicitó al ICBF y a la Procuraduría General de la Nación el inicio del proceso de restablecimiento de la menor y acompañamiento a su caso. En el informe de visita al entorno sociofamiliar de ESAT del

de ESAT: solicitó al ICBF y a la Procuraduría General de la Nación el inicio del proceso de restablecimiento de la menor y acompañamiento a su caso. En el informe de visita al entorno sociofamiliar de ESAT del ICBF del 7 de julio de 2020, Mónica Mayerli describió que ella y su hija110016000057201900014 01 Mónica Mayerli Triana Benavides y otros 10

tienen estrechos lazos de familiaridad con Luz Estella, quien se ha encargado de mantenerlas económicamente con ocasión del proceso penal que afrontan ella y Andrés Felipe.

11. Por otra parte, el recurrente sostiene que ante la pena de prisión que deberá cumplir la madre, se afectarán los derechos fundamentales de ESAT. A esto hay que decir que tal afectación, aunque dolorosa, es legítima: ella tiene como soporte la comisión de una conducta punib le y la aceptación expresa de responsabilidad por parte de aquella. Y esto tiene sentido: de no ser así, resultaría que el sistema jurídico permitiría que todas las personas con hijos menores de edad se dedicaran a la comisión indiscriminada de delitos, con la seguridad de que cumplirían las penas de prisión en su domicilio. Y, desde luego, esto no puede ser así.

Es importante resaltar que, tanto el ICBF como el juzgado de instancia, expusieron que el entorno en el que vive la hija de la procesada es problemático debido a la presencia de bandas delincuenciales dedicadas al microtráfico de drogas. Es decir, Mónica Mayerli ha contribuido a la construcción de dicho entorno negativo para su propia hija y pretende instrumentalizarla en aras de evitar cumplir con la pena de prisión a la que fue condenada.

dedicadas al microtráfico de drogas. Es decir, Mónica Mayerli ha contribuido a la construcción de dicho entorno negativo para su propia hija y pretende instrumentalizarla en aras de evitar cumplir con la pena de prisión a la que fue condenada.

Con todo, el Tribunal solicitará la intervención del ICBF con la finalidad de que adelante todas las acciones que sean necesarias con miras a la protección de los derechos fundamentales de la menor ESAT.

12. En síntesis, el tribunal está ante una providencia jurídicamente correcta y materialmente justa y por ello la confirmará.

13. Finalmente, la corporación ordenará la captura inmediata de Mónica Mayerli y de Yeimi Carolina , pues existe suficiente claridad jurisprudencial3 en cuanto a que en el sistema acusatorio ella no está condicionada a la ejecutoria de la sentencia.

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisión del 30 de enero de 2008, radicado 28918.110016000057201900014 01 Mónica Mayerli Triana Benavides y otros 11

VII. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Resuelve:

Primero. Confirmar la sentencia apelada.

Segundo. Solicitar la intervención del I nstituto Colombiano de Bienestar Familiar con la finalidad de que adelante todas las acciones que sean necesarias con miras a la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales de la hija de Mónica Mayerli Triana Benavides.

Tercero. Ordenar la captura inmediata de Mónica Mayerli Triana

que sean necesarias con miras a la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales de la hija de Mónica Mayerli Triana Benavides.

Tercero. Ordenar la captura inmediata de Mónica Mayerli Triana Benavides y de Yeimi Carolina Enciso Benavides.

Esta decisión queda notificada por estrados. Procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Cúmplase. Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez110016000057201900014 01 Mónica Mayerli Triana Benavides y otros 12

Jairo José Agudelo Parra

Juan Carlos Arias López MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000057201900014 01

Procedencia: Juzgado 8° Penal de Circuito Especializado Acusado: Mónica Mayerli Triana Benavides y otros Delito: Concierto para delinquir agravado y otros

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 042

Fecha: 12 de abril de 2021

Firmado Por:

JOSE JOAQUIN URBANO MARTINEZ

MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL

TRIBUNAL SUPERIOR SALA 003 PENAL DE BOGOTÁ D.C.

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