TSDJ BOG SP - 110016000057201900171-01-(19-10-2022)

REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000057201900171-01

PROCEDENCIA : Juzgado 2°Penal Del Circuito Especializado de Bogotá

PROCESADOS : Eleuder Rodríguez Blandon, Milton de

Jesús Ocampo, William Cuenca, Didier Andrés Rodríguez, Pedro Alexander Castro, Johan Esteban Castro Jonathann Stive Ortega.

DELITO : Concierto para delinquir agravado y Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

APROBADO : Acta No. 507

DECISIÓN : Se abstiene de resolver FECHA : 19 de octubre de 2022

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jonathann Stive Ortega, Pedro Alexander Castro y Johan Esteban Castro contra auto del 19 de octubre de 2021, mediante el cual la Juez 2° Penal del Circuito Especializado de Bogotá negó la nulidad propuesta.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos, extractados del escrito de acusación dan razón de la existencia de una organización criminal denominada “ los Pantera” , dedicada al tráfico de estupefacientes -marihuana-, alijo que era transportado desde fincas del departamento del Cauca, vía terrestre en buses y camiones, luego, en vehículos tipo mulas, hasta Bogotá, Medellín, Meta y Maicao. En esta ciudad capital, el alcaloide era

transportado desde fincas del departamento del Cauca, vía terrestre en buses y camiones, luego, en vehículos tipo mulas, hasta Bogotá, Medellín, Meta y Maicao. En esta ciudad capital, el alcaloide era descargado en una chatarrería de la localidad de Kenedy y distribuido en los sectores de Corabastos, Dindalito, Patio Bonito, Bella Vista y los Almendros, además, utilizaban como fachada un lavadero de motos ubicado en la calle 42 F sur N°87 I – 38 atendido por Johan alias El Flaco y Stiven alias El Gordo, así como la bodega N°6 del mencionado centro de acopio de alimentos.Segunda instancia Rad. 110016000057201900171-01 2 El líder de dicha empresa crimi nal es Eleuder Rodríguez Blandón alias Cuellar1, quien, además de ser la persona que impartía las órdenes, también recibía las cuentas producto del negocio ilícito de los demás integrantes de la organización, tales como, Milton de Jesús Ocampo, William Cue nca, Didier Andrés Rodríguez, Pedro Alexander Castro, Johan Esteban Castro y Jonathann Stive Ortega, encargados de distribuir el alucinógeno a cambio de una comisión.

El 1° de septiembre de 2020, en virtud a diligencia de allanamiento y registro al inmue ble ubicado en la calle 42 B sur N° 78 I – 30, fueron incautados 106.5 Kg de marihuana a Jonathann Stive Ortega y un arma de fuego. De otro lado, en el inmueble de la calle 38 C sur N° 87 D – 13, se incautaron 78.25 Kg de Marihuana, allí se capturó a Didier Rodríguez;

de fuego. De otro lado, en el inmueble de la calle 38 C sur N° 87 D – 13, se incautaron 78.25 Kg de Marihuana, allí se capturó a Didier Rodríguez; así mismo, Eleuder Rodríguez fue capturado debido a que en su poder tenía 56.2 Kg de marihuana quien exhibió un documento de identidad alterado.

1.2. En audiencia del 02, 03 y 04 de septiembre de 2020, presidida por la Juez 54º Penal Mun icipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo: (i) legalización de captura; (ii) legalización de registro y allanamientos; (iii) formulación de imputación contra Eleuder Rodríguez Blandon, Milton de Jesús Ocampo, William Cuenca, Did ier Andrés Rodríguez, Pedro Alexander Castro y Johan Esteban Castro Jonathann Stive Ortega , por el punible de Concierto para delinquir en concurso heterogéneo con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes adicionalmente para el primero el reato de uso de documento falso , mientras que para el último el Fabricación tráfico o porte de armas de fuego de uso personal (artículos 340 inciso 2°, 376 inciso 3°, 365 y 291 del C.P.) y, (iv) imposición de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. No hubo aceptación de cargos2.

1.3. El 19 de octubre de 2021, ante la Juez 2° Penal del Circuito Especializada de Bogotá, instalada la audiencia de formulación de acusación, la defensa solicita3 decretar nulidad a partir de la formulación

1.3. El 19 de octubre de 2021, ante la Juez 2° Penal del Circuito Especializada de Bogotá, instalada la audiencia de formulación de acusación, la defensa solicita3 decretar nulidad a partir de la formulación de imp utación, inclusive, alegando una errónea calificación jurídica debido a que con esta se vulnera el principio de non bis in ídem al imputar el delito de concierto para delinquir agravado y el reato de tráfico de estupefacientes.

La Juez singular niega la petición invalidatoria de lo actuado debido a que los solicitantes no expresan por qué para ellos existe violación de garantías fundamentales, tampoco argumentaron por qué, en su opinión, se satisfacen los principios de las nulida des para la procedencia de su petición.

1 Folio 41 reverso de la carpeta base. 2 Carpeta Virtual. Carpeta: “ LINKS DE LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES” – archivo “ ACTA CONCENTRADA” 3 Récord: 01:58:56Segunda instancia Rad. 110016000057201900171-01 3 Dice, el fundamento jurisprudencial aducido -Radicado 49647-, no es aplicable al presente caso; aunado a ello la calificación jurídica se encuentra en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, acto de parte que no es nulitable.

Advera, de otro lado, no es cierta la afirmación de la defensa al indicar que los delitos imputados no puedan concurrir heterogéneamente, ya que cada se trata de bienes jurídicos tutelados diferentes, además de ser conductas autónomas.

Contra esta decisión los defensores interponen recurso de apelación.

que los delitos imputados no puedan concurrir heterogéneamente, ya que cada se trata de bienes jurídicos tutelados diferentes, además de ser conductas autónomas.

Contra esta decisión los defensores interponen recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 178 C.P.P., modificado por la Ley 1395 de 2010, los recurrentes sustentaron, en la misma audiencia, su inconformidad con la decisión de primera instancia.

2.1. Argumentos de la defensa de Jhonatan Stive Ortega4

Solicita revocar la decisión de instancia pues, en su opinión, sí argumentó por qué resulta trascendente la declaratoria de la nulidad deprecada. En ese sentido, dice, se violaron las garantías fundamentales del derecho de defensa y el debido proceso al, erróneamente, calificarse la conducta punible por parte del ente Fiscal.

Manifiesta, de manera genérica, de mantenerse la decisión de la A quo se vulnera el derecho a la dignidad humana y el artículo 8° del C.P., además de garantías de orden constitucional e internacional. Expresa, respecto del fundamento jurisprudencial, si bien es cierto son hechos diferentes la consecuencia es la misma, ya que en dicho pronunciamiento también hay un delito autónomo y un agravante que afectó el principio de doble incriminación.

Si bien reconoce que no se puede hacer un control material de la imputación, afirma, la indebida adecuación típica se presentó en dicha audiencia la cual debe ser corregida; además, considera, el juez no es convidado de piedra que solo avale actos procesales del ente persecutor.

imputación, afirma, la indebida adecuación típica se presentó en dicha audiencia la cual debe ser corregida; además, considera, el juez no es convidado de piedra que solo avale actos procesales del ente persecutor.

2.2. Argumentos de la defensa de Pedro Alexander Castro y Johan Esteban Castro.

Depreca revocar la decisión de primera instancia ten iendo en cuenta la sentencia de la Corte Suprema de Justicia aducida como fundamento de la solicitud, Corporación que, como órgano de cierre, debe acatar la juez

4 Récord 04:01:04 Audiencia del 19 de octubre de 2021.Segunda instancia Rad. 110016000057201900171-01 4 de instancia. Aduce, no es cierto que el escrito de acusación no sea nulitable, aunque no explica la razón de su fundamento.

2.3. No Recurrente -FiscalíaSolicita confirmar el auto apelado teniendo en cuenta los argumentos expuestos por parte de la Juez A quo, despachando desfavorablemente la solicitud de la defensa.

2.4. No Recurrente -Ministerio Público-.

Inicia su intervención deprecando confirmar la decisión de la A quo debido a que esta expuso con claridad que las conductas del artículo 340 y 376 del C.P., son autónomas, no constituye un agravante una de la otra, además explicó que la imputación y la acusación son actos de parte sobre los que no puede ejercerse control material.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto,

otra, además explicó que la imputación y la acusación son actos de parte sobre los que no puede ejercerse control material.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP.

3.2. Acorde a la sustentación del recurso interpuesto en contra del auto impugnado el problema jurídico a resolver por parte de la Sala se contrae a definir si es jurídicamente viable decretar nulidad, por supuesta afectación al derecho de defensa y debido proceso, de un acto de parte de la fiscalía, como es la audiencia de formulación de imputación y, con ella, la calificación jurídica impartida.

3.3. La audiencia de formulación de imputación conforme el artículo 286 del C.P.P., “es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías”5;es practicable cuando el Fiscal pueda inferir razonablemente que la persona es autor o partícipe de un delito. (artículo 287 ibidem) Además, debe reunir los presupuestos de que trata el artículo 288 Ib.

Sobre las características que entraña la referida audiencia, la Corte Suprema de Justicia ha precisado:

“Del anterior análisis se extraen las siguientes reglas sobre la formulación de imputación: (i) el análisis sobre la procedencia de la imputación –juicio de imputación - está res ervado al fiscal; (ii) los

5 Corte Constitucional Sentencia C-303 de 2013 “El legislador estableció que la formulación es un acto de mera

imputación –juicio de imputación - está res ervado al fiscal; (ii) los

5 Corte Constitucional Sentencia C-303 de 2013 “El legislador estableció que la formulación es un acto de mera comunicación, actuación preliminar en la que deben encontrarse presentes, tanto el Fiscal, como titular de la acción penal; el imputado, como sujeto pasivo del actuar del Estado; el defensor d e este último, en un acto que si bien se entiende encaminado a la salvaguardia de los intereses del receptor de la imputación, nada puede hacer en ese sentido; y finalmente el juez, cuya actuación se limita a verificar si se entendieron o no los términos de la imputación y en caso de un allanamiento a cargos, si se hace de manera libre consciente y voluntaria, siendo finalmente ésta la misma función que cumple el defensor.”Segunda instancia Rad. 110016000057201900171-01 5 jueces no pueden ejercer control material sobre esa actividad, sin perjuicio de las labores de dirección, orientadas a que se cumplan los presupuestos formales del acto comunicacional y a evitar la tergiversación del objeto de la audiencia; (iii) producto de ese análisis, el fiscal debe extraer la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, que debe abarcar el tipo básico, las circunstancias genéricas y específicas de mayor punibilidad, etcétera, para lo que debe diferenciar los aspectos fácticos y jurídicos del cargo; (iv) el referido análisis, o juicio de imputación, no puede realizarse en medio de la audiencia; (v) en ese escenario la defensa no puede controvertir el juicio de imputación, ni determinar a la Fiscalía para

referido análisis, o juicio de imputación, no puede realizarse en medio de la audiencia; (v) en ese escenario la defensa no puede controvertir el juicio de imputación, ni determinar a la Fiscalía para que formule los cargos; (vi) en la audiencia de imputación no hay lugar a descubrimiento probatorio, por lo que el fiscal debe limitarse a la identificación del imputado, a comunicar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes y a informar, en los términos previstos en la ley, sobre la posibilidad de allanarse a los cargos; (vii) al efecto, no pueden confundirse los hechos jurídicamente relevantes, los hechos indicadores y los medios de conocimiento que les sirven de fundamento; y (viii) si el fiscal, por estrategia, pretende descubrir anticipadamente evidencias físicas, entrevistas o cualquier otro tipo de información, debe hacerlo por fuera de la audiencia, para evitar la dilación y tergiversación de la misma.”6

Como se ve, ha sido clara la jurisprudenci a en precisar que no existe control material por parte del juez respecto de la audiencia de formulación de imputación en lo que hace a los hechos jurídicamente relevantes y la calificación jurídica que el Fiscal realice sobre la conducta investigada, lo que no obsta para que el funcionario judicial vele por el cumplimiento de los presupuestos de orden formal que se deben seguir en dicho acto procesal.

Por tanto, no le es dable cuestionar al juez de control de garantías o al de conocimiento, sobre el acierto o no de la calificación jurídica imputada por el ente acusador, pues precisamente el artículo 250 de la Constitución Política establece en cada uno de ellos competencias

de conocimiento, sobre el acierto o no de la calificación jurídica imputada por el ente acusador, pues precisamente el artículo 250 de la Constitución Política establece en cada uno de ellos competencias diferentes, aspecto materializado en la Ley 906 de 2004.

Lo que viene de decirse conduce a que la solicitud acá formulada por parte de los apelantes, resulte improcedente, no solo porque lo discutido constituye un acto de parte que no tiene control material, por lo que a la judicatura le está vedado ordenar al ente persecutor cómo debe imputar o acusar, sino que, además, no explicaron la satisfacción de alguno de los principios que regulan la institución de las nulidades, vale decir, taxatividad, trascendencia, convalidación, instrumentalidad de las formas, protección, acreditación y residualidad.

Y es que, como acertadamente lo refiere la juez de instancia, tal discusión debe darse, precisamente, en sede de juicio oral, pues es el

6 Corte Suprema de Justicia – Sala Penal SP, Radicación 51007 del 5 de junio del 201 9 reiterada en la Sentencia SP2042 – 2019, Auto AP1128-2022, Radicación 61004 del 16 de marzo de 2022, entre otras.Segunda instancia Rad. 110016000057201900171-01 6 escenario propicio para que la defensa plantee, en los alegatos de conclusión, la postura que respalda la supuesta indebida calificación jurídica, escenario en el cual el juez de conocimiento deberá zanjar dicha discusión precisando trasgresión o no al principio de non bis in ídem.

En un caso de similares condiciones procesales, guard adas las

jurídica, escenario en el cual el juez de conocimiento deberá zanjar dicha discusión precisando trasgresión o no al principio de non bis in ídem.

En un caso de similares condiciones procesales, guard adas las proporciones, la Corte Suprema de Justicia dijo:

“Desde esa perspectiva, la pretensión de nulidad resulta improcedente, no solo porque se dirige contra la imputación como acto de parte de la Fiscalía, sino en razón a que, además, se edifica sobre la base de criticar los fundamentos fácticos y jurídicos del juicio de imputación, dejando de lado que aquellos aspectos son incontrovertibles antes del juicio oral. (…) Pero en el caso concreto, el apelante, bajo el disfraz de un supuesto desconocimiento de los derechos al debido proceso y defensa de sus asistidos, soportó la pretensión invalidatoria echando de menos un control material de la imputación como acto de parte que mal podría haber llevado a cabo el juez de control de garantías en la audiencia de imputación. Así se observa de los argumentos que soportan la nulidad pretendida, pues todos están orientados a corregir la calificación fáctica y jurídica del acto adelantado por la Fiscalía, con base en la percepción que para el defensor ostentan, tanto las decisiones emitidas por sus defendidos, como otros medios de convicción que ampliamente reseñó.”7

Luego, el Tribunal se abstendrá, 8 como lo indicó la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en auto del 16 de marzo de 2022, radicado 61004, de resolver el recurso de apelación contra el auto que negó la solicitud de nulidad, por cuanto, se reitera, la audiencia de formulación de

Justicia, Sala Penal, en auto del 16 de marzo de 2022, radicado 61004, de resolver el recurso de apelación contra el auto que negó la solicitud de nulidad, por cuanto, se reitera, la audiencia de formulación de imputación como acto de parte no es susceptible de nulitarse por una supuesta errónea calificación jurídica y por tanto la sol icitud debió rechazarse de plano.9

7 Corte Suprema de Justicia – Sala Penal SP, Radicación 61004 del 16 de marzo de 2022. 8 Corte Suprema de Justicia – Sala Penal SP, Radicación 61004 del 16 de marzo de 2022. No puede dejarse de lado tampoco que, aunque el Tribunal dio trámite a la solicitud de nulidad formulada por el defensor y la resolvió bajo la forma de un auto respecto del cual es viable el recurso de apelación según lo previsto en el artículo 177 – 3 del Código de Procedimiento Penal, como en efecto se procedió, en verdad la absoluta improcedencia y falta de fundamento de la petición invalidatoria no puede mutar la naturaleza de la única consecuencia jurídica válida que, como ya se anunció, es la de una orden de rechazo de plano contra la que, obviamente, no procede recurso alguno (cfr., en similar sentido, CSJ AP5563 – 2016). 9 Así, como se trata de un acto de parte, no jurisdiccional, no era dable darle trámite al recurso de apelación interpuesto, sino rechazarlo de plano. Dijo la Corte Suprema, en la providencia citada, al respecto : “La petición de nulidad formulada, en esos términos, se advierte manifiestamente incondu cente, pues es claro que se dirige

interpuesto, sino rechazarlo de plano. Dijo la Corte Suprema, en la providencia citada, al respecto : “La petición de nulidad formulada, en esos términos, se advierte manifiestamente incondu cente, pues es claro que se dirige contra un acto procesal de parte como es la imputación, pero aquella medida extrema – la nulidad del trámite – solo procede contra las actuaciones de los funcionarios judiciales.... Desde esa perspectiva, la pretensión de nulidad resulta improcedente, no solo porque se dirige contra la imputación como acto de parte de la Fiscalía, sino en razón a que, además, se edifica sobre la base de criticar los fundamentos fácticos y jurídicos del juicio de imputación, dejando de lado que aquellos aspectos son incontrovertibles antes del juicio oral … Ante actuaciones de esa naturaleza, esto es, aquellas que resultan ostensiblemente infundadas e inconducentes, no es potestativo, sino obligatorio que el juez, en su condición de director del proceso, con sujeción al contenido artículo 139 – 1 del Código de Procedimiento Penal, disponga su rechazo de plano bajo una orden no susceptible de recursos, pues claramente tienden a entorpecer la actuación…. No puede dejarse de lado tampoco que, aunque el Tribunal dio trámite a la solicitud de nulidad formulada por el defensor y la resolvió bajo la forma de un auto respecto del cual es viable el recurso de apelación según lo previsto en el artículo 177 – 3 del Código de Procedimiento Penal, como en efecto se procedió, en verdad la absoluta improcedencia y falta de fundamento de la petición invalidatoria no puede mutar la naturaleza de la única consecuencia jurídica válida que, como ya

Procedimiento Penal, como en efecto se procedió, en verdad la absoluta improcedencia y falta de fundamento de la petición invalidatoria no puede mutar la naturaleza de la única consecuencia jurídica válida que, como ya se anunció, es la de una orden de rechazo de plano contra la que, obviamente, no procede recurso alguno (cfr., en similar sentido, CSJ AP5563 – 2016)….”Segunda instancia Rad. 110016000057201900171-01 7

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

PRIMERO: ABSTENERSE DE RESOLVER el recurso de apelación interpuesto contra auto del 19 de octubre de 2021, mediante el cual, la Juez 2° Penal del Circuito Especializada de Bogotá, negó la nulidad peticionada la defensa de Jonathann Stive Ortega, Pedro Alexander Castro y Johan Esteban Ca stro por las razones expuestas en precedencia.

Devuélvase la actuación al Juzgado de origen para que se prosiga con el trámite respectivo.

Comuníquese y cúmplase.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado