TSDJ BOG SP - 1100160000714201900305 01-(20-08-2019)

Segunda instancia 2019 00305 01 [1.813] Nerwin de Jesús Alastre Soto Hurto calificado y agravado y otro

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 1100160000714201900305 01 [1.813] Procesado : Nerwin de Jesús Alastre Soto Delito : hurto calificado y agravado y otros Decisión : confirma

Aprobado en acta Nro. 0106

Bogotá, D.C., martes, veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO

La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa técnica del procesado NERWIN DE JESÚS ALASTRE SOTO contra la sentencia de 27 de junio de 2019, por medio de la cual el Juzgado 21 Penal Municipal de Bogotá con Funciones de Conocimiento, previa verificación de la legalidad de allanamiento a cargos, lo condenó como responsable de los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso con lesiones personales.

HECHOS

El 18 de febrero de 2019 , aproximadamente a las 20:50 horas en el establecimiento de comercio ubicado en la carrera 78 N con calle 50 Sur de Bogotá, ingresaron cuatro sujetos que solicitaron la venta de una paca de pañales, aprovechando que Albeiro Reyes dio la espalda para entregar el producto, éstos proceden a cerrar la reja del local y sobrepasan el mostrador,

Bogotá, ingresaron cuatro sujetos que solicitaron la venta de una paca de pañales, aprovechando que Albeiro Reyes dio la espalda para entregar el producto, éstos proceden a cerrar la reja del local y sobrepasan el mostrador, agrediéndolo físicamente con puños y patadas, despojándolo de un celular marca Samsung Galaxy S4 y la suma de $ 8.000.000 de pesos.

Ante las voces de auxilio de la hija de Albeiro Reyes los vecinos del sector se aglomeraron en el local y lograron aprehender a un sujeto que fue2 Segunda instancia 2019 00305 01 [1.813] NERWIN DE JESÚS ALASTRE SOTO Hurto calificado y agravado y lesiones personales

identificado como NERWIN DE JESÚS ALASTRE SOTO , siendo puesto a disposición de las autoridades, luego de verificar las cámaras de seguridad y percatarse que hacía parte del grupo que irrumpió en el lugar. Los tres compañeros del acusado emprendieron la huida y los bienes no lograron ser recuperados.

El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 19 de febrero de 2019 rindió informe pericial de lesiones y concedió a la víctima Albeiro Reyes, incapacidad de 15 días luego de verif icar la historia clínica del Hospital Central Militar, que da cuenta que fue atendido el día de los hechos, presentando hematoma en ojo izquierdo, herida en labio superior, abrasiones por arrastre y lesiones lineales en pulpejo de las manos y trauma de tabique.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 20 de febrero de 2019, el Juzgado 37 Penal Municipal de Control

abrasiones por arrastre y lesiones lineales en pulpejo de las manos y trauma de tabique.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 20 de febrero de 2019, el Juzgado 37 Penal Municipal de Control de Garantías legalizó la captura de NERWIN DE JESUS ALASTRE SOTO. La Fiscalía le imputó cargos por los delitos de hurto calificado agravado en concurso con lesiones personales agravadas, previstos en los artículos 239, 240 inciso 2 y 241 numerales 10 y 11; 111, 112, 119 y 104 inciso 2 del Código Penal, los cuales aceptó.

2. Contra la decisión que declaró legal la captura se interpuso recurso de apelación que fue resuelto el 3 de abril de 2019 por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Conocimiento, quien confirmó la decisión1.

3. El 12 de abril de 2019 fue presentado ante el C entro de Servicios Judiciales el escrito de acusación2 por idénticos delitos en contra del antes nombrado. El conocimiento del asunto correspondió por reparto al Juzgado 21 Penal Municipal de Bogotá con Función de Conocimiento, autoridad ante la cual el 16 de mayo de 2019 se llevó a cabo audiencia de verificación de allanamiento a cargos.

1 Ver folio 20 2 Folio 263 Segunda instancia 2019 00305 01 [1.813] NERWIN DE JESÚS ALASTRE SOTO Hurto calificado y agravado y lesiones personales

Allí la Fiscalía mantuvo la acusación cuando dijo: “ se le atribuye ser

NERWIN DE JESÚS ALASTRE SOTO Hurto calificado y agravado y lesiones personales

Allí la Fiscalía mantuvo la acusación cuando dijo: “ se le atribuye ser coautor de la conducta punible de hurto calificado agravado consumado no atenuado en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de lesiones personales dolosas agravadas , conducta descrita así: artículo 239 hurto; artículo 240 inciso 2, hurto calificado puesto que en efecto se ejerció violencia sobre la persona para lograr el despojo de sus pertenencias, conducta agravada conforme al numeral 10 del artículo 241 cuando se han reunido o acordado para cometer el hurto dos o más personas, también concurre el numeral 11 por cuanto se perpetró dentro de un establecimiento abierto al público, lo anterior en un concurso de hechos punibles con lesiones personales artículo 111, artículo 112 inciso 1, toda vez que la incapacidad médico legal no superó los 30 días, con circunstancia de agravación descrita en el artículo 119 y 104 numeral 2 puesto que le causaron las lesiones al afectado para perpetrar la conducta punible es decir para cometer el hurto, por eso se trata de unas lesiones dolosas agravadas3

4. Una vez presentados los elementos materiales probatorios que desvirtuaron la presunción de inocencia NERWIN DE JESUS ALASTRE SOTO, se verificó la aceptación que hizo ante el juez de control de garantías.

Por tanto, la juez de primera instancia impartió legalidad al procedimiento de allanamiento del encausado , dio a conocer el sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906

Por tanto, la juez de primera instancia impartió legalidad al procedimiento de allanamiento del encausado , dio a conocer el sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El 27 de junio de 2019 fue dictada sentencia condenatoria.

SENTENCIA IMPUGNADA

El funcionario de primera instancia condenó a NERWIN DE JESÚS ALASTRE SOTO, a la pena de 84 meses de prisión, así como a la accesoria correspondiente a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso al anteriormente señalado. Igualmente, negó la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de prisión domiciliaria.

En ese orden de ideas, el a quo encontró acreditada la materialidad de los delitos objeto de acusación así como la responsabilidad atribuible a l enjuiciado en calidad de coautor.

3 Audiencia de verificación T: 05:30 a 07:104 Segunda instancia 2019 00305 01 [1.813] NERWIN DE JESÚS ALASTRE SOTO Hurto calificado y agravado y lesiones personales

Lo anterior, con base en los elementos de convicción aportados, en concreto, la información consignada en la noticia criminal, el informe policivo de captura en flagrancia, el acta de incautación y, claro está, en el allanamiento a cargos surtido ante el juez de control de garantías

En punto a la determinación del marco punitivo, el funcionario de conocimiento partió de los límites de la pena para el hurto calificado

allanamiento a cargos surtido ante el juez de control de garantías

En punto a la determinación del marco punitivo, el funcionario de conocimiento partió de los límites de la pena para el hurto calificado agravado cuando se emplea violencia sobre las personas, esto es, en los extremos de 96 a 192 meses; además, en razón del agravante previsto en los numerales 10 y 11 del artículo 241, aumentó dicho guarismo de la mitad a las tres cuartas partes. Ello, para fijar la pena a imponer en el intervalo de 144 a 336 meses

Por otra parte, en razón de no haber sido deducidas circunstancias de mayor punibilidad y encontrar que el procesado no registraba antecedentes, el juzgador argumentó que la sanción debía señalarse en el cuarto mínimo de movilidad establecido de 144 meses, guarismo que redujo a la mitad, es decir 72 meses, en razón del allanamiento a cargos , en aplicación a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1826 de 2017, vigente para el momento de comisión de los hechos.

Seguidamente recordó que el punible de hurto calificado agravado concursaba con lesiones personales dolosas agravadas, por lo que aumentó 12 meses para en definitiva imponerle 84 meses de prisión, lapso por el cual se impuso también la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

El a quo concluyó que en este asunto resultaba improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la concesión de prisión domiciliaria. Lo anterior, con fundamento en el inciso 2º del artículo 68A de

El a quo concluyó que en este asunto resultaba improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la concesión de prisión domiciliaria. Lo anterior, con fundamento en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 del 2000, modificado por el artículo 32 de Ley 1709 de 2014 que, por expresa prohibición legal, excluye la comisión de hurto calificado de su otorgamiento.5 Segunda instancia 2019 00305 01 [1.813] NERWIN DE JESÚS ALASTRE SOTO Hurto calificado y agravado y lesiones personales

LA IMPUGNACIÓN

El apoderado judicial de NERWIN DE JESUS ALASTRE SOTO centró su inconformidad en la dosificación de la pena impuesta. En concreto, solicitó no tener en cuenta los agravantes imputados ni el aumento por la conducta concursal.

Alegó que el fallo de instancia desconoce que el acusado tiene escasos 19 años y que por su condición cultural, económica y el desplazamiento que sufren los Venezolanos tuvo que soportar penurias. Reiteró que imponer una pena reconociendo agravantes punitivos es excesiva.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación impetrada, pues el fallo objeto del ataque fue proferido por un juzgado penal municipal de conocimiento de este Distrito Judicial.

Ahora bien, en virtud del principio de limitación, la Sala sólo revisará la sentencia de primera instancia en los aspectos objeto de la inconformidad

del ataque fue proferido por un juzgado penal municipal de conocimiento de este Distrito Judicial.

Ahora bien, en virtud del principio de limitación, la Sala sólo revisará la sentencia de primera instancia en los aspectos objeto de la inconformidad y aquellos que le resulten inescindiblemente ligados. Desde luego, con fundamento en la prohibición de la reforma e n peor contemplada en los artículos 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004, porque ante la exclusiva impugnación de la defensa, en el procesado converge la condición de apelante único.

2. Caso concreto.

El apelante eleva un reparo concreto, a saber, que la funcionaria de primera instancia, al momento de tasar la pena a imponer a NERWIN DE JESÚS ALASTRE SOTO por el delito de hurto calificado y agravado en concurso con lesiones personales agravad as, impuso una sanción excesiva6 Segunda instancia 2019 00305 01 [1.813] NERWIN DE JESÚS ALASTRE SOTO Hurto calificado y agravado y lesiones personales

al tener en cuenta los agravantes de las aludidas conductas , por lo que solicitó sean eliminados a fin de redosificar la pena.

Sobre el particular, dígase que l a Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el allanamiento implica la renuncia al juicio mediante la aceptación de culpabilidad por lo que se desiste d e la actividad y contradicción probatoria, no siendo viable plantear recursos que susciten controversias dirigidas a modificar los enunciados de hecho que constituyen la imputación fáctica aceptada por el imputado4.

contradicción probatoria, no siendo viable plantear recursos que susciten controversias dirigidas a modificar los enunciados de hecho que constituyen la imputación fáctica aceptada por el imputado4.

Sin embargo, ha reconocido eventos en los cuales, a pesar de que haya tenido lugar el allanamiento a cargos, es viable recurrir el fallo condenatorio.

Ellos son: (i) cuando se demuestre en forma clara que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento; (ii) la vulneración de garantías fundamentales; y, (iii) la inconformidad con la dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad5.

En el presente caso encuentra la Sala que a ALASTRE SOTO, en audiencia del, 20 de febrero de 2019, le fueron imputados los delitos de hurto calificado agravado y lesiones personales agravadas, los cuales aceptó en forma libre, consciente y voluntaria6.

Ahora bien, desde el primer momento el acusado, fue enterado que el agravante del hurto fue en razón a que obró en coparticipación criminal cuando ingresó a un establecimiento de comercio abierto al público con la finalidad de hurtar las pertenencias de su propietario , circunstancias demostradas con los elementos materiales probatorios aportados a la actuación que dan cuenta que estuvo en compañía de tres sujetos en el establecimiento de Albeiro Reyes, que se dedica a la venta de pañales, donde fue atacado y lesionado para despojarlo del dinero de las ventas y su celular.

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal Sentencia SP-9379-2017 (45495), Junio 28 de 2017

fue atacado y lesionado para despojarlo del dinero de las ventas y su celular.

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal Sentencia SP-9379-2017 (45495), Junio 28 de 2017 5 Auto de casación de 21 de febrero de 2007 radicación No 26.587. 6 Ver acta de audiencias preliminares folio 6, carpeta principal.7 Segunda instancia 2019 00305 01 [1.813] NERWIN DE JESÚS ALASTRE SOTO Hurto calificado y agravado y lesiones personales

Igual situación acontece con el agravante de las lesiones personales, al explicar la Fiscalía que éstas fueron causadas para perpetrar la conducta punible de hurto, porque que la víctima dijo en la denuncia que los agresores ingresaron y luego de neutralizarlo empezaron a golpearlo hasta despojarlo de su dinero y el celular7.

De ahí que independientemente del reclamo de la defensa, lo cierto es que los elementos materiales probatorios aportados a la actuación resultan suficientes para encontrar que en las conductas endilgadas convergen los agravantes imputados, por lo que no existe discusión respecto a la adecuación típica de las conductas por las que aceptó cargos ALASTRE SOTO, de ahí que no sea po sible suprimir los agravantes que le fueron imputados y que aceptó en la audiencia de imputación.

Aunado a lo anterior no observa la Sala que en el proceso de dosificación punitiva se haya incurrido en un error que amerite la revisión de la pena impuesta . Tampoco es posible a efectos de suprimir los agravantes de las conductas, tener en cuenta las especiales situaciones que

dosificación punitiva se haya incurrido en un error que amerite la revisión de la pena impuesta . Tampoco es posible a efectos de suprimir los agravantes de las conductas, tener en cuenta las especiales situaciones que advierte la defensa, esto es, ser infractor primario, su edad y su condición socioeconómica y cultural, porque las mismas son condiciones que pueden debatirse para efectos de invocar los mecanismos sustitutivos de la pena, si a ello hubiere lugar.

En consecuencia, no hay motivo fundado para modificar el fallo de instancia, en lo que fue objeto de apelación.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la impugnación

7 Ver denuncia a folio 37 a 40 carpeta nro. 18 Segunda instancia 2019 00305 01 [1.813] NERWIN DE JESÚS ALASTRE SOTO Hurto calificado y agravado y lesiones personales

Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de La ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase oportunamente al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

en el artículo 169 de La ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase oportunamente al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado