TSDJ BOG SP - 110016000072201600213 01-(24-10-2021)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000072201600213 01

Procesado: Sixto Martínez Sánchez

Procedencia: Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Actos sexuales abusivos agravado en concurso homogéneo y sucesivo Motivo: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma Aprobado: Acta número 151

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

1. ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia de 20 de marzo de 201 9, proferida por el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en virtud de la cual se condenó a SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ como autor d el delito actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo.

2. HECHOS

Se consignaron en la sentencia de primer nivel, de la siguiente manera:

“Conforme al escrito de acusación se tiene que Boris Raúl Silva Vargas, el 7 de marzo de 2018 (sic), denunció ante las autori dades correspondientes, como padre de la menor P.A.S.M., que en el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 25 de febrero de

Vargas, el 7 de marzo de 2018 (sic), denunció ante las autori dades correspondientes, como padre de la menor P.A.S.M., que en el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 25 de febrero de 2016, cuando SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, se encontraba en la casa de habitación de este ciudadano, ubicada en la Carrera 45ª No. 75ª-15 Sur del barrio Jerusalén de la ciudad de Bogotá, ejecutó en reiteradas oportunidades, una de ellas en compañía de su hijo adulto Fernando Martínez Días (sic), actos sexuales sobre su nieta P.A.S.M., de nueve años de edad, los cuales consistieron en tocamientos libidinosos de su vagina, su cola, sus seños y besos en diferentes partes de su cuerpo, a cambio de lo cual el señor110016000072201600213 01

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MARTÍNEZ SÁNCHEZ le daba dinero para que no le dijera nada a nadie.

2. Refiere que la primera oportunidad ocurrió entre el anoc hecer del 1º de enero y la madrugada del 2 de enero de 2016, cuando la familia materna de la niña celebraba el cumpleaños de su madre Elizabeth Martínez Díaz, en la casa de su abuelo MARTÍNEZ SÁNCHEZ, quien ese día cuando su nieta P.A.S.M, se acostó a dormir a las 4:00 a.m. aprovechó para ingresar al cuarto donde esta se encontraba para acostarse a su lado e introducirle la mano en la vagina, a su vez que realizó diferentes tocamientos a sus

dormir a las 4:00 a.m. aprovechó para ingresar al cuarto donde esta se encontraba para acostarse a su lado e introducirle la mano en la vagina, a su vez que realizó diferentes tocamientos a sus partes íntimas.

3. Posteriormente, durante el mes de febrero sigu iente cuando la niña iba de visita con su madre donde sus abuelos maternos, los días sábados y domingos, en la misma casa de habitación referida, SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ en varias ocasiones, una de las cuales fue en compañía de su hijo Fernando Martínez Día z, abordó a la niña P.A.S.M., encerrándola en la pieza de la abuela, donde con las manos le tocaba sus partes íntimas tales como su vagina, su cola, le daba besos ; igual, en compañía de su hijo, uno por uno le hicieron tocamientos sexuales a la menor, lleg ando al punto de grabar con el celular lo que hacían.

4. Los actos sexuales realizados por SIXTO MARTINEZ SÁNCHEZ, cesaron para el día 28 de febrero de 2016, cu ando fue confrontado por la niña y sus padres luego de que aquella les contara lo ocurrido.

5. De la misma manera, los otros hechos penalmente relevantes fueron denunciados el 4 de marzo de 2016, por la señora Esnidt Yineri Ortiz Pulido, madre del niño J.S.M.O., los cuales se remontan a los primeros meses del año 2016, cuando el señor SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en la casa de habitación de este ciudadano,

ubicada en la Carrera 45ª No. 75ª-15 Sur del barrio Jerusalén de la

a los primeros meses del año 2016, cuando el señor SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en la casa de habitación de este ciudadano, ubicada en la Carrera 45ª No. 75ª-15 Sur del barrio Jerusalén de la ciudad de Bogotá, efectuó actos sexuales en una ocasión sobre su nieto J.S.M.O., de cuatro años de edad, quien es el hijo del señor Raúl Martínez Díaz , actos que consistieron en que aquél le tocó libidinosamente a este el pen e y la cola, momento en el cual le dijo: “usted es un lindo, un papacito”.

6. Los otros hechos fueron denunciados en 2 de marzo de 2016, por el señor Edwar Andrés Ortiz Pulido, padre de las niñas K.N.O.M. y L.C.M.D., los cuales se remontan a la época comprendida entre el año 2014 y 2016, cuando el señor SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, en

la casa de habitación de este ciudadano ubicada en la Carrera 45ª No. 75 A -15 Sur del b arrio Jerusalén de la ciudad de Bogotá, ejecutó actos libidinosos en reiteradas y variadas oportunidades sobre sus nietas K.N.O.M., de siete años de edad y L.C.M.D. de seis años de edad, las cuales son las hijas de la señora Guillermina Martínez, actos que consistieron en que aquél (sic) les tocó a estas niñas su cola, sus senos y su vagina, aprovechando los momentos en que se encontraba a solas con ellas y atendiendo que estaban bajo su cuidado y custodia.”110016000072201600213 01

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en que se encontraba a solas con ellas y atendiendo que estaban bajo su cuidado y custodia.”110016000072201600213 01

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3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. Por los hechos sintetizados en precedencia, el 28 de febrero de 2017, ante el Juzgado Sesenta y Siete Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación 1 respecto de SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en calidad de autor. El implicado , deb idamente asesorado por defens a técnica, no aceptó los cargos atribuidos.

3.2. El 18 de abril de 20162 (sic) -en realidad se llevó a cabo en 2017-, el Juzgado Sesenta y Ocho Penal Municipal de Garantías, en audiencia preliminar accedió a la solicitud de la Fiscalía y libró orden de captura contra el procesado, la cual se materializó y legalizó el 25 de abril de 2017, ante el Juzgado Sesenta y T res Penal Municipal de Garantías. En la misma oportunidad se impuso al encartado medida de aseguramiento privativa de la libertad en reclusión intramural.3

3.3. El 26 de mayo de 2017, el Fiscal Doscientos Veintisiete de la Unidad de Delitos Sexuales, radicó escrito en el que se anunció que acusaría al implicado del delito de actos

3.3. El 26 de mayo de 2017, el Fiscal Doscientos Veintisiete de la Unidad de Delitos Sexuales, radicó escrito en el que se anunció que acusaría al implicado del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo y en concurso heterogéneo en calidad de autor. -artículos 209, 211 numerales 1 y 5 y 31 de la Ley 599 de 2000-4; por reparto correspondió el conocimiento del asunto

1 Folio 50 de la carpeta de primera instancia. 2 Folio 65, ibídem. 3 Folios 77 y 78, ibídem. 4 Folios 81 al 90, ibídem.110016000072201600213 01

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de la referencia al Juzgado Once Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento5.

3.4. En vista pública que t uvo lugar el 4 de julio de 20176, ante el despacho de conocimiento, la representante del organismo investigador acusó a SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ de la comisión de los punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo por los hechos relacionados con P.A.S.M., en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado respecto de J.S.M.O., en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo con relación a K.N.O.M. y L.C.D.M. , -artículos 209,

J.S.M.O., en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo con relación a K.N.O.M. y L.C.D.M. , -artículos 209, 211 numerales 1 y 5 y 31 de la Ley 599 de 2000-.

3.5. La audiencia preparatoria se desarrolló el 28 de agosto de la misma anualidad7 y el juicio oral, por su parte, en sesiones del 8 de febrero8, 21 de junio9, 3010 de noviembre de 2018 y 21 de enero11, 6 de febrero12 de 2019; a su culminación se anunció sentido de fallo condenatorio por los delitos por los que fue acusado.

3.6. La lectura del fallo se llevó a cabo el 20 de marzo siguiente13; contra esa determinación , el abogado defensor interpuso el recurso de apelación, que correspo nde ahora resolver a este Tribunal.

4. SENTENCIA RECURRIDA14

5 Folio 91, ibídem. 6 Folios 97 y 98, ibídem 7 Folios 111 al 113, ibídem. 8 Folios 158 al 160, ibídem. 9 Folios 177 al 179, ibídem. 10 Folios 193 y 194, ibídem. 11 Folios 224 y 225, ibídem. 12 Folios 227 al 229, ibídem. 13 Folio 277, ibídem. 14 Folios 233 al 276, ibídem.110016000072201600213 01

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13 Folio 277, ibídem. 14 Folios 233 al 276, ibídem.110016000072201600213 01

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Consideró el a quo que se alcanzó el grado de conocimiento exigido para emitir una sentencia de carácter condenatorio, debido a que, de la confrontación conjunta de las pruebas vertidas en el juic io oral, los hechos objeto de investigación fueron plenamente demostrados, de suerte que SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, realizó tocamientos libidinosos en repetidas ocasiones sobre las humanidades de los menores P.A.S.M. y J.S.M.O.

En ese sentido, consideró que los relatos ofrecidos por las víctimas de los actos abusivos permanecieron invariables, pues dieron cuenta detalladamente y con naturalidad, como sólo puede hacerlo quien de forma personal ha vivenciado la conducta, señalando al acusado como la persona res ponsable de los vejámenes.

Lo anterior, en concordancia con lo expresado en el juicio oral por sus progenitores , la psicóloga del C.T.I. Aracely María Charris Bermúdez, quien recepcionó las entrevistas forenses a los prenombrados niños y Jackelin Cangrejo Arias, médico forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la cual realizó las respectivas valoraciones sexológicas.

De igual manera, de conformidad con reiterada jurisprudencia referida a la corroboración periférica de l as declaraciones de la víctimas menores de edad en delitos

Ciencias Forenses, la cual realizó las respectivas valoraciones sexológicas.

De igual manera, de conformidad con reiterada jurisprudencia referida a la corroboración periférica de l as declaraciones de la víctimas menores de edad en delitos sexuales, reconoció que , si bien se presentaron algunas imprecisiones en las narraciones de los menores, el relato de los hechos lo realizaron de manera diáfana, armónica y consecuente con los dich os de los otros testigos escuchados en juicio, y en tal sentido, se acreditó el indicio de oportunidad110016000072201600213 01

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derivado de las ocasiones en que se reunían todos en las casa del encartado, en donde se extendían colchones en las habitaciones y allí dormían prácticam ente en hacinamiento, circunstancia aprovechada por el implicado para realizar lo s actos sexuales.

Asimismo, el a quo dio especial relevancia a las manifestaciones de los progenitores que evidenciaron el cambio de comportamiento de los niños ; en el caso d e P.A.S.M., no quería frecuentar la residencia del acusado y, por su parte, J.S.M.O. se volvió más agresivo, no le gustaba que le dijeran “papacito” y según lo expresado por la médico forense, mantuvo una actitud de timidez en el momento en el que se le pr acticó el examen genital.

De conformidad con lo expuesto, dio plena credibilidad a lo narrado por los niños y concluye que se evidenció , el procesado buscó estar a solas con los menores para ejecutar los actos

examen genital.

De conformidad con lo expuesto, dio plena credibilidad a lo narrado por los niños y concluye que se evidenció , el procesado buscó estar a solas con los menores para ejecutar los actos libidinosos y en ocasiones los llevó a cabo e n compañía de su sobrino Fernando Martínez Díaz , quien fue condenado por los mismos hechos, aprovechándose de su condición de superioridad por ser el abuelo y ofrecerles dinero a los sujetos pasivos.

Por otro lado, señaló que la alegada animadversión de l a testigo Yineri Ortiz Pulido, madre de J.S.M.O., respecto de SIXTO MARTÍNEZ SÁNCHEZ, no fue demostrada por parte de la defensa.

En cuanto a la antijuricidad, indicó que no existe duda de que la conducta desplegada por el acusado lesionó el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, sin que110016000072201600213 01

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se probara causa l de ausencia de responsabilidad, por el contrario, se comprobó que es una persona con perfecta capacidad de comprender la ilicitud de su actuar y en pleno uso de su razón, de donde i nfiere el dolo en la conducta del encartado.

Con relación a los niños K.N.O.M. y L.C.M.D., concluyó que las pruebas practicadas en juicio, incluyendo los testimonios de l as menores , la psicóloga del C.T.I. que realizó las entrevistas forenses y el médico que les practicó el examen

que las pruebas practicadas en juicio, incluyendo los testimonios de l as menores , la psicóloga del C.T.I. que realizó las entrevistas forenses y el médico que les practicó el examen sexológico, no demostraron la participación del acusado, sino que señalaron a Fernando Martínez Díaz como el a utor de los hechos relacionados con esas víctimas , por lo que , atendió la solicitud de las partes en cuanto a proferir fallo absolutorio.

Al tenor de lo argumentado, el fallador de primera instancia declaró penalmente responsable al implicado, a título de autor de la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo sucesivo y en concurso heterogéneo respecto de los menores P.A.S.M. y J.S.M.O., irrogándole en su contra la imposición de la pena principal de 264 meses de prisión y la accesoria de inhabilidad para el desempeño derechos y funciones públicas por el mismo término, sin conceder los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN15

La defensa técnica de confianza interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria sintetizada en los renglones anteriores.110016000072201600213 01

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Así, l os argumentos de divergencia expuestos por el recurrente, se fundamentaron en los siguientes aspectos:

Acerca de la legalidad de las entrevistas realizadas a los

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Así, l os argumentos de divergencia expuestos por el recurrente, se fundamentaron en los siguientes aspectos:

Acerca de la legalidad de las entrevistas realizadas a los menores víctimas: El impugnante refiere que en las entrevistas de las menores L.C.M.D. y K.N.O.M., no se realizó la transliteración de lo depuesto por las niñas, que permita conocerlas en el orden lógico que fueron realizadas.

De otra parte, manifiesta que ni los informes ni las entrevistas dan cuenta que a los niños se les haya puesto de presente el derecho constitucional a no declarar en contra de sus parientes, lo que genera la nulidad de la práctica de los medios de conocimiento, por cuanto el acusado es el abuelo de los mismos.

Acerca de la credibilidad de las entrevistas rendidas por P.A.S.M. y J.S.M.O.: En lo relacionado con lo expuesto por la menor, señaló que , además de que dijo no saber el nombre de abuelo, no precisó detalles sobre los meses en los cuales tuvieron ocurrencia las conductas, ni el número de veces que presuntamente sucedieron, sin que se note afectación o tristeza al relatar los hechos.

En cuanto al segundo de los menores enunciados, indicó que en ningún momento señaló expresamente al condenado como el autor de los abusos, y presentó contradicciones relacionadas con el número de veces que estos sucedieron, pues en un primer momento dijo que una vez y luego, ocho veces.

Aunado a lo anterior, J.S.M.O. guardó silencio ante la

relacionadas con el número de veces que estos sucedieron, pues en un primer momento dijo que una vez y luego, ocho veces.

Aunado a lo anterior, J.S.M.O. guardó silencio ante la

15 Folios 270 al 288, ibídem.110016000072201600213 01

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médico forense, y sólo hizo referencia a los hechos en presencia de su madre.

Sobre la animadversión de la progenitora de J.S.M.O. en contra del acusado: Manifestó que, en el juicio seguido contra Fernando Martínez Díaz, las menores K.N.O.M. y L.C.M.D. , señalaron que la hermana de su padre las tenía amenazadas y en la Cámara de Gese ll, dijeron que los se ñalamientos hacia su abuelo, eran mentiras orquestadas por Yineris Ortiz.

Igualmente, aseveró que la mencionada testigo formuló denuncia contra el condenado en el 2011, porque presuntamente él habría masturbado a su hija S.T. , pero de ser ello cierto , plantea el cuestionamiento del por qué entonces siguió permitiendo que sus hijos frecuentaran la vivienda del encartado. En este sentido, reproch ó la sentencia de primer nivel, porque no valoró ese aspecto fundamental , planteado por la defensa.

Asimismo, refirió que la corroboración periférica realizada por el a quo, se efectuó sin soporte probatorio, pues no hubo ningún dictamen pericial que determine algún daño psicológico

la defensa.

Asimismo, refirió que la corroboración periférica realizada por el a quo, se efectuó sin soporte probatorio, pues no hubo ningún dictamen pericial que determine algún daño psicológico sufrido por los menores y tampoco se comprobó la entrega de dádivas para facilitar los abusos.

De la misma manera, señaló que se probó que el acusado era visitado los fines de semana por su numerosos hijos y nietos, sin que se acreditara que el procesado tuviera oportunidad de quedar a solas con ellos, o que hubiese realizado actividades procurando ese fin.

De conformidad con lo anterior, resaltó que las entrevistas,110016000072201600213 01

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son pruebas de referencia, y como tal conllevan la limitación al ejercicio del derecho de defensa , por eso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, establece que la sentencia condenatoria no puede fundamentarse únicamente en este tipo de medios probatorios.

En esos términos, el recurrente sustentó el recurso de alzada.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad , por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a

contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Once Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad , por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso.

2.- Temas de discusión

Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionari o judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de impugnación y aquello que esté inescindiblemente vinculado 16, la Sala se ocupará en establecer en primer lugar, si en el caso concreto se presentan las condiciones jurisprudenciales que hacen procedente la valoración de las entrevistas practicadas a

16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de junio de 2020. Radicado: 202. M.P. Hugo Quintero Bernate.110016000072201600213 01

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los menores, y sólo en caso de que ello se así, se analizarán los reproches planteados por el recurrente respecto a la validez de las mismas; en segundo lugar, se deberá determi nar si el fallo impugnado se cimentó en la adecuada valoración probatoria , a efectos de construir el grado de conocimiento exigido para emitir una decisión condenatoria, en relación con los delitos por los que fue acusado y declarado penalmente responsable SIXTO

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3.- De la valoración del testimonio de los menor es de edad víctimas de delitos sexuales

que fue acusado y declarado penalmente responsable SIXTO

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3.- De la valoración del testimonio de los menor es de edad víctimas de delitos sexuales

Sea lo primero mencionar que, a pesar de que la entrevista forense practicada J.S.M.O. fue descubierta, en la audiencia preparatoria se deprecó su incorporación, se explicó el medio en el que está contenida, incluso, indicando el testigo de acreditación, y del mismo modo, en la práctica probatoria, la defensa tuvo amplitud en la contradicción, quien, entre otras cosas, no se opuso al decreto ni aducción , lo cierto es que, la Fiscalía General de la Nación, no cumplió con la carga argumentativa para tener esa declaraci ón como prueba de referencia admisible, pues se trata de atestación anterior al juicio.

Así pues, si el ente instructor opta por llevar a la víctim a a la vista pública, para que en su testimonio exponga las circunstancias temporomodales que rodearon los sucesos, será posible incorporar sus declaraciones previas (como prueba de referencia) cuando se produce un evento de disponibilidad relativa; sin em bargo, como se desarrollará a lo largo de esta providencia, el presente caso no se enmarca en ese escenario, dado que J.S.M.O. estuvo disponible en el juicio oral.110016000072201600213 01

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En efecto, n o sólo compareci ó a la diligencia, sino que estuvo dispuesto a responder las p reguntas que la Fiscalía y la defensa le formularon , al tiempo que, para el momento en que

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En efecto, n o sólo compareci ó a la diligencia, sino que estuvo dispuesto a responder las p reguntas que la Fiscalía y la defensa le formularon , al tiempo que, para el momento en que se celebró ese acto procesal, mostró procesos de rememoración adecuados, sin expresar limitación para rendir testimonio ; es más, en desarrollo del interrogatorio y c ontrainterrogatorio atendió con suficiencia los cuestionamientos que hicieron el ente acusador y el defensor, frente a la versión que consignó en la entrevista forense.

Así, para la completa ilustración, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado:

Sobre esa base, la Corporación igualmente ha precisado que la protección de los derechos de los niños puede justificar la limitación, mas no la eliminación de las garantías judiciales mínimas del procesado. Por tanto, la posibilidad de incorporación de las exposiciones anteriores de víctimas menores de edad aun cuando concurran al proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria.

(…)

En ese entendido, lo esencial, a este efect o, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.

Por otr o lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia

de manera adecuada.

Por otr o lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilid ad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa:

«En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de p rueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la110016000072201600213 01

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audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es s obreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»17.

De manera que, al ser la disponibilidad relativa el requisito

de referencia es s obreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»17.

De manera que, al ser la disponibilidad relativa el requisito fundamental de la admisibilidad de la p rueba de referencia en casos de menores víctimas de delitos sexuales que comparecen a la vista pública, es claro que, si esa condición no se presenta, la declaración no debe ser tenida en cuenta, a lo que debe agregarse que, la parte interesada no elevó so licitud dirigida a impugnar la credibilidad del menor , luego , la conclusión indefectible es que, la entrevista no puede ser valorada por la autoridad judicial.

Por lo anterior , esta colegiatura no tendrá en cuenta la manifestación anterior al juicio de J.S.M.O., realizada por la psicóloga del C.T.I. Aracely María Charris Bermúdez, el 4 de marzo de 2016 y, consecuentemente, no se ocupará de los reproches planteados en la alzada que se refieren a ese elemento probatorio.

Asimismo, tampoco se analizarán las inconformidades relativas a las entrevistas practicadas a L.C.M.D. y K.N.O.M., comoquiera que, el procesado fue absuelto respecto de los actos sexuales con menor de catorce años relacionados con esas menores.

17 CSJ. Sala de Casación Penal, sentencia del 12 de mayo de 2021, rad. 49360.110016000072201600213 01

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Ahora bien, cuestión diferente acontece respe cto de la

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Ahora bien, cuestión diferente acontece respe cto de la entrevista que se realizó a P.A.S.M., comoquiera que, la niña se abstuvo de declarar en juicio, por lo que no estuvo disponible, ni siquiera relativamente y, con relación a este medio probatorio, la delegada fiscal solicitó su incorporación como prueba de referencia durante el juicio oral, dado que la ofendida no atestiguó en la vista pública.

De esta manera, se cumplen las condiciones jurisprudenciales para que sea procedente la valoración de la declaración anterior al juicio que rindió la agrav iada el 8 de marzo de 2016, ante la funcionaria del C.T.I. ya mencionada, así que, el análisis de los reproches elevados por el recurrente, se realizará de cara a este medio suasorio.

En este sentido, señala el apelante, acaece la nulidad sobre el plurimencionado elemento material , pues la psicóloga que la realizó no advirtió a la deponente sobre la no obligación de declarar en contra de sus parientes, teniendo en cuenta que el acusado es abuelo de la niña.

Sobre el particular la Corte Constitucional, ha analizado el alcance del derecho a no declarar en contra de los parientes, previsto en el artículo 33 superior, en relación con la valoración de las entrevistas rendidas por menores víctimas, en el marco del proceso penal:

“Bajo esta perspectiva, el deber que imponen la Constitución y la Ley, que debe ser cumplido por el funcionario judicial al momento

de las entrevistas rendidas por menores víctimas, en el marco del proceso penal:

“Bajo esta perspectiva, el deber que imponen la Constitución y la Ley, que debe ser cumplido por el funcionario judicial al momento de recepcionar el testimonio es el de no obligar, constreñir, forzar, presionar u obligar al testigo a declarar en contra de las personas contenidas en el a rtículo 33 Superior. Por consiguiente, lo110016000072201600213 01

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trascendente es que durante el acto judicial no sea transgredido el derecho fundamental, vale decir, que se respete la garantía.

Por consiguiente, el alcance de la excepción al deber de declarar, la Corte Suprema tiene por sentado que lo fundamental, para garantizar su cabal respeto, es no obligar a la persona a testificar, sino velar porque lo haga en forma libre y voluntaria, razón por la cual no resulta trascendente el olvido de ponerle de presente el derecho a no declarar.

Ahora bien, la garantía contenida en el artículo 68 de la Ley 906 de 2004 que consagra la excepción al deber de declarar en asunto de índole penal, contravencional y policivo, no limita la posibilidad de que la persona amparada por la inmu nidad personal renuncie a su derecho y decida declarar en su contra, siempre y cuando no sea constreñida a ello. Precisamente en la sentencia 27 de noviembre de 2001 radicado 36233 de casación penal la Corte Suprema de Justicia del, dijo:

derecho y decida declarar en su contra, siempre y cuando no sea constreñida a ello. Precisamente en la sentencia 27 de noviembre de 2001 radicado 36233 de casación penal la Corte Suprema de Justicia del, dijo:

“Al margen de l o anotado, conviene precisar que la omisión de la prevención sobre la ‘excepción al deber de declarar’ constituye una simple inobservancia que no afecta la validez de la diligencia, pues lo fundamental es que a ninguna persona se le puede obligar a rendir testimonio contra sí mismo o contra