TSDJ BOG SP - 110016000092201505463-(18-02-2019)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrada Ponente: JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS Radicación: 110016000092201505463

Procesado: Arnold de la Cruz Campos

Procedencia: Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Motivo: Apelación Sentencia de Primera Instancia

Decisión: Revoca Aprobado: Acta número 018

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en contra de la sentencia en que el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función de Conocimiento absolvió a ARNOLD DE LA CRUZ CAMPOS por el delito de hURTO AGRAVADO CON CIRCUNSTANCIAS DE

ATENUACIÓN PUNITIVA.

HECHOS

Consignado en la sentencia de primera instancia , los hechos se relataron de la siguiente manera:

“Se tuvo conocimiento que el día primero de agosto de 2015 el menor E. J. Guzmán Velandia iba caminando para su casa cuando llegaron 5 sujetos [,] lo ro dearon le piden que le entregue el celular y otro le quitó la gorra que llevaba, los sujetos emprendieron la huida y por voces de110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

llevaba, los sujetos emprendieron la huida y por voces de110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Página 2 de 19 auxilio los policiales capturan a Brando José García Muñoz y Arnold de la Cruz Campos en la carrera 78B con calle 3.

La víctima estimó el valor del ilícito en $.200.000 [sic] y los daños y perjuicios los tasó en la suma en la suma [sic] de $500.000”1.

ANTECEDENTES PROCESALES

El 2 de agosto del 2015, ante el juez veintisiete penal municipal con función de control de garantías de esta ciudad, se llevó a cabo la legalización de captura y la formulación de imputación de Brando José García Muñoz y ARNOLD DE LA CRUZ CAMPOS2 la Fiscalía retiró la solicitud de audiencia para la imposición de medida de aseguramiento.

El 15 de enero del 2016, se llevó a cabo la audiencia de acusación, bajo los punibles de hurto calificado, agravado y con circunstancias de menor punibilidad por la cuantía (artículos 239-2, 240 -2, 241 -10 y 268, Código Penal); en la misma diligencia se reconoció a Elkin Julián Guzmán Velandia como víctima.

El 11 de mayo de esa anualidad, se instaló audiencia pública, la cual se dividió en dos momentos; el primero de estos, giró en torno a la verificación de preacuerdo que celebró Brando José García Muñoz, quien además restituyó $500.000 al padre de la víctima a cambio del reconocimiento de un mayor

estos, giró en torno a la verificación de preacuerdo que celebró Brando José García Muñoz, quien además restituyó $500.000 al padre de la víctima a cambio del reconocimiento de un mayor descuento en la imposición de la pena , así como se hizo el traslado del artículo 447. Por tal motivo se dispuso la ruptura procesal.

1 Folio 87, cuaderno de 1ª instancia. 2 Folio 7, ibídem.110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Página 3 de 19 El segundo momento, se encamina a que se hizo la audiencia preparatoria de ARNOLD DE LA CRUZ CAMPOS, el acá acusado, en ella la Fiscalía General de l a Nación solicitó el testimonio de la víctima, su progenitor y el policía Jorge Adelmo Sanabria, sin que hubiesen solicitudes probatorias de la defensa; finalmente, estipularon la plena identidad del encartado3.

Sin que se hubiesen asignado números de rad icación diferentes, el 3 de junio del 2016 se lleva a cabo la lectura del fallo de Brando José García Muñoz 4; posteriormente, el 13 de igual mes y año, se recibe una comunicación por parte del fiscal 47 local, en el que se informa que el número de radicaci ón 110016000000201601116 se asignó a Brando José García Muñoz y, el originario, esto es, el numero 110016000019201505463 será bajo el que se tramiten las diligencias en contra de ARNOLD DE LA CRUZ CAMPOS.

Finalmente, el 3 de junio del 2016 se instaló la audiencia

110016000019201505463 será bajo el que se tramiten las diligencias en contra de ARNOLD DE LA CRUZ CAMPOS.

Finalmente, el 3 de junio del 2016 se instaló la audiencia de juicio oral, empero se practica únicamente el testimonio del gendarme, pues el delegado del ente acusador desistió de los demás medios de convicción.

FALLO IMPUGNADO

El 28 de noviembre del 2016 se llevó a cabo la lectura de la decisión absolutoria a favor de ARNOLD DE LA CRUZ CAMPOS, esto por cuanto si bien se realizó la actividad investigativa a cargo de la Fiscalía General de la Nación, lo cierto es que el único testigo directo , es decir, la víctima, no concurrió a

3 Folios 49 y 48, cuaderno de 1ª instancia. 4 Folio 56, ibídem.110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Página 4 de 19 testificar en aud iencia de juicio oral solamente se escuchó al gendarme que participó en la captura del encartado.

Así mismo, señaló que aquel:

“[N]o fue el policial que suscribió el informe policía de captura en flagrancia ni el acta de incautación de elementos, por end e y como quiera [sic] que dichos documentos no fueron autenticados en debida forma por la persona que los suscribió los mismos no fueron admitidos como prueba de la Fiscalía”5.

De igual manera, indicó que no se demostró la ocurrencia del hecho, ni la resp onsabilidad penal del acusado ya que el

la persona que los suscribió los mismos no fueron admitidos como prueba de la Fiscalía”5.

De igual manera, indicó que no se demostró la ocurrencia del hecho, ni la resp onsabilidad penal del acusado ya que el único testimonio oído en audiencia no fue suficiente para derruir la presunción de inocencia del acá acusado.

LA IMPUGNACIÓN

Notificada en estrados, el delegado del órgano de persecución penal recurrió, en la misma vista pública, la decisión absolutoria bajo los siguientes términos:

En primer lugar, señaló que no se encontraba de acuerdo con que no se aceptará el informe de policía de captura y el de incautación de elementos materiales probatorios en la medida en q ue el artículo 208 del Código de Procedimiento Penal autoriza a los miembros de la Policía Nacional a realizar los actos urgentes6; pero, además, el canon 429, inciso 2°, de la misma obra faculta a ingresar los informes a través de otro de los investigadores que participaron en el caso7.

5 Folio 85, cuaderno de 1ª instancia. 6 Record: 10:52. Cd Audiencia de Lectura de Fallo, 28 de noviembre del 2016. 7 Record: 12:07, ibídem.110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Página 5 de 19

Así pues, señaló que busca darle “ esa interpretación de eficacia a la norma de que si bien por el hecho de que no se ha suscrito esta prueba documental por uno de los servidores, no quiere decir que pierda su autenticidad”8, ya que:

eficacia a la norma de que si bien por el hecho de que no se ha suscrito esta prueba documental por uno de los servidores, no quiere decir que pierda su autenticidad”8, ya que:

“Piens[a] que la autenticidad surge por la participación o por la inmediación que tiene el servidor de policía, en este caso el que participo en la captura en flagrancia con los elementos que encuentra en la escena del hecho, en este caso los elementos que fueron encontrados en el acusado y que así lo reconoció en el juicio oral”9.

Además, fue reiterativo frente a que el artículo 429 del estatuto adjetivo, según la interpretación teleológica que le asigna, es que todo el que participó en la investigación pueda introducirla en audiencia de juicio oral y, esa misma “eficacia”, como la llama el recurrente, puede darse respecto al artículo 208, eiusdem.

De otro lado, respecto a la prueba de referencia, una vez lee el canon 437, eiusdem, refiere que:

“[E]s claro que esa prueba no se ha practicado fuera de juicio oral y que ello obedeció a ser el policial quien intervino en el procedimiento de captura por eso es que surge entonces que no se ha considerado como una prueba de referencia sino es un testigo dir ecto de unos hechos, ahora recordemos el artículo 404 que nos indica la apreciación del testimonio y dice que hace referencia a la naturaleza del objeto percibido, en este caso, considera la

8 Record: 12:56. Cd Audiencia de Lectura de Fallo, 28 de noviembre del 2016. 9 Record: 12:59, ibídem.110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos

8 Record: 12:56. Cd Audiencia de Lectura de Fallo, 28 de noviembre del 2016. 9 Record: 12:59, ibídem.110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Página 6 de 19 fiscalía que cuando la víctima solicitaba voces de auxilio pues los policiales dada su labor escucharon a la víctima y cuando esta les indicó que era lo que había acontecido, que había sido materia de despojo de sus elementos personales, señalando los autores del hecho ellos fueron en persecución de esas personas, resul ta que la persona que fuere capturada le encontraron los elementos de la víctima quien los reconoció y reconoció al señor Arnold de Jesus Campos siendo [sic] este el capturado, uno de ellos, como la persona que era participe de aquel grupo que lo había despojado de sus elementos personales10.

Es decir que, este servidor de policía en su testimonio guarda una relación con la naturaleza de los hechos percibidos, en este caso, es los elementos que le fueron despojados a la víctima y que le fueron encontrados [al procesado], señor juez de segunda instancia”11.

De igual forma, manifestó que, el tiempo, modo y lugar fueron relatados por el testigo y que, aquel, durante el juicio relató lo que le había dicho la víctima12, así pues, reitero que al declaración rendida en audiencia de juicio oral por parte del policía que arrestó al acusado no es una prueba de referencia y se constituye como una prueba directa.

Además, agregó que, el hecho de que el gendarme no haya

declaración rendida en audiencia de juicio oral por parte del policía que arrestó al acusado no es una prueba de referencia y se constituye como una prueba directa.

Además, agregó que, el hecho de que el gendarme no haya observado el momento del apoderamiento no quiere dec ir que ello no ocurrió ya que “existen unas circunstancias antecedente y consecuente”13, esto es, según su análisis, el hecho de que vio a la víctima pidiendo ayuda porque lo habían hurtado, así como que dio captura al encartado y el llevaba consigo los

10 Record: 14:54, Cd Audiencia de Lectura de Fallo, 28 de noviembre del 2016. 11 Record: 16:49, ibídem. 12 Record: 17:09, ibídem. 13 Record: 18:30, ibídem.110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Página 7 de 19 bienes muebles propiedad de la víctima 14, y si se analiza de “manera integral” permite inferir que el acusado fue uno de los partícipes del hecho.

Por eso, solicitó:

“a la honorable superioridad que se haga una revisión de estos puntos como tal, solicitando [sic] entonces que sea revocada la sentencia y se imparta condenatoria como bien lo anunció la fiscalía”15.

1Traslado del no recurrente.

A su turno, la defensa técnica del procesado señaló que se opone a la pretensión de la Fiscalía y solicita se confirme la decisión recurrida, máxime que no entiende como el órgano de persecución penal pretende hacer ver una prueba de referencia

se opone a la pretensión de la Fiscalía y solicita se confirme la decisión recurrida, máxime que no entiende como el órgano de persecución penal pretende hacer ver una prueba de referencia como una prueba directa, y, además, agregó que el delegado “muestra una gran confusión de lo que es la prueba directa y la de referencia y la indirecta, etcétera”16.

CONSIDERACIONES

1Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintisiete Penal

14 Record: 18:33, ibídem. 15 Record: 19:40, Cd Audiencia de Lectura de Fallo, 28 de noviembre del 2016. 16 Record: 22:00110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Página 8 de 19 Municipal con Función de Conocimiento, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados por el apelante contra la sentencia absolutoria.

Comoquiera que la impugnación está dirigida a dos puntos, el primero es la forma de autenticación e identificación de documentos hechos durante los actos urgentes por parte de miembros de la Policía Nacional y la introducción de los mismos en la audiencia de juicio oral; la segunda, sobre la clasificación que merece el testimonio del gendarme que declaró en la

de documentos hechos durante los actos urgentes por parte de miembros de la Policía Nacional y la introducción de los mismos en la audiencia de juicio oral; la segunda, sobre la clasificación que merece el testimonio del gendarme que declaró en la audiencia de juicio oral –si aquel resulta ser una prueba de referencia– y, con base en lo anterior, determinar si hay lugar a dictar sentencia condenatoria.

Por tal motivo, se procederá a desatar la alzada en ese mismo orden.

2Sobre la autenticidad de los documentos.

Dentro del sistema de juzgamiento penal colombiano, el ordenamiento concibe, como regla general, la libertad probatoria, entendida aquella como la posibilidad de demostrar los hechos favorables a un a teoría del caso –acusatoria o defensiva– con los medio establecidos en el estatuto adjetivo penal o por cualquier otro medio técnico o científico que no violente los derechos humanos (artículo 373, Ley 906 del 2004).

Ahora bien, cierto es que existen, dentro de las diferentes categorías de medios de convicción, las pruebas documentales, las cuales, se presumirán auténticas siempre que se tenga “conocimiento cierto sobre la persona que lo ha elaborado,110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Página 9 de 19 manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido por algún otro procedimiento” (artículo 425, eiusdem).

No obstante, tal presunción no implica, de ninguna manera, que la parte que los pretende aducir a su favor se libre de la carga de acreditar su autenticidad pues, no porque opere

algún otro procedimiento” (artículo 425, eiusdem).

No obstante, tal presunción no implica, de ninguna manera, que la parte que los pretende aducir a su favor se libre de la carga de acreditar su autenticidad pues, no porque opere dicha presunción están exentos de “ la posibilidad de ser falsificados” (CSJ AP5233-2014. 3 de sept. 2014. Rad. 41908. M.P. Eyder Patiño Cabrera).

Así pues, la autentificación no es otra cosa que demostrar que “una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es ” (CSP SP, 21 Feb 2007, Rad. 25920; ratificada en CSP AP5233-2014. 3 de sept. 2014. Rad.

41908. M.P. Eyder Patiño Cabrera).

Tal carga se satisface, a través del requerimiento instituido en el Código de Procedimiento Penal, esto es, el testigo de acreditación, según lo dispuesto en el artículo 426 del estatuto adjetivo penal, que a su tenor literal instituye:

“ARTÍCULO 426. MÉTODOS DE AUTENTICACIÓN E IDENTIFICACIÓN. La autenticidad e identificación del documento se probará por métodos como los siguientes:

1. Reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido.

2. Reconocimiento de la parte contra la cual se aduce.

3. Mediante certificación expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas naturales o jurídicas.

4. Mediante informe de experto en la respectiva disciplina sugerida en el artículo 424”.110016000092201505463

aduce.

3. Mediante certificación expedida por la entidad certificadora de firmas digitales de personas naturales o jurídicas.

4. Mediante informe de experto en la respectiva disciplina sugerida en el artículo 424”.110016000092201505463

Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Página 10 de 19

Listado, como resulta comprensible de su lectura que no implica que estos métodos sean taxativos y únicos pues, se ha admitido que, a través de otras formas se acredite la autenticidad; situación sobre la que se ha dicho:

“la parte [que deprecó el medio de convicción] corre con la carga de identificar y demostrar los diferentes aspectos que hacen pertinente la evidencia.

Para tales efectos, debe identificar los testigos que tienen conocimiento “personal y directo” (Art. 402) de cada uno de esos aspectos. Según los ejemplos utilizados en el numeral anterior, el investigador puede atestiguar que la huella dactilar se halló en la escena del crimen y que las impresiones dactilares fueron tomadas del acusado para efectos del cotejo, y el perito en dactiloscopia podrá dar fe de que corresponden a la misma persona.

Si en el juicio oral sólo declara el perito en dactiloscopia, lo único que se habrá acreditado es que dos huellas dactilares corresponden a una misma persona, pero el experto no podrá dar fe, por ejemplo, de que una de ellas fue hallada en la escena el crimen, simple y llanamente porque ello no le consta.

En el mismo sentido, si un policial le halla al acusado

pero el experto no podrá dar fe, por ejemplo, de que una de ellas fue hallada en la escena el crimen, simple y llanamente porque ello no le consta.

En el mismo sentido, si un policial le halla al acusado un arma de fuego y la misma es remitida al perito en balística para que dictamine sobre su idoneidad para disparar, es necesaria la declaración de ambos testigos. Si sólo se lleva el testimonio del experto, lo único que se habrá demostrado es que el arma es idónea para los fines que le son propios, pero no habrá prueba de que ese fue el artefacto hallado al procesado, porque el perito no participó en el proceso de incautación ” (CSJ SP-12229-2016. 31 de ago. 2016. Rad. 43916. M.P. Patricia Salazar Cuéllar).110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Página 11 de 19 Ahora bien, en el caso objeto de estudio, el recurrente depreca que se tenga en cuenta el Informe de Policía en Casos de Captura en Flagrancia y el Acta de Incautación de Elementos como prueba s documentales, ya que, a su criterio la autenticidad se da con ocasión a la “inmediación que tiene el servidor de policía con el hallazgo del elemento material probatorio” pues, además, la suscripción del mismo es una “formalidad como tal de la prueba”.

Empero, tal comprensión del delegado del órgano de persecución penal se aleja de los parámetros establecidos y explicados en precedencia pues, la firma de aquel, su realización o, inclusive, su impresión son formas de

Empero, tal comprensión del delegado del órgano de persecución penal se aleja de los parámetros establecidos y explicados en precedencia pues, la firma de aquel, su realización o, inclusive, su impresión son formas de acreditación de la autenticidad.

En tal dirección, resulta importante señalar que el testigo que presentó la Fiscalía General de la Nación manifest ó haber hecho parte del procedimiento de captura e incautación 17, ciertamente, si bien no se acreditó a través de las formas establecidas en el artículo 426, del estatuto adjetivo, si lo fue a través del mismo testimonio de quien participó de dichos procedimientos y dio fe de que lo que consta tanto en el referido informe con en el acta, se ajusta a lo que el testigo presenció.

No obstante, dichos documentos no ingresaron al acervo probatorio y, por contera, es imposible para esta Sala, en segunda instancia, esto por cuando en el curso de la audiencia de juicio oral, durante el interrogatorio directo, el ente acusador solicitó:

17 Record: 10:10. Cd Audiencia de Juicio Oral del 3 de junio del 2016.110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Página 12 de 19 “Su señoría, con todo respeto, este delegado tiene un informe de policía de vigilancia en caso de captura de fragancia [sic] para exhibírselo aquí al testigo, para efectos de refrescar memoria, sobre ciertas precisiones”18 (Negrilla y cursiva fuera de cita).

Y, en efecto, dura nte la diligencia, el a quo, permitió la

fragancia [sic] para exhibírselo aquí al testigo, para efectos de refrescar memoria, sobre ciertas precisiones”18 (Negrilla y cursiva fuera de cita).

Y, en efecto, dura nte la diligencia, el a quo, permitió la aducción de la referida pieza documental “para refrescar la memoria del policía y con ese único fin podrá utilizarlo” 19, disposición contra la cual el ente fiscal no hizo ninguna observación20.

En ese orden de ideas, comoquiera que no se ingresó como prueba documental sino con la finalidad de ‘refrescar memoria’, no hay lugar a que, precluida esa etapa procesal, en sede de segunda instancia, se varíe el acervo probatorio, situación proscrita por mandato expreso del artículo 374 del Código de Procedimiento Penal.

Similar suerte le concurre con el Acta de Incautación de Elementos pues, ciertamente la Fiscalía no solo solicitó el uso del mismo ya que, además, también solicitó que se incorporara al plenario21, no obstante la jueza de instancia no accedió a tal pedimento porque, a su criterio no se satisfizo la labor de acreditación que le imponía el artículo 429 del Código de Procedimiento Penal.

Ahora, la cuestión es que, si bien a juicio de esta Sala la jueza debió aceptar dicha incorporación, pues la autenticidad del documento es un factor a valorarse sobre la prueba para

18 Record: 13:49. Cd Audiencia de Juicio Oral del 3 de junio del 2016. 19 Record: 15:20, ibídem. 20 Record: 15:39, ibídem. 21 Record: 20:30, ibídem.110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos

19 Record: 15:20, ibídem. 20 Record: 15:39, ibídem. 21 Record: 20:30, ibídem.110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Página 13 de 19 verificar cuanto poder suasorio le asiste, el d elegado del ente acusador guardó silencio en aquel momento procesal para interponer los recursos que procedieran para conseguir que se ingresara la misma al plenario, no obstante, tal actuar no puede suplirse en segunda instancia toda vez que el acervo probatorio ya fue delimitado en dicha audiencia de juicio oral.

Sin embargo, tal situación no puede concebirse como la estructuración de una causal de nulidad, de hecho, ni siquiera se puede estimar que se cercenó la actividad demostrativa del órgano de persecución penal pues, con el testimonio del gendarme –única prueba practicada – se acreditó, con suficiencia, que capturó al acá procesado y, además, que le fueron confiscados un celular y una gorra.

Por tal razón se despacha desfavorablemente el primer eje argumentativo del recurso de la Fiscalía General de la Nación.

3Sobre las pruebas de referencia.

La dinámica probatoria establecida en la Ley 906 de 2004 impone que, por regla general, las pruebas se practican en audiencia de juicio oral y siempre de cara a respetar el ejercicio contradictorio entre las partes dentro del proceso.

No obstante lo anterior, como excepción a dicha regla se erige la prueba de referencia, la cual es definida por el Código de Procedimiento Penal, así:

contradictorio entre las partes dentro del proceso.

No obstante lo anterior, como excepción a dicha regla se erige la prueba de referencia, la cual es definida por el Código de Procedimiento Penal, así:

“ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Página 14 de 19 mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

La jurisprudencia especializada, de tiempo pretérito delimitó lo siguiente:

“[La] prueba de referencia es la evidencia (medio probatorio) a través de la cual se pretende probar la verdad de una declaración realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto agente, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, la naturaleza o extensión del daño ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo)” (CSJ SP 6 de mar. 2008. Rad. 27477. M.P. Augusto j. Ibáñez Guzmán).

ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo)” (CSJ SP 6 de mar. 2008. Rad. 27477. M.P. Augusto j. Ibáñez Guzmán).

No obstante, debe recordarse que, en el presente caso el gendarme que participó en las diligencias de captura e incautación, no se acoge a tal institución probatorio ya que, su testimonio se clasificaría como testigo de oídas “es aquel cuyo conocimiento de un hecho le ha sido transmitido por comentarios o experiencias de terceros, pudiendo garantizar la existencia del relato o la fuente de su información ” (CSJ AP1611-2015. 25 de mar. 2015. Rad. 45126. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero .

Reiterado en: CSJ AP2770-2015. Rad. 45578 y AP260 – 2017.

Rad. 48131).

Recuérdese, en primer lugar, que la agencia Fiscal señaló que la declaración si se hizo en audiencia de juicio oral por110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Página 15 de 19 haber participado en los procedimientos atrás mencionados y comoquiera que el objeto percibido fueron las voces de auxilio de la víctima, la captura, la incautación y, finalmente, la identificación de los bienes, existe una relación de antecedenteconsecuente22.

En ese orden de ideas, si se deja al margen lo manifestado por el agente de la fuerza pública que da cuenta sobre la aprehensión y los bienes muebles que le fueron hallados al

consecuente22.

En ese orden de ideas, si se deja al margen lo manifestado por el agente de la fuerza pública que da cuenta sobre la aprehensión y los bienes muebles que le fueron hallados al procesado, aquel relat ó que (1) la víctima estaba pidiendo ayuda, (2) aquel les indicó que acaba d e ser víctima del delito de hurto; de tal que después de la captura e incautación del acá procesado se encontraron unos bienes muebles (3) que la víctima identificó como suyos.

Así pues, la narración que hiciera la víctima sobre el hurto, las voces de aux ilio y la identificación que hiciera esta de los elementos incautados son manifestaciones que el gendarme oyó de la víctima, y que se constituyen como la demostración de la conducta de apoderamiento para si 23, es decir, la adecuación de la conducta al tipo penal (objetivo y subjetivo).

De igual forma, éste dio cuenta sobre la identificación de la gorra y el celular, por parte de la víctima, como suyos, y demuestran el objeto material del delito –cosa mueble ajena– y

22 Record: 14:54. Cd Audiencia de Lectura de Fallo, 28 de noviembre del 2016. 23 “ARTICULO 239. HURTO. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.

que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses.

La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (Negrilla y subraya fuera de cita).110016000092201505463 Arnold de la Cruz Campos Hurto agravado con circunstancias de atenuación punitiva

Página 16 de 19 del que, además, se derivaría la antijuri dicidad, esto es, la lesión al patrimonio económico del agraviado.

De all í que, la petición de condena se erige de forma concordante con los presupuestos del artículo 9° del Código Penal que implican que la conducta desplegada por DE LA CRUZ CAMPOS es punible. Además, comoquiera que se indicó que se trataba de 5 personas quienes participaron en la comisión, aunque únicamente se capturará a dos, entre estos, el procesado, se configura no solo el tipo penal de hurto sino que, además, se adecua al agravante a cusado del numeral 10 del artículo 241 del mismo cuerpo normativo.

Por tal motivo, al superarse el estándar probatorio reglado en el artículo 381 del estatuto adjetivo, se revocará la sentencia de primer grado y se dictará una de carácter condenatorio. En esa misma dirección, se procederá a realizar la dosificación punitiva de conformidad con lo argumentado hasta acá y en plena congruencia con la petición de condena de la Fiscalía General de la Nación.

esa misma dirección, se procederá a realizar la dosificación punitiva de conformidad con lo argumentado hasta acá y en plena congruencia con la petición de condena de la Fiscalía General de la Nación.

4Dosificación punitiva.

El tipo penal enrostrado, esto es, el de hurto, reglado en el artículo 239, inciso 2°, establece una pena de 16 a 36 meses de prisión. Además, la misma se vio agravada por la participación de dos o más personas, con lo que debe aumentarse, al terno del artículo 241, numeral