TSDJ BOG SP - 110016000096201800074 02-(01-12-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000096201800074 02 Procesado: Fadi Abou Harb Said Delito: Lavado de activos Procedencia: Juzgado 2ºPenal del Circuito Especializado Motivo de apelación: Decisión: Auto niega prueba Confirma Aprobado mediante acta Nº 136 de 2020 Bogotá D.C. primero (1º) de diciembre de dos mil veinte (2020) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora contra el auto del 9 de noviembre de 2020, mediante el cual el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá decretó a las partes algunas pruebas y negó otras, dentro del proceso seguido contra Fadi Abou Harb Said por el delito de lavado de activos. 2. SITUACIÓN FÁCTICA El 3 de mayo de 2018, en el Centro Comercial Sabana Plaza de Bogotá, Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo transportaba, custodiaba y ocultaba en un maletí n la suma de doscientos treinta millones de pesos ($230.000.000), cantidad de la cual el poseedor no pudo informar la actividad econó mica que justificara su origen lícito y que pretendía entregar a Fadi Aboud Harb Said en desarrollo de actividades de una organizació n delincuencial transnacional encargada de recibir, transportar y entregar dinero producto de la comercializació n y venta de alcaloides en países como Estados Unidos, Mé xico, Canadá y Españ a, razó n por la que se produjo la captura de ambos sujetos.Radicado: 110016000096201800074 Procesado: Fadi Abou Harb Said Delito: Lavado de activos 2

3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ante el Juzgado 29 Penal Municipal de Control de Garantí as de Bogotá , el 4 de mayo de 2018 se llevó a cabo audiencia de legalizació n de captura, de elementos incautados con fines de comiso y de formulació n de imputació n en la que la Fiscalí a General de la Nació n atribuyó a Gustavo Adolfo Carvajal Oviedo la autoría y a Fadi Aboud Harb Said la có mplicidad, en el punible de lavado de activos, conforme el artí culo 323 del Có digo Penal modificado por el artí culo 42 de la Ley 1453 de 2011, verbo rector transportar, que no fue aceptado por los imputados. Adicionalmente, impuso a los procesados medida de aseguramiento no privativa de la libertad. 3.2. El 16 de septiembre de 2019 la Fiscalí a radicó escrito de acusació n, cuya formulació n realizó el 3 de diciembre siguiente ante el Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado con Funció n de Conocimiento de Bogotá y endilgó en calidad de coautores a ambos implicados los verbos rectores transportar, custodiar y ocultar dinero producto de ilí cita procedencia, correspondiente al punible de lavado de activos. 3.3. La audiencia preparatoria se realizó en sesiones del 21 de junio y 17 de septiembre de 2019; previamente a la fecha fijada para su continuació n, la Fiscalí a presentó escrito de preacuerdo celebrado con Gustavo Carvajal, razó n por la que el 25 de noviembre de 2019 se instaló audiencia de verificació n de legalidad, en el cual el ó rgano persecutor informó que el acuerdo consistía en que el

escrito de preacuerdo celebrado con Gustavo Carvajal, razó n por la que el 25 de noviembre de 2019 se instaló audiencia de verificació n de legalidad, en el cual el ó rgano persecutor informó que el acuerdo consistía en que el acusado aceptaba el cargo de lavado de activos en calidad de có mplice y se fijaba una pena equivalente a 60 meses de prisió n y multa de 500 salarios mí nimos legales mensuales vigentes, el que fue aprobado.Radicado: 110016000096201800074 Procesado: Fadi Abou Harb Said Delito: Lavado de activos

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3.4 Ello generó la ruptura de unidad procesal. La audiencia preparatoria respecto del procesado Fadi Abou Harb Said continuó los días 16 de septiembre, 27 de octubre y 9 de noviembre de 2020. En la última sesión la juez concedió y negó algunas de las pruebas pedidas por las partes. Contra esa determinación interpuso recurso de apelación la defensa, el cual fue sustentado en la misma audiencia, asunto que pasa a resolver esta Sala. 4. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA 4.1 El Juzgado 2º Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, mediante auto del 9 de noviembre de 2020, decretó la mayor parte de las pruebas solicitadas, pero para efectos del recurso, relevante señalar que le negó a la defensa de Fadi Abou Harb Said el testimonio del experto Andrés Guzmán Caballero, por no haberse acreditado su pertinencia. Recordó la juez que, como justificación para llevarse a juicio, se adujo simplemente que el testigo prenombrado es experto en fonética forense y en autenticación de grabaciones, que rendirá un concepto técnico sobre la individualización de voces y su interpretación y que a partir de él podrá la defensa presentar su teoría del caso. Sin embargo, no especificó si es que se pretende desvirtuar alguna de las grabaciones magnetofónicas solicitadas como prueba por la Fiscalía ni se aclaró cuál es exactamente su finalidad, más allá de destacarse que posee conocimiento técnico científicos en fonética, aspecto que no es tema de prueba. Agregó, luego de referir pronuciamientos jurisprudenciales, que es una exigencia para hablar de testigo experto que éste haya percibido de alguna manera los hechos , solo así puede decretarse como prueba, pero de esa circunstancia no dio cuenta la defensora. En consecuencia, negó ese testimonio.Radicado:

pronuciamientos jurisprudenciales, que es una exigencia para hablar de testigo experto que éste haya percibido de alguna manera los hechos , solo así puede decretarse como prueba, pero de esa circunstancia no dio cuenta la defensora. En consecuencia, negó ese testimonio.Radicado: 110016000096201800074 Procesado: Fadi Abou Harb Said Delito: Lavado de activos

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5. DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión atrás reseñada, la defensa del acusado la apeló en punto de la negativa del testimonio de Andrés Guzmán Caballero. Señaló la recurrente, en primer término, que existen varios medios a través de los cuales puede allegarse al juez un conocimiento especializado, científico, técnico y humanístico. A continuación, refirió que el testigo es experto en acústica y no ilustrará sobre hechos o un concepto jurídico, sino sobre una serie de estudios que permiten dilucidar si una voz corresponde o no a una determinada persona, pues hay que tener certeza sobre ese aspecto. Rasaltó que es necesario escucharlo porque cuenta con amplios conocimientos de fonética, tecnología del sonido y del habla, también conoce de patologías de la voz. Destacó que brindaría aspectos técnicos que le permitirían a la judicatura evaluar desde lo técnico las pruebas que ha enunciado la Fiscalía, particularmene unos DVD’s donde hay varios audios, por eso son importantes los concimientos en audiometría y características de la voz. 5.3 No recurrentes La Fiscalía solicitó confirmar la decisión porque la defensa no cumplió con la carga de pertinencia y conducencia; dijo que la decisión de primera instancia está sustenta en un presupuesto legal, contemplado por el legislador en el artículo 402 del CPP, cual es la exigencia del conocimiento personal del testigo sobre los hechos, como preupuesto de viabilidad de ese tipo de solicitudes probatorias. Además, también hay pronunciamientos jurisprudenciales en ese sentido.Radicado: 110016000096201800074 Procesado: Fadi Abou Harb Said Delito: Lavado de activos

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5 Según la fiscal, la sustentación de ese medio probatorio fue genérica, solo se refirió a que aportaría un conocimiento técnico a fin de ilustrar sobre el particular, pero no hubo referencia a alguna percepción directa del testigo sobre los hechos que constituyen tema de prueba. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud de los artículos 34-1, 176 inciso final y 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si el testimonio negado a la defensora del procesado debe ser decretado. 6.3 Fundamentos para resolver Del decreto de pruebas. Según el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, durante la audiencia preparatoria la defensa y la Fiscalía solictarán las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará su práctica cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en la ley. Así, para que sea aceptada la práctica de una prueba en la posterior audiencia de juicio oral, deben converger sobre ella una serie de requisitos establecidos en la Ley 906 de 2004, entre los cuales están: su obtención legal, so pena de ser excluida (artículo 23 ídem), haber sido solicitada o presentada de manera oportuna (artículo 374), ser pertinente (artículo 375) y ser admisible (artículo 376).Radicado: 110016000096201800074 Procesado: Fadi Abou Harb Said Delito: Lavado de activos 6

Ahora, la pertinencia, como lo indica el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, se materializa cuando la evidencia se refiere directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También cuando hace más o menos probable alguno de esos aspectos o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito. Frente a la admisibilidad debe decirse que no solo dependerá de la pertinencia sino de otros aspectos como la legalidad, licitud y además que la prueba no conlleve a lo siguiente : i) peligro de causar grave perjuicio indebido, ii) genere confusión en lugar de aportar claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio (inutilidad), y iii) sea injustamente dilatoria del procedimiento (artículo 376 del CPP). La Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal, jurisprudencialmente ha reiterado los parámetros a tenerse en cuenta cuando se trata de los atributos de las pruebas y que deben estudiarse para el momento de su decreto, así: “2. La audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004, para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso. “Naturalmente y según lo ha reiterado la Sala, la petición de pruebas debe ceñirse a unos parámetros, respecto de los cuales ha indicado: “«Entonces, los atributos de las pruebas, según lo

ha decantado la Sala son: conducencia, según el cual, el medio de convicción ostenta aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo que presupone que esté autorizado en el procedimiento; pertinencia, implica que guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; (…) y, utilidad, si reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario». (C.S.J. AP1282-2014.) “Por manera que, las partes deben ajustar sus peticiones probatorias a los postulados citados en precedencia, de modo que les incumbe indicar con claridad la concreción de los mismos para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica.” (CSJ. AP 3330 de 2018).Radicado: 110016000096201800074 Procesado: Fadi Abou Harb Said Delito: Lavado de activos

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Por supuesto, para que el juez pueda evaluar si se satisfacen o no anteriores presupuestos para decretar una prueba, es indispensable que las partes motiven con claridad y suficiencia su pretensión probatoria: En ese sentido, se impone a las partes e intervinientes procesales sustentar las pretensiones probatorias que pretenden aducir en el juicio oral, con tal suficiencia que el juzgador pueda decidir sobre su admisión a partir de la contribución que ese determinado elemento de convicción pueda tener de cara al tema de prueba en el proceso penal. (CSJ.AP 2168 de 2019) 6.4 El caso concreto En los términos en que fue planteada la apelación se advierte que la defensora de Fadi Abou Harb pretende que se revoque parcialmente la decisión del a quo para que se decrete como prueba el testimonio técnico de Andrés Guzmán Caballero. Para resolver el asunto, interesa remembrar que al solictar ese testigo experto como prueba, la defensora esgrimió lo siguiente: “...es un testigo experto en el área de fonética y acústica forense... o en su defecto si el no puede ser presentado que se... un homólogo haga sus veces. Este testigo experto su señoría, su conducencia, pertienencia y utilidad obedece a que esta es una persona experta, ingeniero de sonido y experto en acústica forense, además quien se ha desempeñado en varios casos, como es el caso del señor Sigifredo López... así como también se realizó, eh eh, este testigo experto realizó complejas pruebas técnicas en el caso Colmenares... desde luego su señoría se acreditará su calidad y su capacidad como testigo experto en el desarrollo de esta diligencia. Su pertinencia conducencia y utilidad del testigo experto tiene que ver con que el señor Andrés Guzmán Caballero le brindará a usted su señoría el conocimiento de carácter técnico

se acreditará su calidad y su capacidad como testigo experto en el desarrollo de esta diligencia. Su pertinencia conducencia y utilidad del testigo experto tiene que ver con que el señor Andrés Guzmán Caballero le brindará a usted su señoría el conocimiento de carácter técnico científico respecto de la materia que el domina como es la acústica foresnse una disciplina de la criminalística que ha alcanzado un grado madurez científica suficiente como para considerarla imprescindible en una investigación con amplios conocimientos en fonética tecnología del sonido y del habla, en particular para identificarle a usted su señoría cuáles son los análisis científicos que la ciencia ha definido en ralación con esa érea del conocimeinto, el de establecer los aspectos relaciondos con la identificación de las personas por la voz en un grabación magnetofónica, en la autenticación grabaciones. De esta manera su señoría, esta defensa podrá tener argumentos para sustentar a usted su señoría posteriormente la presentación del caso correspondiente, se trata de un testigo experto enRadicado: 110016000096201800074 Procesado: Fadi Abou Harb Said Delito: Lavado de activos

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acústica forense dentro de este proceso con el que la defensa pretende presentar a la judicatura elementos de juicio su señoría relacionados con los criterios de carácter científico que resulten necesarios para identificar la voz en una grabación magnetofónica. Con estos argmentos su señoria tendrá elementos para evaluar otras pruebas que se han presentado dentro del juicio correspondiente que le permitiran tomar decisión en torno a las pruebas practicadas. El testigo en su condición de ingeniero de sonido especializado en el analisis de acústica forense rendirá un concepto técnico sobre el área de su conocimiento, ilustrará a esta sala de audiencia particularmente sobre aspectos relciondos con la importancia de individualizar a las personas intervinientes en una conversación telefónica para establecer la voz del interlocutor y su interpretación y el grado de certeza que arroja en aspectos de interés científico relevantes a la valoración probatoria que realizaría su señoría y que son necesaios para efectuar en este asunto.”1 Finalmente, dijo que la necesidad de practicar ese testimonio está dada porque ilustrará a la judicatura sobre el área de su conocimiento, con el fin de ejercer el derecho de contradicción frente a las pruebas de la Fiscalía. Planteada así la solicitud probatoria interesa recordar que el testigo experto o técnico es aquella “ persona experta de una determinada ciencia o arte que lo hace especial y que al relatar los hechos por haberlos presenciado se vale de dichos conocimientos especiales” (CSJ. SP del 11 de abril de 2007. Rad. 26128). Es decir, para considerar que alguien tiene tal condición, a parte de argüir

su sapiencia en alguna ciencia o arte en particular debe quedar claro necesariamente que percibió a través de sus sentidos los hechos, como lo tiene dicho la jurisprudencia: “El testigo técnico es, de todas maneras y a pesar de su cualificación especial, un testigo, de modo que debe haber percibido de manera personal los hechos objeto de controversia u otros relacionados directa o indirectamente con aquéllos, pues sobre eso debe ocuparse su declaración.” (CSJ. AP 2020 de 2015). Pues bien, en este caso, del discurrir de la defensora no se observa que el experto Andrés Guzmán Caballero haya conocido los hechos ni directa ni indirectamente, ni es testigo de nada, es más, la misma

1 Record 00:50:31 y ss. Primer registro. Audiencia del 9 de noviembre de 2020.Radicado: 110016000096201800074 Procesado: Fadi Abou Harb Said Delito: Lavado de activos 9

recurrente en el recurso de apelación dijo que aquel no declararía sobre hechos2 sino sobre el campo de su saber, con lo cual fácil se advierte que no puede calificarse como un testigo experto. De ahí, que su declaración sea completamente impertinente e inútil en tanto si no le consta lo acontecido, nada puede narrar sobre el asunto que interesa a este proceso; por eso mismo, tampoco su formación ayuda a esclarecer los sucesos, puesto que no se entiende cómo podría darles un particular alcance desde su experticia, si ni siquiera los conoció. Tal vez lo pretendido por la defensora era su aducción como perito, que es quien “se pronuncia no sobre los hechos sino sobre un aspecto o tema especializado que interesa a la evaluación del proceso fáctico.” (CSJ. SP del 11 de abril de 2007. Rad. 26128). Sin embargo, si ese era el propósito también fracasó la argumentación para el efecto, ya que no se conoce que el experto vaya a exponer alguna conclusión científica a partir del análisis de los hechos jurídicamente relevantes que contribuya a hacerlos menos probables o a desdecirlos; solo se sabe que exhibirá genéricamente su concepto sobre la importancia y los métodos para identificar las voces que intervienen en grabaciones magnetofónicas y los avances de la ciencia que conoce, con el fin de que la juez pueda valorar unas pruebas de la Fiscalía. Por esa razón, también resulta impertinente e inútil la prueba si se le considera como perito, porque bajo las circunstancias en que se pretende sea recibida la declaración, aunque la misma pueda ser científica o técnica, no contribuiría a ninguna de las finalidades del artículo 375 del CPP. 6.5 En consecuencia, como los argumentos expuestos por la recurrente no tiene vocación de prosperar se impone confirmar la providencia apelada.

ninguna de las finalidades del artículo 375 del CPP. 6.5 En consecuencia, como los argumentos expuestos por la recurrente no tiene vocación de prosperar se impone confirmar la providencia apelada. 2 Record 00:46:06 y ss. Segundo registro. Audiencia del 9 de noviembre de 2020.Radicado: 110016000096201800074 Procesado: Fadi Abou Harb Said Delito: Lavado de activos

10 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR en lo que fue motivo de apelación el auto recurrido. SEGUNDO.- ANUNCIAR que contra esta decisión no procede ningún recurso. TERCERO. DEVOLVER la actuación al juzgado de origen. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados.

RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (APROBADO) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado