TSDJ BOG SP - 110016000096201880054 01-(11-09-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000096201880054 01 [1540]

Procedencia : Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado Procesado : DIEGO FERNANDO RICO ALMARIO y OTRO Delito : Lavado de activos Motivo : Apelación auto niega preclusión Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 106

Bogotá D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto , por el delegado fiscal, contra el auto, del 29 de abril de 2019, proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que negó un decreto de preclusión.

Hechos

El 5 de octubre de 2018, a las 21:00 horas aproximadamente, debido a una llamada anónima, miembros de la Policía Nacional solicitaron, a los ocupantes del furg ón, marca Chevrolet, color blanco, de placas STQ084 , detenerse y , luego, trasladarse con ellos al edific io El Dólar 1, para registrarlo. En su interior , se enc ontraba una cama grande, en cuya estructura los uniformados hallaron 31.9 38 billetes de $50.000 m. l. y 81 billetes de $100.000 m. l., para un total de $1.605 000.000 m. l., que incautaron y por lo cual capturaron al conductor Luis Albeiro López Cerón y

billetes de $100.000 m. l., para un total de $1.605 000.000 m. l., que incautaron y por lo cual capturaron al conductor Luis Albeiro López Cerón y a sus acompañantes, DIEGO FERNANDO RICO ALMARIO y KEVING DAVID

PEDRAZA MONTAÑO.

1 Sede de la Policía AntinarcóticosRadicación: 110016000096201880054 01 [1540] Procesado: DIEGO FERNANDO RICO ALMARIO y otro Delito: Lavado de activos Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 8 Antecedentes

El 6 de octubre de 2018, ante el Juzgado Cincuenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, oportunidad en la que se atribuyó a los aprehendidos la comisión de lavado de activos , de acuerdo con l o previsto en el artículo 323 del Código Penal, cargo que no aceptaron2. En lo que interesa para este pron unciamiento, el 28 de enero de 2019, la fiscalía radicó solicitud de preclusión, con base en la causal 6.ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, ésto es, imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia , la cual fue sustentada en sesión del 20 de marzo de este año3. El señor juez no accedió a lo deprecado, en determinación cuya lectura tuvo lugar el 29 de abril próximo pasado4, contra la cual se interpuso apelación por parte de la fiscalía, coadyuvada por la defensa5.

Providencia impugnada

lectura tuvo lugar el 29 de abril próximo pasado4, contra la cual se interpuso apelación por parte de la fiscalía, coadyuvada por la defensa5.

Providencia impugnada

Después de hacer un recuento y citar los artículos 332 y 336 del Código de Procedimiento Penal , el funcionario de primer grado señaló que , para precluir por la causal invocada, es necesario demostrar que se ha hecho una investigación exhaustiva y, a pesar de ello, no es posible probar la responsabilidad del imputado. Hizo un recuento de los elementos materiales probatorios allegados y de la solicitud; especialmente de las manifestaciones del conductor del automotor , Luis Albeiro López Cerón, quien ya fue condenado, en virtud de un preacuerdo , y quien aseguró que sus acompañantes no tenían conocimiento del dinero oculto, lo cual fue reiterado por los otros implicados; para concluir en que no se ha hecho una investigación seria ni objetiva , que permita descartar la cuestionada participación.

2 Folio 3 carpeta 3 Folios 31 y 32 carpeta. 4 Sesión del 29 de abril de 2019, registro 2:25 y ss. 5 Sesión del 29 de abril de 2019, registro 30:30 y ss.Radicación: 110016000096201880054 01 [1540] Procesado: DIEGO FERNANDO RICO ALMARIO y otro Delito: Lavado de activos Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 8 Argumentos del recurrente

Pidió que se revocara la determinación y, en su lugar, se aprobara su solicitud. Cuestionó l a postura esgrimida en el proveído acerca de la

Página 3 de 8 Argumentos del recurrente

Pidió que se revocara la determinación y, en su lugar, se aprobara su solicitud. Cuestionó l a postura esgrimida en el proveído acerca de la seriedad de la investigación , pues, en su criterio, una eventual búsqueda selectiva en bases de datos para establecer la capacidad económica de los imputados y las llamadas entrantes y salientes del conductor del automotor, en nada serviría para derrotar la presunción de inocencia de los primeros , porque el dinero se encontraba oculto entre uno de tantos muebles que transportaban. Agregó que DIEGO FERNANDO RICO ALMARIO acompañó a Luis Albeiro López Cerón a ins talar el furgón, mientras que KEVING DAVID PEDRAZA MONTAÑO era experto en acomodar muebles y optimizar espacios . Comoquiera que no cuenta con elementos materiales probatorios para triunfar en un juicio, consideró que debe decretarse la preclusión.

Argumentos del no recurrente

La defensa coadyuvó la pretensión y afirmó que, de acuerdo con lo expresado por el conductor, ninguno de sus ayudantes tenía conocimiento del efectivo transportado, algo que, en su criterio, una persona del común no podría lograr. Por último, r esaltó la situación económica de sus representados.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 1 .º del artículo 3 3 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso interpuesto por el representante del ente acusador . Dado que su competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de apelación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado 6,

recurso interpuesto por el representante del ente acusador . Dado que su competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de apelación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado 6,

6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P . Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. Ver también, de estaRadicación: 110016000096201880054 01 [1540] Procesado: DIEGO FERNANDO RICO ALMARIO y otro Delito: Lavado de activos Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 4 de 8 circunscrito a la petición de que se revoque el proveído de primer a instancia, para concluir en su confirmación.

2.- La legislación faculta a la fiscalía, titular de la acción penal, para pedir, ante el juez de conocimiento, la terminación del proceso por preclusión, cuando exista mérito para ello, siempre que se config ure alguno de los motivos contemplados en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal. Dicha potestad, en la indagación preliminar y en la investigación, radica únicamente en ella, mientras que , en el juzgamiento , el ministerio público y la defensa t ambién pueden pedir su aplicación, pero sólo en relación con las causales primera - imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal - y tercera - inexistencia del hecho investigado -7. Cualquiera sea el motivo que se aduzca, en vista de que lo q ue se persigue es un pronunciamiento que surte efectos de cosa juzgada, el juez solamente podrá acceder a su expresión cuando exista certeza o plena prueba de aquél ya

sea el motivo que se aduzca, en vista de que lo q ue se persigue es un pronunciamiento que surte efectos de cosa juzgada, el juez solamente podrá acceder a su expresión cuando exista certeza o plena prueba de aquél ya que, de persistir dudas sobre su comprobación, proseguirá la investigación8. Carga que s e hace más exigente en los eventos en que ya se ha formulado imputación9, puesto que únicamente elementos de juicio novedosos podrían dar lugar a un cambio de postura10:

«… En efecto, la Corte también se ocupó de aclarar que si la intención del ente acusad or es reclamar la preclusión de la actuación ante el juez de conocimiento, luego de haber formulado la correspondiente imputación ante el juez de control de garantías, deberá atenerse a la(s) conducta(s) punible(s) objeto de la pretensión penal. En estos términos se expresó la Sala:

»“(…) una vez instaurada la denuncia o iniciada de oficio la indagación, el Fiscal elabora el programa metodológico

corporación, sentencia del 9 de marzo de 2016, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 41760. 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de enero de

2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30847. 8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 28 de agosto de

2013. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 41962. Cfr. Auto del 1º de octubre de 2014.

M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 44678.

2013. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 41962. Cfr. Auto del 1º de octubre de 2014.

M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 44678. 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 20 de noviembre de 2014. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 43504. 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 20 de noviembre de 2013. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Rad. 40365.Radicación: 110016000096201880054 01 [1540] Procesado: DIEGO FERNANDO RICO ALMARIO y otro Delito: Lavado de activos Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 5 de 8 orientado a constatar la materialidad y autoría de los hechos investigados. Si luego de desplegar amplias y suf icientes labores investigativas, a partir de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, logra establecer la configuración del delito e inferir razonablemente la autoría o participación en el mismo, imputará ca rgos al investigado. Por el contrario, si no obtiene dicha convicción y, además, encuentra presente alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, podrá solicitar la preclusión de la investigación.

»”También es posible que un a vez formulada la imputación se acopien nuevos elementos materiales probatorios que evidencien la configuración de alguna de las causales de preclusión enlistadas en el canon 332 ibídem, evento en el cual la Fiscalía estará legitimada para postular la figura preclusiva.

acopien nuevos elementos materiales probatorios que evidencien la configuración de alguna de las causales de preclusión enlistadas en el canon 332 ibídem, evento en el cual la Fiscalía estará legitimada para postular la figura preclusiva.

»”En ese contexto, la imputación de cargos debe obedecer a un ejercicio responsable de investigación por parte del ente acusador, de forma que no se presenten situaciones como la examinada donde se imputó el delito de prevaricato por acció n11 e inmediatamente después12, sin mediar el recaudo de elemento de juicio diferente, se solicitó la preclusión de la investigación. Tal situación se distancia de la estructura procesal diseñada por el legislador y muestra la extrema ligereza del fiscal en el manejo de la investigación a su cargo...”13…».

3.- El numeral 6.° del artículo 332 aludido contempla la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia como motivo para solicitar la preclusión de la investigación y, sobre su alcance, la Corte Sup rema de Justicia anotó14:

«… la finalidad del procedimiento penal es reconocer y establecer una verdad jurídica, a la cual es factible acceder mediante el análisis y ponderación de las pruebas, elementos materiales probatorios o evidencia física que legal, regular y oportunamente se aportan al proceso, motivo por el cual el Estatuto Procesal Penal dispone que las decisiones judiciales deben adoptarse con fundamento en las pruebas allegadas.

11 El Tribunal y la Fiscalía informan que se efectuó imputación del delito de prevaricato por acción el 28 de mayo de 2012 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Buga; sin embargo, en el expediente examinado por la Sala no figuran las actas respectivas.

por acción el 28 de mayo de 2012 ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Buga; sin embargo, en el expediente examinado por la Sala no figuran las actas respectivas. 12 La solicitud de preclusión es del 24 de agosto de 2012. 13 Auto del 24 de abril de 2013, radicación 40.367. 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 1 .° de julio de

2015. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Rad. 43177.Radicación: 110016000096201880054 01 [1540] Procesado: DIEGO FERNANDO RICO ALMARIO y otro Delito: Lavado de activos Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 6 de 8 »Dicha exigencia opera igualmente en lo referente al instituto de l a preclusión de la investigación, por lo que se torna en requisito indispensable acompañar los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada, eventualidad que sin lugar a dudas no se satis face con la simple versión de los hechos suministrada por el indiciado, sino prueba que corroboran su configuración fáctico -jurídica con categoría de certeza.

»(…)

»Cuando la causal de preclusión que se alega es la imposibilidad de desvirtuar la presunci ón de inocencia, es claro que por parte del ente investigador ha debido hacerse un esfuerzo serio en orden a establecer todas las particularidades del hecho que se indaga, en otras palabras, obrar con la mayor acuciosidad, de modo que si a pesar de esa act ividad racional no se logra desvirtuar la inocencia

establecer todas las particularidades del hecho que se indaga, en otras palabras, obrar con la mayor acuciosidad, de modo que si a pesar de esa act ividad racional no se logra desvirtuar la inocencia del investigado, la preclusión se impone como única alternativa…».

4.- Sin lugar a duda, el ente acusador ha debido hacer un mayor esfuerzo investigativo15, para deprecar e l beneficio en estudio en favor de los acriminados, y continuar con la indagación, dentro de las reglas previstas por el sistema de enjuiciamiento criminal que rige este asunto 16. Ésto porque, como se refirió, se cuenta con elementos que, contra lo demandado por su representante , permite n concluir que hay mérito para agotar otras diligencias investigativas , tendientes a determinar, con mayor sustento , si en verdad es imposible desvirtuar la presunción de inocencia.

No basta para ello, hacer remisión textual a lo manifestado por Luis Albeiro López Cerón, en el interrogatorio del 7 de diciembre de 2018 17, acerca del desconocimiento, por parte de DIEGO FERNANDO RICO ALMARIO y de KEVING DAVID PEDRAZA MONTAÑO, porque en esa oportunidad también negó su responsabilidad18 y porque no sólo se cuenta con el hecho objetivo de la captura en flagrancia.

15 Artículos 5 y 11 5 Código de Procedimiento Penal. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 2 de agosto de 2011. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Radicación 36300. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de julio de

2011. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 35304.

Caballero. Radicación 36300. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 14 de julio de

2011. M. P. José Luis Barceló Camacho. Rad. 35304. 17 Folios 94 a 96 carpeta elementos materiales probatorios 18 Folios 101 a 109 carpeta elementos materiales probatoriosRadicación: 110016000096201880054 01 [1540] Procesado: DIEGO FERNANDO RICO ALMARIO y otro Delito: Lavado de activos Auto segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 7 de 8 Contra lo afirmado por la fiscalía y la defensa, en el informe ejecutivo –FPJ3 del 6 de octubre de 2018 , se plasmó que los policiales sospecharon del mueble por su peso desproporcionado, obviamente determinado por la gran cantidad de metálico escondido allí, situación perceptible sin dificultad por los procesados, supuestamente expertos en el oficio de cargar esta clase de bienes, según afirmó su abogado . Personas de las que no se determinó, con consulta de antecedentes o de otras fuentes de información, su vinculación con actividades delictivas, sus verdaderas condiciones económicas, académicas o comerciales que permitan determinar que en realidad puedan dedicarse al oficio de cargadores, para lo cual bastaba consultar las bases de datos que las informarían, como declaraciones tributarias, registros de seguridad social, registros inmobiliarios, registros de vehículos, productos bancarios, productos de telecomunicaciones, registros migratorios, lugares de r esidencia, inscripciones como comerciantes, sociedades con las que estén relacionados y verificación de otras actuaciones judiciales, entre muchas otras.

bancarios, productos de telecomunicaciones, registros migratorios, lugares de r esidencia, inscripciones como comerciantes, sociedades con las que estén relacionados y verificación de otras actuaciones judiciales, entre muchas otras.

Junto a la evaluación, con apego a las reglas de la sana critica, principalmente de las reglas de la experiencia, del hecho de que hubieran sido escogidos como confiables para transportar el equivalente, en efectivo, a aproximadamente 2.054 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos ; capital que, por su cuantía, representación y forma de movilización, fácilmente es relacionable con comportamientos ilícitos, dadas su inmediata disponibilidad, imposibilidad de trazado de las transacciones, uso de billetes de alta denominación con mayor capacidad de valor en menor espacio, entre o tras consideraciones. Además de la necesaria referencia a las circunstancias en que se estaba dando el trasteo de los muebles en horas de la noche.

Todo lo cual se echa de menos e impide lograr certeza sobre la inocencia alegada, que torne procedente la preclusión.Radicación: 110016000096201880054 01 [1540] Procesado: DIEGO FERNANDO RICO ALMARIO y otro Delito: Lavado de activos Auto segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 8 de 8 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Confirmar el auto, del 29 de abril de 2019 , proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

Devuélvase la actuación al despacho de origen.

Resuelve

Confirmar el auto, del 29 de abril de 2019 , proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

Devuélvase la actuación al despacho de origen.

Se advierte que contra la presente providencia no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña