TSDJ BOG SP - 110016000098201180366 04-(13-06-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Referencia : 110016000098201180366 04 [1542]

Procedencia : Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con

Función de Conocimiento de Bogotá Procesado : CARLOS SALVADOR ALBORNOZ GUERRERO Delitos : Prevaricato por acción y otros Motivo : Recusación Decisión : Se abstiene Aprobado : Acta número 069

Bogotá D. C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Se pronuncia la Sala sobre la decisión , del señor juez treinta y siete penal del circuito con función de conocimiento de Bogotá, de declarar infundada una recusación supuestamente propuesta, el 23 de abril de 2019, por la delegada fiscal.

Antecedentes y consideraciones

1.- Los hechos aparecen relacionados en el escrito de acusación presentado el 13 de septiembre de 20131, con base en ellos, entre el 18 y el 21 de enero de 2013, ante el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal Munic ipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevaron a cabo las audiencias de formulación de imputación y de imposición de medida de aseguramiento, en contra de CARLOS SALVADOR ALBORNOZ GUERRERO, a quien se atribuyó la comisión de falsedad ideológica en documento público, obtención de documento público falso, concierto para delinquir, prevaricato por acción, prevaricato por omisión, peculado por

quien se atribuyó la comisión de falsedad ideológica en documento público, obtención de documento público falso, concierto para delinquir, prevaricato por acción, prevaricato por omisión, peculado por apropiación y fraude procesal, con arreglo a lo previsto en los artículos

1 Folios 55 a 86 carpeta 1Radicado: 110016000098201180366 04 [1542] Procesado: CARLOS SALVADOR ALBORNOZ GUERRERO Delito: Prevaricato por acción y otros Auto resuelve recusación Ley 906 de 2004 Página 2 de 8 31, 286, 288, 3402, 397, 413, 414 y 453 3 del Código Penal4, cargos que no aceptó5. Correspondieron las diligencias al señor juez treinta y siete penal del circuito con función de conocimiento que, el 25 de octubre de 2013, se declaró impedido 6, manifestación que el señor juez tr einta y ocho homólogo, el 25 de noviembre de 2013, no aceptó 7 y esta Sala, el 16 de diciembre de ese año, la consideró infundada y ordenó al primero conocer del asunto 8, el cual c elebró la audiencia de acusación el 6 de junio de 20149. La vista preparatori a tuvo lugar el 7 de julio de 2015 10, el 2311 y el 25 de febrero 12, el 14 de marzo 13, el 5 de abril 14 y el 15 de julio de

201615. Contra el auto que resolvió las solicitudes probatorias, la defensa interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelació n. El primero prosperó parcialmente y se concedió la alzada, sobre la cual

201615. Contra el auto que resolvió las solicitudes probatorias, la defensa interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, de apelació n. El primero prosperó parcialmente y se concedió la alzada, sobre la cual decidió esta Sala el 8 de febrero de 201716.

El juicio oral se ha adelantado los días 22 de mayo 17 y 15 de agosto 18 de 2017, 719, 1320, 2621 y 2722 de febrero y 4, 10 y 11 de diciembre de 201823, 14 de febrero24, 26 de marzo25 y 23 de abril26 de 2019.

2 Modificado por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002. 3 Modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004. 4 Disposiciones toda ellas modificadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 5 Folio 39 carpeta 1 6 Folio 26 carpeta 1 7 Folios 95 a 103 carpeta 1 8 Folios 109 a 119 carpeta 1 9 Folios 134 y 135 carpeta 1 10 Folios 19 y 20 carpeta 2 11 Folios 25 y 26 carpeta 2 12 Folios 31 y 32 carpeta 2 13 Folios 52 y 53 carpeta 2 14 Folios 55 y 56 carpeta 2 15 Folios 71 a 111 carpeta 2 16 Folios 121 a 137 carpeta 2 17 Folios 183 y 184 carpeta 2 18 Folio 194 carpeta 2 19 Folio 232 carpeta 2 20 Folio 234 carpeta 2 21 Folio 236 carpeta 2 22 Folio 237 carpeta 2 23 Folio 1 carpeta 3 24 Folio 22 carpeta 3

19 Folio 232 carpeta 2 20 Folio 234 carpeta 2 21 Folio 236 carpeta 2 22 Folio 237 carpeta 2 23 Folio 1 carpeta 3 24 Folio 22 carpeta 3 25 Folio 26 carpeta 3 26 Folio 30 carpeta 3Radicado: 110016000098201180366 04 [1542] Procesado: CARLOS SALVADOR ALBORNOZ GUERRERO Delito: Prevaricato por acción y otros Auto resuelve recusación Ley 906 de 2004 Página 3 de 8 En la sesión del 27 de febrero de 2018, la delegada fiscal solicitó 27 un decreto de nulidad al que el despacho no accedió, en decisión contra la cual aquélla interpuso recurso de apelación , que fu e resuelto con confirmación, el 5 de julio de 2018, por esta Sala28.

Por otra parte, al terminar la sesión del 23 de abril del año en curso , el señor juez consideró, basado en una manifestación en el transcurso de la misma, que fue recusado por la delegada fiscal, sobre lo que se pronunció negativamente y ordenó el envío inmediato del expediente a esta corporación29.

2.- Los impedimentos y las recusaciones constituyen el mecanismo previsto por el legislador para asegurar, por razones expresamente previstas, que el acceso a la administración de justicia se haga con imparcialidad, como garantía inherente al debido proceso.

En palabras de la honorable Corte Suprema de Justicia30:

«… están fijadas constitucional y legalmente para la preservación y defensa del d erecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, alcanzando la categoría de derecho fundamental porque hace

En palabras de la honorable Corte Suprema de Justicia30:

«… están fijadas constitucional y legalmente para la preservación y defensa del d erecho a ser juzgado por funcionarios imparciales, alcanzando la categoría de derecho fundamental porque hace parte del derecho a un proceso con todas las garantías y previsto así mismo en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos como en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York31.

»3.- En esta materia rige el principio de taxatividad según el cual solo integra motivo de excusa o de recusación aquel que de manera expresa se señala en la ley, l o que hace exclusión de la analogía, además que a los jueces les está vedado separarse por su

27 Sesión del 27 de febrero de 2018, Registro 2, récord 46:30 28 Folios 242 a 257 carpeta 2 29 Sesión del 23 de abril de 2019, récord 1:25:20 30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 5 de may o de

2010. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 34004. 31 Por ejemplo, MARÍA DEL CARMEN CALVO SÁNCHEZ, «Imparcialidad: abstención y recusación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero», Responsa iurisperitorum digesta , volumen II, Salaman ca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2001, p. 90.Radicado: 110016000098201180366 04 [1542] Procesado: CARLOS SALVADOR ALBORNOZ GUERRERO Delito: Prevaricato por acción y otros

2001, p. 90.Radicado: 110016000098201180366 04 [1542] Procesado: CARLOS SALVADOR ALBORNOZ GUERRERO Delito: Prevaricato por acción y otros Auto resuelve recusación Ley 906 de 2004 Página 4 de 8 propia voluntad de sus funciones jurisdiccionales y a los sujetos procesales no les está permitido escoger a su arbitrio la persona del juez, de manera que las ca usas que dan lugar a separar del conocimiento de un determinado asunto… no pueden deducirse por similitud ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en tanto se trata de reglas de garantía de la independencia judicial…

»4.- Este axioma o derecho a un tribunal desprevenido… derivado de los artículos 209 y 13 de la Constitución Política en cuanto la función pública de administrar justicia así lo reclama, lo mismo que el trato igual para todas las personas de parte de las autoridades, se ha concebido como esencial del debido proceso en el sentido que junto a dos partes parciales, tiene que existir un tercero…, extraño a la causa y ajeno a las posiciones de intereses de ellas - el juez -, principio de alcance general puesto que tiene aplicación en todos los tipos de procesos y sistemáticas procesales32.

»En correlación con que la jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. La llamada impartialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace más a la noción de jurisdicción que a la de proceso, aunque éste implique siempre

su decisión. La llamada impartialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace más a la noción de jurisdicción que a la de proceso, aunque éste implique siempre también la existencia de dos partes parciales enfrentadas entre sí que acuden a u n tercero… esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad jurisdiccional. Por lo mismo… es algo objetivo que atiende… al ánimo del juez, a la misma esencia de la función jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuación de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por la jurisdicción en un caso concreto33.

32 Art. 73, Ley 94 de 1938; art. 78, Decreto 409 de 1971; art. 103, Decreto 050 de 1987; art. 103, Decreto 2700 de 1991, modificado por el art. 15 de la Ley 81 de 1993; art. 99, Ley 600 de 2000; y art. 56 , Ley 906 de 2004. Y, providencias, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, 20 de agosto de 1992, radicado 5044, 23 de marzo de 2000, radicado 14536, 8 de noviembre de 2000, radicado 14078, 7 de mayo de 2002,

radicado 19300, 18 de febrero de 200 4, radicado 21921, 16 de marzo de 2005, radicado 23374, 30 de noviembre de 2006, radicado 26453, entre otras. 33 “Es evidente que si un juez puede ser también parte en un proceso que ha de tramitar y decidir, aquél no actuaría con imparcialidad, pero con todo lo que resultaría vulnerado, en primer lugar, no sería la imparcialidad, sino el requisito de la jurisdicción que ha de conocer de asuntos de otros. Naturalmente no es lo mismo referir la alinieta a la jurisdicción, como función del Estado, que al jue z, considerado éste como persona, pero también en este segundo supuesto lo que entra en juego no es tanto la parcialidad como la negación de algo que hace a la esencia de la jurisdicción, la denominada parcialidad.Radicado: 110016000098201180366 04 [1542] Procesado: CARLOS SALVADOR ALBORNOZ GUERRERO Delito: Prevaricato por acción y otros Auto resuelve recusación Ley 906 de 2004 Página 5 de 8 »5.- Para asegurar ese apotegma… se han instituido los mecanismos del impedimento y las recusaciones en virtud de los cuales el juez debe separarse del conocimiento de aquellos casos en donde por entrar en conflicto sus propios intereses o haber conocido en el fondo del asunto, se pierde el fin de la recta administración de justicia...

»… Como dice MONTERO AROCA,

»Se trata de una lista cerrada de situaciones objetivadas que convierten al operador judicial en sospechoso, de modo que la concurrencia de una de ellas obliga… a abstenerse de conocer…34».

»Se trata de una lista cerrada de situaciones objetivadas que convierten al operador judicial en sospechoso, de modo que la concurrencia de una de ellas obliga… a abstenerse de conocer…34».

3.- La discusión que se dio tras la manifestación de la fiscalía , considerada, equivocadamente, por el señor juez, como la proposición de una recusación, tuvo los siguientes términos35:

«Fiscal: Pero la regla del contrainterrogatorio permite y el tema es Villa Country, dejo la constancia.

»Juez: En los alegatos de conclusión , doctora, podrá darnos gala de toda su sapiencia, prosiga por favor…

»Fiscal: Dejo la constancia , señor Juez , que no se permite la respuesta del testigo, que se declara fundada la objeción de la defensa y que estamos hablando del tema Villa Country , que es el tema específico y el tema de debate, que le importaría a su se ñoría conocer y aclarar, dada la imparcialidad que se debe ventilar en estos estrados judiciales…

La verdadera imparcialidad, en tanto que desinterés subjetivo, no puede simplemente suponer que el titular de la potestad jurisdiccional no puede ser parte en el proceso de que está conociendo, sino que implica, sobre todo, que el juez no sirve a la finalidad subjetiva de alguna de las partes en un proceso, esto es, que su juicio ha de estar determinado sólo por el correcto cumplimiento de la función que tiene encomendada, es decir, por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena al ejercicio de esa f unción influya en su decisión”. JUAN MONTERO AROCA,

decir, por la actuación del derecho objetivo en el caso concreto, sin que circunstancia alguna ajena al ejercicio de esa f unción influya en su decisión”. JUAN MONTERO AROCA, Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1999, págs. 186 -188. “Desde luego la imparcialidad no puede asimilarse a neutralidad, porque al contrario de otras actividades o disciplinas, la del juez exige un compromiso con la verdad y la justicia, que a la postre se expresa en juicio de valor que cuestionan o controvierten la posición de las partes”. JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ, Principios Constitucionales del Derecho Procesal colombiano , Medellín, Señal Editora, pág. 130. 34 JUAN MONTERO AROCA, Principios del proceso penal , Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1997, p. 88. 35 Sesión del 23 de abril de 2019, récord 1:15:00Radicado: 110016000098201180366 04 [1542] Procesado: CARLOS SALVADOR ALBORNOZ GUERRERO Delito: Prevaricato por acción y otros Auto resuelve recusación Ley 906 de 2004 Página 6 de 8 »Juez: Doctora , discúlpeme, si usted duda de mi imparcialidad tiene los mecanismos para hacerlos valer, recuerde , doctora, que este asunto ya llegó a la honor able Corte Suprema de Justicia y que usted no quedó muy bien parada con esa posición procesal, por favor siga, doctora,…»

Tras ello, la audiencia continuó y el señor juez, en su culminación , expresó36:

que usted no quedó muy bien parada con esa posición procesal, por favor siga, doctora,…»

Tras ello, la audiencia continuó y el señor juez, en su culminación , expresó36:

«Juez: Sería el caso proseguir con esta actuación esc uchando los demás testigos de la fiscalía, no obstante , el suscrito juez no puede permitir más la grosería de la señora fiscal, sus acusaciones infundadas, sus constantes constancias y desacato a las órdenes del suscrito juez, por cuanto en el día de hoy, en su intervención ha manifestado que el suscrito juez tiene una actitud parcializada, lo que implica, en el fondo y de suyo , una imputación de recusación que no puede pasar por alto … el suscrito juez decide dar cumplimiento al artículo 60 del Código de Pr ocedimiento Penal. Durante toda esta actuación el suscrito juez ha dado prueba de su probidad, tratando de dirigir las audiencias en la forma reseñada por el legislador; no obstante, se ha dificultado al máximo de tener que soportar la insidia de la señora fiscal, ese comportamiento, por lo tanto, ya especificado y materializado en los rigores del artículo 60 del Código de Procedimiento Penal, hacen que el suscrito juez deba negarse a aceptar que se encuentre parcializado y, por ello , considera que debe rem itir este expediente , en forma inmediata, dándole el trámite , tal como lo reseña el mismo artículo 60, como si se tratara de un impedimento (sic), para que el honorable Tribunal de Bogotá tome las determinaciones del caso y, si estima fundadas esas manifestaciones de la señora fiscal,

artículo 60, como si se tratara de un impedimento (sic), para que el honorable Tribunal de Bogotá tome las determinaciones del caso y, si estima fundadas esas manifestaciones de la señora fiscal, en donde increpa al suscrito juez esa falta de garantía y de imparcialidad para su pretensión punitiva , pues tome las decisiones del caso y pueda designar otro juez que prosiga en el conocimiento de este asunto judicial ; por lo tanto, el suscrito juez da por culminado este acto procesal , siendo las 10:47 minutos de la mañana, se agradece la presencia de quienes comparecieron y se disponer remitir este asunto , en forma inmediata, al honorable Tribunal Superior de Bogotá, gracias doctores y doctor as por su presencia, igualmente al auditorio».

De lo transcrito se infiere que, en ningún momento, la fiscal presentó recusación en contra del señor juez treinta y siete penal del circuito con

36 Sesión del 23 de abril de 2019, récord 1:25:20Radicado: 110016000098201180366 04 [1542] Procesado: CARLOS SALVADOR ALBORNOZ GUERRERO Delito: Prevaricato por acción y otros Auto resuelve recusación Ley 906 de 2004 Página 7 de 8 función de conocimiento, se limitó a cuestio nar la orden acerca de una objeción a un interrogante en el curso de un testimonio.

Por la regulación del sistema acusatorio y la naturaleza de esta institución, resulta imperioso que una recusación se exprese con el sustento adecuado y con invocación de alguna de las causales previstas en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal , con el consecuente

institución, resulta imperioso que una recusación se exprese con el sustento adecuado y con invocación de alguna de las causales previstas en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal , con el consecuente pronunciamiento del juzgador y, sólo en caso de que éste sea negativo , con el posterior envío, en procesos como el que ahora se revisa, al tribunal com petente. Por ello, no le es posible a esta Sala llevar a cabo estudio alguno y se abstendrá de resolver sobre lo expuesto por el señor juez y, por sustracción de materia, sobre el escrito allegado por el señor procurador diecisiete judicial II penal.

4.- Por último, se hace un llamado de atención a la delegada fiscal y al señor juez para que desempeñen adecuadamente su rol, según lo prevé la legislación penal adjetiva, pues actitudes como las tomadas por ellos en el curso de la audiencia que se revisó para este pronunciamiento, lo único que hacen es entrabar el adecuado trámite del proceso. La primera por desconocer su deber de acatar las órdenes impartidas por el funcionario cognoscente, absteniéndose de hacer comentarios irrespetuosos como los que se registraron en esa oportunidad, limitándose, cuando ello a bien lo tenga, a cuestionarlos con uso de los mecanismos consagrados legalmente, toda vez que el juicio oral no es escenario para la emisión indiscriminada de juicios de valor sobre las decisiones judi ciales sino, todo lo contrario, para el debate de la posición jurídica que se representa. Al segundo debe recordársele que, como director de la audiencia , ante evidentes y censurables desacatos o irrespetos, cuenta con sus poderes y

todo lo contrario, para el debate de la posición jurídica que se representa. Al segundo debe recordársele que, como director de la audiencia , ante evidentes y censurables desacatos o irrespetos, cuenta con sus poderes y medidas correccionales, previstos en el artículo 143 de l Código de Procedimiento Penal, para encauzar el trámite hacia el logro de sus fines, con prevención de conductas totalmente ajenas a las permitidas a las partes e intervinientes. También, para evitar que a aquello que noRadicado: 110016000098201180366 04 [1542] Procesado: CARLOS SALVADOR ALBORNOZ GUERRERO Delito: Prevaricato por acción y otros Auto resuelve recusación Ley 906 de 2004 Página 8 de 8 cumplía en mínima medida con las condiciones exigidas para considerarse como el planteamiento de una recusación se le dé el trámite de ésta, con la consecuente dilación del diligenciamiento.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judic ial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Abstenerse de dar trámite a l pronunciamiento que hizo el señor juez treinta y siete penal del circuito con función de conocimiento de esta ciudad, al final de la sesión del juicio oral, el 23 de abril del año en curso.

Disponer la devolución del expediente al despacho de origen, para que continúe conociendo de la actuación.

Se advierte que contra la presente providencia no proceden recursos.

Comuníquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña