TSDJ BOG SP - 110016000101201900228 01-(16-04-2021)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000101201900228 01

Procesado: Patricia Gamboa Rodríguez y Wilman Muñoz Prieto Delito: Concierto para delinquir agravado Motivo: Resuelve recurso de queja

Decisión: Niega Aprobado: Acta número 043

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021)

1.-ASUNTO

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de queja interpuesto por la defensa técnica de PATRICIA GAMBOA RODRÍGUEZ, contra la decisión de 24 de marzo de 2021, emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado, por medio de la cual denegó, por ausencia de interés jurídico para recurrir, el recurso de apelación contra el auto interlocutorio mediante el cual la célula judicial en mención rechazó la solicitud de preclusión impetrada por la Fiscalía General de la Nación.

2.-HECHOS

Conforme al auto de primera instancia, los hechos del caso son los siguientes1:

Por compulsa de copias dispuesta por la Procuraduría General de la Nación, se informa de presuntas irregularidades que se habían presentado dentro al interior de Extensión de la Universidad Distrital

1 Sesión de lectura de decisión solicitud de preclusión de 24 de marzo de 2021, a partir de récord 13:04”.110016000101201900228 01

presentado dentro al interior de Extensión de la Universidad Distrital

1 Sesión de lectura de decisión solicitud de preclusión de 24 de marzo de 2021, a partir de récord 13:04”.110016000101201900228 01

PATRICIA GAMBOA RODRÍGUEZ y WILMAN MUÑOZ PRIETO

Página 2 de 11 Francisco José de Caldas , que comprometen la responsabilidad del Director WILMAN MUÑOZ PRIETO y de la responsable del presupuesto de la misma institución , la señora PATRICIA GAMBOA RODRÍGUEZ, quienes presuntamente se apropiaron en forma ilícita e indebida , mediante la expedición espuria de documentos , de una suma equivalente a $ 12.209.882.061, hechos que acaecieron entre los años 2014 y 2019.

Para el efecto, entre otros aspectos, fue creada de forma fraudulenta una cuenta bancaria en el Banco de Occidente por parte del señor Boris Rafael Bustamante Ortiz , donde irían a parar los recursos económicos del presupuesto de la Universidad, ilícitamente apropiados por los procesados, producto de la generación apócrifa de 651 documentos públicos, con la información falsa que , en su momento, al parecer generó PATRICIA GAMBOA RODRÍGUEZ, de los cuales 372 corresponden a certificados de registro presupuestal y 279 certificados de disponibilidad presupuestal. Mientras que el señor WILMAN MUÑOZ PRIETO, para poder transferir y extraer l os recursos, al parecer, produjo, 12 traslados de recursos irregulares , 383 ordenes de pago e igual numero de transferencias, así como la emisión de 369 cheques a su propio nombre, 6 cheques de gerencia,

recursos, al parecer, produjo, 12 traslados de recursos irregulares , 383 ordenes de pago e igual numero de transferencias, así como la emisión de 369 cheques a su propio nombre, 6 cheques de gerencia, el pago de tarjeta de crédito que era emplead a para asuntos personales, todo ello, se itera, en una cuantía equivalente a los $ 12.209.882.061 y en per juicio del presupuesto de la Universidad Distrital.

3.- ANTECEDENTES PROCESALES

3.1.- Por el anterior marco fáctico, los días 18, 19 y 20 de noviembre de 2019 , ante el Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el representante de la Fiscalía General de la Nación, formuló imputación2 respecto de (i) WILMAN MUÑOZ PRIETO por las conductas punibles de peculado por apropiación agravado por la cuantía en modalidad continuada, en concurso heterogéneo con concierto p ara delinquir agravado y falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y (ii) PATRICIA GAMBOA RODRÍGUEZ por los delitos de peculado por apropiación agravado por la cuantía en modalidad continuada, a título de interviniente, en concurso

2 Sesión de audiencias preliminares de formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento a récord 1:08:36” en adelante.110016000101201900228 01

PATRICIA GAMBOA RODRÍGUEZ y WILMAN MUÑOZ PRIETO

Página 3 de 11 heterogéneo con concierto para delinquir agravado y falsedad

PATRICIA GAMBOA RODRÍGUEZ y WILMAN MUÑOZ PRIETO

Página 3 de 11 heterogéneo con concierto para delinquir agravado y falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo.

En esa oportunidad , el primer imputado se allanó 3 parcialmente a los cargos atribuidos, en el sentido que aceptó responsabilidad en punto a los ilícitos contemplados en los cánones 397 y 286 , de suerte que se ordenó la ruptura de la unidad procesal por la conducta punible restante -concierto para delinquir agravado-; en cambio, GAMBOA RODRÍGUEZ no se allanó al plexo de cargos achacados.

Igualmente, ambos incriminados fueron cobijados con medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención en establecimiento carcelario.

3.2.- El 9 de julio de 2020, el delegado del ente instructor radicó solicitud de preclusión, requerimiento que por reparto correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad capital.

3.3.- Posteriormente en sesiones de 7 de septiem bre4 y 17 de noviembre de 2020, el titular de la acción penal sustentó su pretensión, con base en la causal contemplada en el numeral 6 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.

3.4.- El 24 de marzo del año que avanza, el juez a quo resolvió el asunto puesto a su consideración denegando la petición de preclusión incoada por el agente Fiscal.

3 Récord 1:55:00”, ibidem.

resolvió el asunto puesto a su consideración denegando la petición de preclusión incoada por el agente Fiscal.

3 Récord 1:55:00”, ibidem. 4 Sesión suspendida porque no se efectuó el traslado de WILMAN MUÑOZ PRIETO desde el establecimiento penitenciario en el que se encuentra recluido.110016000101201900228 01

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Las razones de oposición a la prosperidad a la solicitud en cuestión, en lo fundamental, consisten en que, en criterio del juzgado de primer nivel, hay suficientes elementos materiales probatorios y evidencia física para demostrar la materialidad del delito de concierto para delinquir agravado, como también la responsabilidad de los inculpados, puesto que, refiere el cognoscente, de un lado, las probanzas allegadas por el reclamante denotan la ocurrencia de múltiples de eventos delictivos de 2014 a 2019, por ejemplo, la generación de más de 1500 documentos apócrifos y, de otro, advera, no comprende porque el representante del ente acusador alega que no hay evidencia que incrimine a persona distinta de los enjuiciados, máxime si la figura típica de concierto para delinquir apenas exige la concurrencia de un número plural de voluntades, esto es, dos personas cuando menos, tal como sucede en el expediente que capta su atención.

Además, hace hincapié, no es necesaria la judicialización de todos los miembros de la organización para la estructuración del ilícito, pues, en oposición a lo indicado por el agente fiscal,

capta su atención.

Además, hace hincapié, no es necesaria la judicialización de todos los miembros de la organización para la estructuración del ilícito, pues, en oposición a lo indicado por el agente fiscal, expresa, la investigación respecto de los demás miembros de la empresa criminal puede hacerse por separado hasta tanto no prescriba el ejercicio de la acción de la acción penal.

3.5.- Si bien inicialmente el a quo otorgó la oportunidad para impugnar el auto proferido, luego corrigió tal circunstancia, en tanto, arguyó5, la defensa únicamente le asiste interés para

5 Sesión de lectura de decisión solicitud de preclusión de 24 de marzo de 2021, a partir de récord 43:15”.110016000101201900228 01

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Página 5 de 11 recurrir, en materia de solicitudes de preclusión, en sede de las causales previstas en los numerales 1 y 3 de la Ley 906 de 2004, cuando sea que se haya iniciado el juzgamiento, por manera que, si la alegación se hizo con base en la hipótesis contemplada en el numeral 6 del prenombrado canon, la defensa técnica no está legitimada para impetrar el disenso ya que únicamente está habilitada la Fiscalía General de la Nación.

3.6.- Contra esta decisión el repres entante judicial de PATRICIA GAMBOA RODRÍGUEZ, promovió el recurso de queja conforme con los artículos 179B y 179C de la Ley 906 de 2004, para insistir en la procedencia de la alzada , toda vez que aduce

PATRICIA GAMBOA RODRÍGUEZ, promovió el recurso de queja conforme con los artículos 179B y 179C de la Ley 906 de 2004, para insistir en la procedencia de la alzada , toda vez que aduce tener interés jurídico para recurrir, en tanto, acorde a lo dicho en la decisión de 15 de junio de 2016, radica ción 47666, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, si una decisión genera daño, perjuicio o gravamen en contra de un sujeto procesal, este se halla habilitado para controvertirla, de tal modo que, plantea, el auto proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado , causó en contra de su prohijad a un agravio, por lo que está facultado para recurrir dicha decisión, en consecuencia, instó a revocar la providencia impugnada y se habilite el término para sustentar la alzada.

Allegado el recurso a esta Corporación, corresponde a esta Sala de decisión pronunciarse sobre el mismo.110016000101201900228 01

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4.- CONSIDERACIONES

4.1.- Los artículos 179B, 179C y 179D de la Ley 906 de 2004, adicionados con la Ley 1395 de 2010, establecen la procedencia y trámite del recurso de queja para aquellos asuntos en los cuales el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el cual deberá interponerse en el término de ejecutoria de la respectiva decisión. Luego, debe ser enviado al

en los cuales el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el cual deberá interponerse en el término de ejecutoria de la respectiva decisión. Luego, debe ser enviado al superior competente con las copias de las actuaciones necesarias para resolver y el recurrente deberá presentar sus argumentos, pues de no cumplirse con esa carga, se desechará.

4.2.- En esta oportunidad, el defensor inconforme reclama a través del recurso de queja, la concesión del recurso de apelación contra el auto proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado, que denegó la solicitud de preclusión promovida por el delegado fiscal, empero, dicha petición no tiene vocación de prosperidad por los motivos que enseguida se apuntan.

4.2.1.- La alegación que expone el quejoso, plantea una discusión ampliamente superada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que la jurisprudencia especializada, sin margen de dubitación, descarta la posibilidad de interponer recursos por parte de los sujetos procesales distintos a la Fiscalía General de la Nación, en sede de una solicitud preclusión hecha previamente a la instalación del juzgamiento, toda vez que esa facultad es privativa del órgano instructor.110016000101201900228 01

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Página 7 de 11 En efecto, el Alto Tribunal a partir de la decisión bajo radicación 31767, proferida el 15 de febrero de 2010, recogió sus razonamientos iniciales sobre el objeto de controver sia y, desde

Página 7 de 11 En efecto, el Alto Tribunal a partir de la decisión bajo radicación 31767, proferida el 15 de febrero de 2010, recogió sus razonamientos iniciales sobre el objeto de controver sia y, desde entonces, hizo la siguiente interpretación , que para su mejor comprensión, se transcribe in extenso:

1. La Sala advierte que la postulación y sustentación de los recursos contra la decisión que ordena o no la preclusión, también debe tener origen en la parte habilitada para incoar esa petición.

En primer lugar, valga resaltar que en fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 21 marzo de 2006, adoptado en el radicado 24749, amparó los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad del accionante a fin de garantizarle el derecho a la segunda instancia respecto a la decisión tomada por el Tribunal Superior de Manizales, de negar la petición de preclusión elevada por la Fiscalía, aduciendo que carece de legitimidad.

El argumento que presentó la Corporación en aquella oportunidad se sustentó en los siguientes razonamientos:

a. Que la decisión en que se niega o se decreta la preclusión tiene el carácter de auto, en la medida en qu e a través de ese pronunciamiento se está resolviendo un aspecto sustancial de la actuación.

b. Que como quiera que se trata de un auto con las características señaladas anteriormente, se concluyó que contra esa providencia procedían los recursos ordinarios, de acuerdo con el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal.

actuación.

b. Que como quiera que se trata de un auto con las características señaladas anteriormente, se concluyó que contra esa providencia procedían los recursos ordinarios, de acuerdo con el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal.

c. Que cuando un interviniente distinto al Delegado del Fiscal General de la Nación, en la etapa de indagación e investigación, se vea afectado por alguna decisión judicial tiene a su haber los medios de impugnación correspondientes, siempre y cuando la ley lo autorice.

d. En virtud a que el imputado es una parte trascendente del proceso, “sin el cual la actuación penal no subsistiría, luego mal puede pensarse que carezca de legitimidad para oponerse a aquellas decisiones que lo afecten, mucho más si se tiene en cuenta que el artículo 130 de la Ley 906 de 2004 le confiere las mismas atribuciones que al defensor, entre las cuales obviamente se encuentra la de interponer recursos ”.

e. Y, como quiera que el nuevo sistema procesal penal se sustenta en el postulado de igualdad de armas, en especial, de quien es sujeto110016000101201900228 01

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Página 8 de 11 de la investigación en desarrollo del derecho de defensa y el de contradicción, también se encuentran habilitados para interponer los recursos contra decisiones que le resulten desfavorables, entre ella, la que niega la preclusión.

2. No obstante los anteriores planteamientos, la Corte precisó la jurisprudencia al respecto mediante providencias del 1° y 15 de julio

recursos contra decisiones que le resulten desfavorables, entre ella, la que niega la preclusión.

2. No obstante los anteriores planteamientos, la Corte precisó la jurisprudencia al respecto mediante providencias del 1° y 15 de julio de 2009, adoptados en los radicados 31763 y 31780, argumentando que la parte llamada a mostrar inconformidad con la decisión es aquella habilitada para hacer la petición y los demás intervinientes deben atenerse a los criterios de impugnación expuestos por la Fiscalía, para seguidamente actuar como no recurrentes, para respaldar su recurso o enfrentarlo, no para intentar uno novedoso.

En efecto, no resulta lógico dentro de la sistemática que contempla la Ley 906 de 2004, que en la etapa de indagación e investigación, se permita que una parte diferente interponga y le sea resuelto un recurso (cuando el Fiscal ha renunciado a esos medios de gravamen), pues ello equivaldría, ni más ni menos, a que un sujeto procesal diferente del Fiscal quedase habilitado para postular l a preclusión, en oposición manifiesta al mandato legal que concedió esa facultad de manera exclusiva al acusador, tal como quedó cabalmente expuesto en precedencia.

Si la petición de preclusión compete únicamente a la Fiscalía, y las demás partes sólo pueden acudir accesoriamente a coadyuvar o a oponerse a su pedido, la inconformidad con lo resuelto igualmente es de resorte exclusivo de esta parte, contexto dentro del cual los otros intervinientes pueden actuar exclusivamente como no recurrentes, eso es, su actuación se condiciona a que el peticionario recurra, para,

de resorte exclusivo de esta parte, contexto dentro del cual los otros intervinientes pueden actuar exclusivamente como no recurrentes, eso es, su actuación se condiciona a que el peticionario recurra, para, ahí sí, participar respaldando o rechazando los recursos de la Fiscalía.

De tal suerte si el órgano investigador está conforme con la decisión judicial y la consecuencia de ello es que no i mpugna, a pesar de lo cual se habilita a otros intervinientes para recurrir, ello comportaría una perversión del sistema, en tanto por esta vía se permitiría, en contra del expreso mandato legal, que una parte ajena a la Fiscalía solicitara la preclusión, pues ese es el alcance real de un recurso ajeno al ente investigador.

Lo anterior cobra mayor notoriedad si se examina el contenido del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, que acude en apoyo de la tesis que se menciona, respecto de que la participación de las partes diversas del Fiscal resulta accesoria, depende de la postura del ente acusador, esto es, que su intervención se limita a respaldar o a oponerse a la propuesta del Fiscal.

La norma, incluso, va más allá al restringir la intervención de las demás partes. En efecto, luego de establecer que la Fiscalía debe hacer exposición pública de su pedido con la indicación de los110016000101201900228 01

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Página 9 de 11 elementos de prueba que le sirven de fundamento, la disposición agrega:

“Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la víctima, al agente

Página 9 de 11 elementos de prueba que le sirven de fundamento, la disposición agrega:

“Acto seguido se conferirá el uso de la palabra a la víctima, al agente del Ministerio Público y al defensor del imputado, en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal” (subraya la Sala).

Entonces, el legislador supeditó la participación de los intervinientes diversos de la Fiscalía, exclusivamente al supuesto de que quisieren oponerse al reclamo de preclusión; ni siquiera los habilitó para presentar razones de apoyo.

De otro lado, es verdad que la decisión con la cual se resuelve la petición de preclusión, según el artículo 161, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004 define un aspecto sustancial; y que conforme al artículo 176, inciso 3°, del mismo estatuto en su contra proceden los recursos ordinarios, también lo es que la anterior hermenéutica no se debe hacer de manera insular, puesto que ello en determinados eventos podría resquebrajar la sistemática reglada en el Código de Procedimiento Penal de 2004.

Así las cosas, como ha quedado explicado en el cuerpo de esta providencia, sólo el delegado del Fiscal General de la Nación, en la etapa de indagación e investigación, está facultado para solicitar la preclusión y, por ende, habilitado para interponer los recursos ordinarios.

4.2.2.- En tales condiciones, la Sala aprecia sin mayor dificultad que, el defensor reclamante carece de interés juríd ico para recurrir el auto de 24 de marzo de 2021, mediante el cuál se denegó la solicitud de preclusión incoada por el ente instructor,

dificultad que, el defensor reclamante carece de interés juríd ico para recurrir el auto de 24 de marzo de 2021, mediante el cuál se denegó la solicitud de preclusión incoada por el ente instructor, por cuanto, como se dej ó sentado en precedencia, por tratarse dentro del caso concreto de un trámite cumplido antes de la formulación de acusación, de conformidad con el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, corresponde únicamente al Fiscal, ante la negativa del a quo de acceder a su pretensión, impugnar la determinación adversa que ataca el representante judicial de GAMBOA RODRÍGUEZ, empero, al estar conforme con el sentido de la decisión y no insistir en su petición a través del recurso vertical, l as demás partes e int ervinientes están110016000101201900228 01

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Página 10 de 11 deslegitimadas para contrariar la providencia emanada por el juez quinto penal del circuito especializado.

Dicho lo anterior, tampoco es valedero el planteamiento del inconforme, en tratándose de la referencia a las apreciaciones realizadas por la Corte Constitucional en la providencia C-648 de 2010, comoquiera que el órgano de cierre concluyó que la defensa puede intervenir en la solicitud de preclusión, empero, de ninguna forma permitió, como pretende hacerlo ver el sujeto procesal disidente, la posibilidad de recurrir decisiones proferidas en el marco de la solicitud de preclusión, que la Fiscalía prescindió de controvertir, por tanto, atribuye connotaciones

procesal disidente, la posibilidad de recurrir decisiones proferidas en el marco de la solicitud de preclusión, que la Fiscalía prescindió de controvertir, por tanto, atribuye connotaciones impropias a los postulados invocados del extracto jurisprudencial citado.

4.3.- Corolario de todo lo expuesto, a modo de colofón, el Tribunal no tiene otra opción que participar de la determinación adoptada por el juez a quo, en consecuencia, denegará el recurso de queja interpuesto por la defensa técnica de PATRICIA GAMBOA RODRÍGUEZ, comoquiera que, se itera, no está legitimada para impugnar la decisión discutida ya que, acorde a los lineamientos jurisprudenciales imperantes sobre la materia, carece de interés jurídico para recurrir.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal,

RESUELVE: 1° DECLARAR correctamente denegado el recurso de apelación interpuesto por la representante judicial de PATRICIA110016000101201900228 01

PATRICIA GAMBOA RODRÍGUEZ y WILMAN MUÑOZ PRIETO

Página 11 de 11 GAMBOA RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía número 51.836.968, por las razones expuestas en la presente providencia 2° EN FIRME este proveído, se ordena remitir la actuación al juzgado de origen. 3º Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

al juzgado de origen. 3º Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado

EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ

Magistrada