TSDJ BOG SP - 110016000101201900415 01-(29-04-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000101201900415 01 Procesado: Mario Ballesteros Mejía y otro Delito: Interés indebido en la celebración de contratos Procedencia: Juzgado 51 Penal del Circuito Motivo: Decisión: Auto que reconoció víctimas Revocar parcialmente Aprobado mediante acta Nº 057 de 2021 Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Mario Ballesteros Mejía contra el auto del 25 de febrero de 2021, mediante el cual la Juez 51 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, al interior de la audiencia de formulación de acusación, reconoció como víctimas a la Agencia Nacional de Minería, la Contraloría General de la República y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Según el escrito de acusación, en esta ciudad, entre mayo de 2008 y enero de 2010, los servidores públicos Mario Ballesteros Mejía y José Fernando Ceballos, director general y director del servicio minero de INGEOMINAS, respectivamente, “se interesaron indebidamente en la suscripción del otro sí Nº 8 dentro del contrato Nº 044-89”, adición mediante la cual se modificaron las condiciones que regulaban el régimen de contraprestaciones económicas que el contratista debíaRadicado: 110016000101201900415 01 Procesado: Mario Ballesteros Mejía y otro Delito: Interés indebido en la celebración de contratos 2

pagar, a pesar del incremento en su producción, lo que significó un detrimento patrimonial para el Estado. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 13 de agosto de 2020, ante el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación en contra de Mario Ballesteros Mejía y José Fernando Ceballos por el delito de interés indebido en la celebración de contratos, previsto en el artículo 409 del C.P., en calidad de autores, cargo no aceptado por los imputados1. La Fiscalía no solicitó la imposición de una medida de aseguramiento, por lo que los procesados continuaron en libertad. 3.2 El 10 de noviembre de 2020, la Fiscalía radicó escrito de acusación2. La actuación correspondió al Juzgado 51 Penal del Circuito de esta ciudad, autoridad que instaló audiencia de formulación de acusación el 25 de febrero de 20213. En el acto, la juez reconoció como víctimas a la Agencia Nacional de Minería, la Contraloría General de la República y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y contra dicho pronunciamiento el defensor de Mario Ballesteros Mejía interpuso el recurso de apelación que pasa a resolver la Sala. 4. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Al reconocer como víctimas a las referidas entidades la juzgadora dijo: “el despacho teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 340, 341 del Código de Procedimiento Penal reconoce como víctima dentro de esta actuación a la Agencia Nacional de Minería, ya vamos a conocer a quién la va a representar dentro de estas actuaciones, pero a través de este representante le quiere manifestar el despacho que recuerde que sus derechos, deberes, 1 Ver folio 50 del cuaderno Nº 1. 2 Ver folios 54 a 62

Nacional de Minería, ya vamos a conocer a quién la va a representar dentro de estas actuaciones, pero a través de este representante le quiere manifestar el despacho que recuerde que sus derechos, deberes, 1 Ver folio 50 del cuaderno Nº 1. 2 Ver folios 54 a 62 idem. 3 Ver folio 68 idem.Radicado: 110016000101201900415 01 Procesado: Mario Ballesteros Mejía y otro Delito: Interés indebido en la celebración de contratos

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atribuciones y facultades como víctima de una investigación penal están consagrados desde el artículo 132 a 137 del Código de Procedimiento Penal (…) A la Contraloría General de la República y a la Agencia Nacional Jurídica del Estado (sic) en atención al artículo 450 en concordancia con el artículo 451 del Código Penal se le reconoce la calidad de víctimas dentro de esta actuación recordándole a los togados que los derechos, deberes, facultades y atribuciones de estas entidades dentro de la actuación penal están consagrados desde el artículo 132 a 137 del Código de Procedimiento Penal” 5. DE LA APELACIÓN 5.1 Inconforme con la decisión, el defensor la apeló con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, sostuvo que la decisión no fue sustentada o motivada en manera alguna. En segunda medida, adujo que, para que se reconozca a una persona natural o jurídica como víctima, se requiere que acredite de forma sumaria que sufrió un daño real, concreto y específico, lo que no sucedió en el caso concreto en el que apenas se refirió un perjuicio genérico o potencial. Además, apuntó, la Fiscalía aludió a un posible detrimento patrimonial del Estado, pero el delito imputado es uno de tipo funcional. 5.2 Los no recurrentes 5.2.1 En calidad de no apelante, la fiscal indicó que la decisión sí se motivó en la medida en que recogió lo dicho por las partes y reconoció a las víctimas “en espera” de los documentos que soportan su calidad. Agregó que en el actual momento procesal no se puede pretender la certeza sobre el reconocimiento. Afirmó también que, aunque el delito como tal no tenga efectos patrimoniales, ello no significa que las entidades no se puedan “sentir afectadas” con su comisión, pues el daño no se reduce a uno de tipo patrimonial y la conducta “podría afectar” intereses más

reconocimiento. Afirmó también que, aunque el delito como tal no tenga efectos patrimoniales, ello no significa que las entidades no se puedan “sentir afectadas” con su comisión, pues el daño no se reduce a uno de tipo patrimonial y la conducta “podría afectar” intereses más allá de losRadicado: 110016000101201900415 01 Procesado: Mario Ballesteros Mejía y otro Delito: Interés indebido en la celebración de contratos

4 económicos, de manera que era necesario esperar el envío de “los documentos” para manifestar cualquier reparo. 5.2.2 Por su parte, la representante del Ministerio Público coincidió con la fiscal y agregó que la motivación de la decisión surge de la base que se encuentra en el escrito de acusación y que está “inmersa en la teoría del caso de la Fiscalía”. Sobre el daño, manifestó que “no sabemos aún” cuál es, pues “eso nos será clarificado a lo largo del proceso”. 5.2.3 Con lo señalado estuvieron de acuerdo los representantes de las entidades que pretenden su reconocimiento como víctimas. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 Establecida la competencia, la Sala deberá determinar si debió o no reconocerse como víctimas a la Agencia Nacional de Minería, la Contraloría General de la República y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 6.3 Fundamentos para resolver. 6.3.1 Del incidente de reconocimiento de víctimas y la acreditación de tal calidad. Al tenor de lo reglado en el artículo 240 de la Ley 906 de 2004, en la audiencia de formulación de acusación se determinará la calidad de víctima, en consonancia con lo señalado en el artículo 132 del mismo cuerpo normativo.Radicado: 110016000101201900415 01 Procesado: Mario Ballesteros Mejía y otro Delito: Interés indebido en la celebración de contratos 5

Claro, la norma procesal no indica el momento exacto en que debe hacerse dicho reconocimiento al interior de la referida audiencia; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las víctimas también pueden intervenir para efectuar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades4, lo que significa que el lugar procesal para tal fin no puede ser otro que el que sigue a la instalación de la diligencia, de manera que, zanjado el asunto sobre quiénes pueden intervenir en calidad de víctimas, se continúe la actuación con su participación en cada una de las etapas que a la formulación de acusación corresponden. Así lo reconoció la Corte Suprema de Justicia al señalar que: “Al no preverse un estadio particular para examinar la temática de las víctimas, resulta razonable iniciar la audiencia de acusación definiendo a qué personas les asiste derecho a obtener ese estatus, pues con ello se garantiza su participación como intervinientes especiales desde los albores del juicio con la posibilidad de recibir el traslado del escrito de acusación, expresar causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones o nulidades y efectuar observaciones al escrito de acusación”.5 Y para efectos del reconocimiento, como es bien sabido: “debe acreditarse, por lo menos en «forma sumaria», la configuración de un daño específico (CSJ AP, 20 nov. 2014, rad. 43252). De manera que quien pretenda adquirir la condición de víctima dentro del proceso penal, ostenta la carga procesal de precisar cuál fue la afectación que padeció como consecuencia

de la conducta punible investigada y, si es del caso, aportar los medios de convicción que «sumariamente la evidencien», así se persigan exclusivamente los objetivos de justicia y verdad y se prescinda de la reparación pecuniaria (CSJ AP, 2 oct. 2013, rad. 42243).”6 Para ello, además, “no basta con pregonar un daño genérico o potencial; además, es preciso señalar el daño real y concreto causado con el delito”7, de manera que “la simple manifestación de haber sufrido un perjuicio 4 CC, sentencia C-209 de 2007. 5 CSJ AP, 12 dic. 2012, rad. 40.242. 6 CSJ AP, 16 oct. 2019, rad. 55.756. 7 CSJ AP, 24 nov. 2010, rad. 34.993.Radicado: 110016000101201900415 01 Procesado: Mario Ballesteros Mejía y otro Delito: Interés indebido en la celebración de contratos

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no habilita al peticionario a acceder a tal reconocimiento, el cual es indispensable para actuar como interviniente procesal”8. Por supuesto, por ser dicho reconocimiento uno de tipo provisional, y en atención a que la calidad de víctima puede reconocerse con fundamento en prueba sumaria, la decisión al respecto no requiere de un elaborado soporte argumentativo. De hecho, en no pocos casos, es tan evidente el perjuicio sufrido por quien pretende constituirse como víctima, como cuando se trata del descendiente de la víctima mortal de la conducta punible juzgada, que la carga argumentativa se satisface con la mera alusión a la identificación del interesado. Ahora bien, de acuerdo con el precitado artículo 132 de la Ley 906 de 2004: “Se entiende por víctimas, para efectos de este código, las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto”. Y en lo que respecta a los delitos contra la administración pública, la Corte Suprema ha puntualizado que: “(…) la Administración Pública es un bien jurídico que, de una parte, protege el interés general y los principios de igualdad, transparencia, imparcialidad, economía y objetividad de la función pública (art. 239 Constitución Nacional), y de otra, los bienes del Estado ante actos de apropiación o uso indebido, o frente a comportamientos en los cuales el servidor público no obra conforme al deber de cuidado que le es exigible en defensa del patrimonio público (CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 39356)9. Igualmente, ha enfatizado que,

tratándose de delitos contra la administración pública, la principal afectada es la Nación, representada por las diferentes ramas del poder público que la conforman, pues la materialización de esas conductas resquebraja la organización y estructura diseñada en la Carta Política al hacerla ver disfuncional. Así mismo, mancha su imagen ante la sociedad, genera desprestigio y disminuye la legitimidad de su accionar (CSJ SP, 12 nov. 2014, rad. 43484)10. (Negrillas de la Sala). 8 CSJ AP, 12 dic. 2012, rad. 40.242. 9 Reiterada en CSJ SP, 4 feb. 2015, rad. 39.417. 10 Reiterada en CSJ AP, 13 abr. 2016, rad. 47.454.Radicado: 110016000101201900415 01 Procesado: Mario Ballesteros Mejía y otro Delito: Interés indebido en la celebración de contratos

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Finalmente, el artículo 36 de la Ley 190 de 1995 advierte que: “En todo proceso por delito contra la administración pública, será obligatoria la constitución de parte civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada.”. 6.4 El caso concreto. 6.4.1 En el asunto bajo estudio, sobre las personas jurídicas que podrían ser reconocidas como víctimas, la fiscal informó: “Las tres entidades que se encuentran aquí convocadas o presentes en esta audiencia, esto es, la Agencia Nacional de Minería, la oficina de Defensa Jurídica del Estado y la Contraloría General de la República en tanto que corresponden a entidades públicas, en atención a que los hechos jurídicamente relevantes presuntamente dan cuenta de la afectación a bienes del Estado, en cuanto a que el delito objeto de acusación es el interés indebido en la celebración de contratos, artículo 409, en donde el bien jurídico es la administración pública, estas entidades públicas podrían verse afectadas o podrían haber sufrido una lesión, algunas en orden económico otros en orden a el bien jurídico a proteger como lo indiqué la administración pública. Los hechos se desarrollaron al interior del extinto Ingeominas, hoy Agencia Nacional de Minería, en ese orden de ideas esta entidad podría verse afectada insisto con la presunta comisión de los delitos objeto de acusación; la Contraloría General de la República en la medida de haber establecido un presunto o mejor un daño patrimonial con ocasión a los presuntos hechos objeto de acusación, también podría tener interés en hacerse presente y partícipe en estos hechos en la medida que pudo haber determinado un daño patrimonial y la oficina o la defensa jurídica del Estado, en el entendido que además del daño patrimonial y del presunto daño al bien jurídico que ya señalé existe una controversia internacional que depende o tiene que ver con los hechos objeto de acusación” Ante tal exposición, la juez reconoció como

o la defensa jurídica del Estado, en el entendido que además del daño patrimonial y del presunto daño al bien jurídico que ya señalé existe una controversia internacional que depende o tiene que ver con los hechos objeto de acusación” Ante tal exposición, la juez reconoció como víctimas a las mentadas entidades en los términos ya transliterados. Al respecto, frente a los reparos del opugnador, lo primero es indicar que si bien la providencia apelada no indicó en forma expresa su motivación, lo ocurrido revela que la fundamentación se encuentra en los argumentos que acababa de exponer la fiscal y en los cuales la juzgadora encontró evidente que aquellas personas jurídicas debían ser reconocidas como víctimas, porRadicado: 110016000101201900415 01 Procesado: Mario Ballesteros Mejía y otro Delito: Interés indebido en la celebración de contratos

8 lo que así procedió. Ahora, como se indicó en líneas anteriores, la presente actuación se adelanta por la presunta irregularidad contractual ocurrida al interior del antiguo INGEOMINAS y hoy Agencia Nacional de Minería, a propósito del otro sí Nº 8 suscrito sobre el contrato Nº 044-89, adición en virtud de la cual se habrían interesado indebidamente los procesados en detrimento del patrimonio estatal. Con ello, surge evidente que, en efecto, como lo propuso la representante del ente acusador, el perjuicio sufrido por la Agencia Nacional de Minerías, con base en el cual debe reconocerse su calidad de víctima, radica en que fue en su interior en donde se habría cometido la conducta punible aquí juzgada, lo que se traduce en que se habría desdibujado o resquebrajado el cumplimiento de sus funciones y, por consiguiente, conlleva a la mancha de su imagen ante la sociedad, genera desprestigio y disminuye la legitimidad de su accionar. A su turno, es también palmaria la afectación que la conducta investigada habría significado para el patrimonio de la nación, al haberse presuntamente permitido que el contratante redujera los pagos que debía efectuar al Estado por concepto de regalías y otras contraprestaciones, de donde refulge el interés que asiste a la Contraloría General de la República, como ente encargado constitucionalmente de velar por el buen cuidado del patrimonio estatal11. Al respecto, valga aclarar al apelante que, aunque el tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos no busca proteger a la administración pública “de un desmedro en su patrimonio, como tampoco de la inadecuada prestación del servicio contratado, o cualquier otro similar, sino la vulneración de la confianza que causa en la ciudadanía el abandono de la imparcialidad y transparencia que deben

11 Constitución Política, artículos 267 y 268-8.Radicado: 110016000101201900415 01 Procesado: Mario Ballesteros Mejía y otro Delito: Interés indebido en la celebración de contratos 9

caracterizar la actuación contractual”12, ciertamente sus efectos pueden ser de tipo patrimonial, en la medida en que con dicho interés indebido se provoque un detrimento del erario, como alegadamente ocurrió en el caso de marras, de donde, se reitera, deviene evidente el interés que le asiste a la Contraloría General de la República. Agréguese que, como lo ha precisado en múltiples ocasiones la Corte Suprema de Justicia, la Contraloría General de la República puede intervenir en calidad de víctima de manera concurrente con otras entidades que también hayan podido sufrir perjuicios derivados de la conducta punible que se juzga13. Situación distinta se observa frente a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, cuyo interés radica según la fiscal en que “existe una controversia internacional que depende o tiene que ver con los hechos objeto de acusación”, afirmación genérica que, a lo sumo, permite colegir que la mentada entidad pretende evitar un perjuicio potencial para el Estado, daño eventual que, de acuerdo con las premisas legales y jurisprudenciales antes citadas, no la habilita para hacerse interviniente en calidad de víctima. En consecuencia, la Sala revocará parcialmente la decisión apelada con respecto al reconocimiento como víctima de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para, en su lugar, negarle dicho reconocimiento. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, RESUELVE: PRIMERO. - REVOCAR PARCIALMENTE la providencia confutada para negar el reconocimiento como víctima de la Agencia Nacional de 12

CC, sentencia C-128 de 2003. 13 CSJ AP, 11 mar. 2015, rad. 45.339; CSJ AP, 4 mar. 2015, rad. 44.629, entre otras.Radicado: 110016000101201900415 01 Procesado: Mario Ballesteros Mejía y otro Delito: Interés indebido en la celebración de contratos

10 Defensa Jurídica del Estado. SEGUNDO. - CONFIRMAR en todo lo demás el auto apelado. TERCERO. - ADVERTIR que contra esta providencia no procede recurso alguno. CUARTO. - DEVOLVER la actuación al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO14 Magistrado (APROBADO) (AUSENCIA JUSTIFICADA) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado 14 Firma escaneada conforme al artículo 11 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho.