TSDJ BOG SP - 110016000102201200052-05-(30-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Radicación 110016000102201200052-05 Procedencia Juzgado 48 Penal Circuito de Cto Acusado Rafael Hernán Daza Castañeda Delito Prevaricato por acción Objeto Apelación de Sentencia Decisión Confirma Aprobado en Acta 100

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía, contra la decisión de 24 de septiembre de 2018, a través de la cual el Juzgado 48 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá decidió absolver a Rafael Hernán Daza Castañeda del delito de prevaricato por acción. HECHOS Según la Fiscalía General de la Nación, el procesado en calidad de Subdirector de Estudios y Diseños de Proyectos y Director Técnico de Proyectos del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), elaboró de manera ostensiblemente ilegal los conceptos DTD 315-31811 del 24 de agosto de 2009, DTD 315-24230 del 18 de junio de 2009, STED 3200 -51003 del 24 de noviembre de 2008, STED 3200 -53003 del 4 de diciembre de 2008 y STED 3200 -55912 del 19 de diciembre de 2008 1. En este

STED 3200 -51003 del 24 de noviembre de 2008, STED 3200 -53003 del 4 de diciembre de 2008 y STED 3200 -55912 del 19 de diciembre de 2008 1. En este documento se plasmaron argumentos contrarios a la realidad , tales como : i)

1 La Fiscalía en los alegatos de conclusión solo pidió condena por el primer memorando, en atención a que fue el único suscrito por el procesado, audiencia de 15 de junio de 2008 registro 11:00; lo que concuerda con el escrito de apelación visto a folio 174 Cuaderno 2Radicado: 2012-00052-05

Delito: Prevaricato

Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda

Página 2 de 34

conexidad y coincidencia entre las obras de valorización y las vías de d esvío ii) la intervención de un solo contratista iii) y el vencimiento de los 2 años contemplados en el artículo 6º del Acuerdo 180 de 2005, para el inicio de construcción de las obras de valorización. Dicho informe técnico -DTD 315 -31811 de 2009 -, fue usado por las dependencias competentes para justificar un contrato adicional sobre proyectos de valorización, en el caso puesto a consideración, el N° 122 Tramos A y B al contrato 136 de 2007 , sin tener en cuenta los retrasos en la ejecución de las obras por faltante de diseños, indisponibilidad de predios, así como, de licencias. Por tanto, el aludido contrato adicional no debía ser integrado en las obras de la Fase III de Transmilenio, por cuanto las obras de valoración distrital tenían que ser licitadas,

faltante de diseños, indisponibilidad de predios, así como, de licencias. Por tanto, el aludido contrato adicional no debía ser integrado en las obras de la Fase III de Transmilenio, por cuanto las obras de valoración distrital tenían que ser licitadas, contar con estudios previos, así como, con reservas viales y presupuestales.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Con las diligencias no se remitió el acta de la audiencia preliminar de imputación, lográndose verificar en el audio correspondiente que tal actuación se surtió el 28 de febrero de 2012 ante el Juzgado 44 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, diligencia en la que la Fiscalía individualizó e identificó al imputado y relató los hechos jurídicamente relevantes por el ilícito de prevaricato por acción en concurso homogéneo. En esa audiencia, el procesado aceptó los cargos endilgados, sin embargo, el 1º de junio de 2012 se retractó del allanamiento ante el Ju ez de Conocimiento, petición que fue denegada . Ante el recurso presentado, la segunda instancia con providencia de 12 de septiembre de 2012 revocó la determinación y dio aval a la retractación. En virtud de lo anterior, el 6 de febrero de 2014 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, la diligencia preparatoria se desarrolló los días 16, 30 de septiembre de 2014, y la vista pública el 3 de noviembre de 2015 , 3, 4 de octubreRadicado: 2012-00052-05

Delito: Prevaricato

Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda

Página 3 de 34

Delito: Prevaricato

Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda

Página 3 de 34

de 2016, 30 de enero , 17 de abril , 6 de septiembre de 2017, 26, 27 de febrero , 8, 11, 18, 25 de mayo, 15 de junio y 9 de agosto de 2018.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Refirió el fallador que pese al concurso homogéneo del delito de prevaricato, el único documento que se demostró haber sido proferido por Rafael Hernán Daza Castañeda es el DTD -315-31811 de 24 de agosto de 2009, circunstancia que se resaltó adecuadamente por la Fiscalía en los alegatos de conclusión , único por el que pidió condena. En cuanto al primer requisito del ilícito de prevaricato, dice que no existe duda sobre la calidad de servidor p úblico del acusado para la época de los hechos, situación acreditada con las estipulaciones 2 y 4, contentivas de las resoluciones de nombramiento y actas de posesión como Director Técnico de Diseño de Proyectos y Subdirector Técnico de Estudios y Diseños de Proyectos Integrales del IDU. Seguidamente, con el fin de analizar si el memorando DTD-315-31811 de 24 de agosto de 2009 se trataba de un concepto, manifestó que en el acuerdo Nº 002 de 3 de febrero de 2009, el Director Técnico de Proyectos del IDU en el año 2009, tenía como obligación elaborar componentes técnicos y/o diseño de proyectos de las obras a cargo de la entidad, brindar asesoría en el área de su competencia, así

tenía como obligación elaborar componentes técnicos y/o diseño de proyectos de las obras a cargo de la entidad, brindar asesoría en el área de su competencia, así como, realizar los análisis de riesgo requeridos para adelantar los procesos de contratación de los asuntos del área a su cargo, por lo que, en virtud de estas funciones, fue que eman ó el cuestionado memorando. Sin embargo, dice que no todo concepto de servidor público, puede ser objeto de una acción prevaricadora, pues efectivamente los mismos deben estar integrados de una parte considerativa y una resolutiva o decisiva manifiestamente contraria a la ley, incluso la normatividad consagra algunos conceptos que no comprometen la responsabilidad del servidor que los emite.Radicado: 2012-00052-05

Delito: Prevaricato

Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda

Página 4 de 34

En el caso estudiado, luego de transcribir el memorando, afirma que en la parte final tiene un acápite denominado “solicitud de concepto a la Dirección Técnica Legal”, en el cual como su título lo indica se requiere a la Dirección correspondiente del IDU para que emita el concepto sobre la viabilidad de hacer la adición de los contratos relacionados, así entonces, el Ingeniero Daza Castañeda, en ningún aparte del docu mento refiere, concluye, o decide que se debe hacer una adición contractual, pues ello lo deja a consideración del estudio de las áreas competentes, llámese Dirección Técnica Legal o Dirección Técnica de Construcciones, dependencia a quienes dentro del mar co de su s competencias legales y reglamentarias, sí les correspondía pronunciarse sobre la viabilidad o no de dicha adición contractual, sin que pueda considerarse que al emitir un concepto, valga

dependencia a quienes dentro del mar co de su s competencias legales y reglamentarias, sí les correspondía pronunciarse sobre la viabilidad o no de dicha adición contractual, sin que pueda considerarse que al emitir un concepto, valga resaltar técnico, inevitablemente la decisión de la oficina jurídica debería ser aprobar la adición, más aun cuando nunca por parte del acusado se pide a la Dirección Técnica Legal que lo haga. Por tanto, si bien el memorando contiene unas consideraciones técnicas del área dirigida por el procesado, no se logra in ferir que el mismo abarque una parte taxativa y/o vinculante para la administración, pues la finalidad del memorando era hacer una consulta a la Dirección Jurídica del IDU a fin de establecer la procedencia legal de una adición de las obras correspondientes a la ejecución del proyecto 122 tramos A y B del Acuerdo 180 de 2005 Valorización – Grupo I a los contratos de obra Nº 136 y 137 de 2007. Manifiesta que en el documento se plasman unas consideraciones técnicas que si bien a juicio de los peritos presentados por la Fiscalía no resultan viables y/o necesarias, tampoco se pudo demostrar que desconocen abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorios que regulaban el caso, pues no basta la simple divergencia de c riterios o posturas con la de los pe ritos presentados por el Fiscal, destacando que todas aquellas explicaciones técnicas y normativas que emitieron los peritos y testigos en el juicioRadicado: 2012-00052-05

Delito: Prevaricato

Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda

Página 5 de 34

explicaciones técnicas y normativas que emitieron los peritos y testigos en el juicioRadicado: 2012-00052-05

Delito: Prevaricato

Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda

Página 5 de 34

oral que no se enmarquen dentro del proyectos 122 y/o contrato 136-137 de 2017, no serían objeto de análisis en esa decisión. Por otro lado, informa que el asunto sometido a estudio ostenta alta complejidad, pues incluso para la Fiscalía fue necesario integrar un equipo interdisciplinario de trabajo compuesto por varios ing enieros que pudieran, dentro de su criterio igualmente técnico, explicar en qué inconsistencias e irregularidades habría incurrido el acusado al afirmar los aspectos plasmados en el documento discutido, y entonces es cuando al revisar cuidadosamente l os testimonios de los ingenieros Andrés Orlando Córdoba Orjuela, Edwin Alexander Anaya Jerez, María Patricia Restrepo Fierro y William Enrique Bernal Rivera, encuentra una serie de opiniones diferentes en cuanto a porqu é técnicamente resultaba inviable la ejecución simultá nea de los contratos y proyectos antes señalados, así como la intervención de uno o varios contratistas en el desarrollo de estas obras. Advierte que a lo sumo los peritos del CTI coincidieron en afirmar que en el memorando cuestionado se había realizado un incorrecto razonamiento técnico de lo dispuesto en el Acuerdo 180 de 2005 y el apéndice F del contrato IDU 136 de la Fase III de Transmilenio, no obstante, no se sostuvo que en aquellas consideraciones se había contrariado ostensible y groseramente el artículo 23 de la

lo dispuesto en el Acuerdo 180 de 2005 y el apéndice F del contrato IDU 136 de la Fase III de Transmilenio, no obstante, no se sostuvo que en aquellas consideraciones se había contrariado ostensible y groseramente el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 , la Ley 1150 de 2007 artículo 2 numeral 1º, la resolución 7653 de 2005 contentivo del Manual de Contratación del IDU y a licitación pública IDU Nº 022 de 2007; y no podían hacerlo porque como lo explicó el testigo Andrés Orlando Córdoba Orjuela, el área del IDU encargada de conceptualizar si se cumplía con toda esta normatividad y si lo mejor era iniciar un proceso de selección objetiva de licitación pública en atención a la cuantía del contrato, era la Subdirección Técnica Legal en cabeza del Dr. Inocencio Meléndez Julio, quien finalmente emitió concepto jurídico favorable a la adición que se suscribió. En consecuencia, dado el carácter eminentemente técnico y especializado del asunto abordado por el área de diseños y proyectos, las consideraciones plasmadasRadicado: 2012-00052-05

Delito: Prevaricato

Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda

Página 6 de 34

no se pueden confundir y/o adicionar a la conceptualización jurídica favorable del área legal, pues precisamente esa era la inquietud que se trasladaba a dicha área en el memorando DTD -315-31811 y era deber de esta última velar porque se actuara acorde al ordenamiento jurídico , partiendo de los principios de la contratación estatal señalados en la Ley 80 de 1993.

en el memorando DTD -315-31811 y era deber de esta última velar porque se actuara acorde al ordenamiento jurídico , partiendo de los principios de la contratación estatal señalados en la Ley 80 de 1993. Así las cosas, no se demostró la existencia del objeto material requerido para la descripc ión típica del delito de prevaricato por acción, es decir, no se pudo establecer ni siquiera que el documento firmado por el procesado, sea un concepto susceptible de ser valorado como prevaricador, aunado a que tampoco se logró demostrar que las consideraciones plasmadas en el memorando refutado , fueran manifiesta y ostensiblemente contrarias a la ley , entendida esta última como la normatividad aplicable en asuntos técnicos de ingeniería y movilidad, que eran los que finalmente correspondía analizar al acusado como Director Técnico de Diseño de Proyectos del IDU. Entonces sin haberse superado la demostración de la tipicidad objetiva de la conducta, result a innecesario hacer alusión al requisito subjetivo, esto es al dolo con el que se dice actuó el procesado. Con estas razones, absolvió al enjuiciado del delito endilgado.

RECURSO DE APELACIÓN

1. La Fiscalía para apoyar su inconformidad con el fallo absolutorio señala un sesgo en el análisis y valoración de la prueba testimonial, al direccionarse y a la vez alejarse del contenido de la prueba . En relación a Inocencio Meléndez Julio

(Director Técnico Legal), da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre los componentes objetivos del tipo penal, que no pueden ser fijados aisladamente para que se considere que el memorado DTD 315 -31811 de 24 de

(Director Técnico Legal), da cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre los componentes objetivos del tipo penal, que no pueden ser fijados aisladamente para que se considere que el memorado DTD 315 -31811 de 24 de agosto de 2009 no es un concepto y, que no obligaba a la entidad, como tampoco era ostensiblemente contrario a los principios de la contratación oficial y la función administrativa; agrega que su testimonio es vital para fijar que coexistía un contextoRadicado: 2012-00052-05

Delito: Prevaricato

Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda

Página 7 de 34

de corrupción al interior del IDU , que rod eó el memorando . En cuanto a María Clemencia Cantini Ardila (Directora de Gestión Contractual) , indicó los requisitos previos para elaborarse una adición contractual en el IDU, y que en el caso estudiado, el objeto de la contratación era diferente, por lo que no se podía obrar de esa manera, máxime que existe un manual, un flujo y un servidor público que tiene experiencia y unas funciones regladas. Con respecto a la prueba pericial aportada, no se trataba de un complejo tema teórico, jurídico y técnico, sino de determinar cómo era que en verdad quedaba una sola alternativa legal, técnica y financiera razonable, que e l acusado obvió conscientemente; por lo que, no se apreció la declaración de los ingenieros Andrés Orlando Córdoba Orjuela y María Patricia R estrepo Fierro, primero de los cuales entregó claridad sobre los tiempos de los contratos de la Fase III Transmilenio, los cuales se desarrollaban en tres etapas: preconstrucción, construcción y

Orlando Córdoba Orjuela y María Patricia R estrepo Fierro, primero de los cuales entregó claridad sobre los tiempos de los contratos de la Fase III Transmilenio, los cuales se desarrollaban en tres etapas: preconstrucción, construcción y mantenimiento. Explica que en la primera, el contratista debía entregar la memoria técnica, en l a cual, entre otros aspectos, describe el procedimiento que se iba a implementar para la adecuación de las vías de desvío, las cuales se debían ejecutar durante la etapa de preconstrucción y estar terminada s antes del inicio de la etapa de construcción, la cual inició el 17 de octubre de 2008 . Por lo que, no era posible que el 18 de noviembre de 2009, se adicionara al contrato 136 unas obras de un proyecto de valorización en consideración a la obligación contractual qu e tiene el contratista de “adelantar las obras de adecuación de desvíos” , cuando las mismas ya estaban adecuadas. Por su parte, en la prueba documental no se tuvo en cuenta que el memorando de 24 de agosto de 2009 , se elaboró y presentó el segundo semestre de 2008 y el año 2009, en el que resultaban evidentes los retrasos en la ejecución de las obras de la fase III de Transmilenio por faltantes de diseños, disponibilidad de predios y licencias; no obstante se consideró por el procesado la adición de obras nuevas e independientes relacionados con los proyectos de valorización del Distrito,Radicado: 2012-00052-05

Delito: Prevaricato

Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda

Página 8 de 34

por lo que, los nuevos contratos no debieron integrarse a los contratos 135, 136 y

Delito: Prevaricato

Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda

Página 8 de 34

por lo que, los nuevos contratos no debieron integrarse a los contratos 135, 136 y 138 de 2007, sino que tenían que ser licitadas, contar con estudios previos, reservas presupuestales y viales.

2. El apelante afirmó que no se hizo una valoración integral de las funciones del acusado , como lo era elaborar los componentes técnicos de los pliegos de condiciones. Dice que los trámites de las adiciones tenían pasos específicos que indicaban que el área ejecutora del contrato era la encargada de solicitar la adición del mismo, por lo que al tratarse de un contrato en ejecución, debió ser la Dirección de Construcciones quien solicitaba a la Direc ción de Gestión Contractual la elaboración del contrato adicional.

Afirma que el memorando suscrito por el procesado es un concepto vinculante para la entidad. En el documento se indicaba algunos desvíos aprobados por la Secretaría Distrital de Movilidad para los proyectos de la Fase III de Transmilenio y, se dice, que correspondían a las calzadas de la Avenida Mariscal Sucre, proyecto 122 tramos A y B, igualmente se refiere lo indispensable de la intervención de estas vías, ya que una de las obligaciones del contratista era “adelantar las obras de adecuación de desvíos necesarios y requeridos para la ejecución del contrato, de conformidad con los apéndices del contrato”. Es decir, manifiesta que es factible que al contratista que adelanta las obras de la Fase III de Transmilenio, se le puede adicionar el proyecto de valorización, como si uno y otro proyecto tuviera un mismo

conformidad con los apéndices del contrato”. Es decir, manifiesta que es factible que al contratista que adelanta las obras de la Fase III de Transmilenio, se le puede adicionar el proyecto de valorización, como si uno y otro proyecto tuviera un mismo alcance. Lo cierto es que la diferencia entre el proyecto 122 de valoración 2 y la adecuación de las vías de desvío del contrato 136 de 2007 3 eran evidentes, por lo que no se entiende como mediante un concepto técnico emitido por un ingeniero civil con la experiencia del procesado, se pudo considerar que la obligación contenida para el contratista del contrato 136, en relación con la adecuación de las

2 Reemplazar redes húmedas y secas bajo el pavimento, cambiar redes de acueducto, alcantarillado, gas, tendido eléctrico, lleno de esas redes y sobre ella construir la estructura de pavimento, la sub base, la base y la carpeta asfáltica; concluido ello, intervención del espacio público; tiempo estimado de 6 meses. 3 Garantizar la transitabilidad, tapar fisuras, realizar parches y bacheos en caso de que la estructura estuviese afectada, intervención de corto plazo, una o dos semanasRadicado: 2012-00052-05

Delito: Prevaricato

Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda

Página 9 de 34

vías de desvío, podía ser equiparada a la ejecución de nuevas obras que exi gía el proyecto de valorización. Agrega que según lo describen los soportes jurídic os de los contratos adicionales, los actos administrativos que asignaron el valor del monto distribuible se expidieron en el mes de noviembre de 2007 y, los dineros recaudados para

Agrega que según lo describen los soportes jurídic os de los contratos adicionales, los actos administrativos que asignaron el valor del monto distribuible se expidieron en el mes de noviembre de 2007 y, los dineros recaudados para desarrollar los proyectos de valorización estuvieron disponibles a partir de marzo de 2008, lo que significa que a partir de esa fecha se generó para el IDU la obligación de iniciar el proceso selectivo de licitación para escoger al contratista que ejecutaría las obras, quien debería iniciar la construcción antes del mes de diciembre de 2009, por lo cual no se produjo una coincidencia en el tiempo entre la ejecución de las vías de desvío (que estaban adecuadas meses atrás) y los proyectos de valoración que tenían supuesta conexidad con dichas obras, situación que conocía el acusado con lo que vulneró los principios de transparencia, (artículo 24 -8 de la Ley 80 de 1993), selección objetiva (artículo 5 de la Ley 1150 de 2007) y función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política. Finalmente, frente a la duda en la tipicidad objetiva del delito de prevaricato por acción que se predicó en la sentencia, pide se tenga presente que, para condenar se requiere convicción racional y no certeza absoluta; p or es tos argumentos, pide revocar la sentencia y, en su lugar, condenar al procesado.

NO RECURRENTES La defensa de Daza Castañeda indicó que el proceso dio cuenta que se suscribió un documento que tenía como finalidad de una parte, plantear las dificultades que surgían en la obras de la f ase III de Transmilenio; y de otra, poner

NO RECURRENTES La defensa de Daza Castañeda indicó que el proceso dio cuenta que se suscribió un documento que tenía como finalidad de una parte, plantear las dificultades que surgían en la obras de la f ase III de Transmilenio; y de otra, poner de presente que se debían iniciar las obras de valorización del Acuerdo 180 de 2005, que incluía la avenida “Mariscal Sucre cercana a la carrera 10 y calle 26 ”, a más tardar en noviembre del 2009. De lo anterior, se generaba un conflicto entre las rutas de desvío requeridas para la ejecución de las obras de Tr ansmilenio y la AvenidaRadicado: 2012-00052-05

Delito: Prevaricato

Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda

Página 10 de 34

Mariscal Sucre y su propia red de desvíos, aunado a la intervención simultánea de dos contratistas. Bajo esas circunstancias, lo razonable era posponer la contratación de la ejecución de obras de valorización hasta que finalizaran las de adecuación de las troncales de Transmilenio, no obstante, ello no era posible, so pena que tener que reintegrar los recursos a los contribuyentes en caso de incumplimiento. Ese conflicto fue detectado por el enjuiciado , con ocasión de la terminación de los estudios y diseños de la Avenida Mariscal Sucre en noviembre de 2008, teniendo en cuenta que era de su competencia realizar los análisis de riesgos y los estu dios previos necesarios a la contratación de la ejecución de las obras . Por ello, planteó el problema y preguntaba al área legal del IDU, si sería o no posible resolver el conflicto potencial mediante una adición de obras, pues finalmente aquella

previos necesarios a la contratación de la ejecución de las obras . Por ello, planteó el problema y preguntaba al área legal del IDU, si sería o no posible resolver el conflicto potencial mediante una adición de obras, pues finalmente aquella dependencia debía definir jurídicamente el asunto pues se relacionaba con los objetos contractuales de ambos proyectos , por lo que se trató de una consulta, de una pregunta, no de una decisión, tampoco de un acto administrativo o siquiera de una afirmación. Ahora bien, indica que el concepto que si fue ostensiblemente contrario a la ley, fue el suscrito por Inocencio Meléndez Julio quien cambió el alcance de las vías que venían en la pregunta desarrollada por el procesado y concluyó que si era viable una adic ión contractual por conexidad entre los contratos involucrados . En esos términos, solicita confirmar la sentencia de primera instancia.

CONSIDERACIONES El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la Fiscalía comoquiera que se trata de una sentencia emitida por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial; así lo habilitan los artículos 34 -1 y 179 del C. de P.P; de maner a que se analizarán las peticiones del recurrente con las restricciones impuestas para la competenciaRadicado: 2012-00052-05

Delito: Prevaricato

Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda

Página 11 de 34

funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos. Para absolver los inte rrogantes que se plantean en el recurso, es necesario

Página 11 de 34

funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos. Para absolver los inte rrogantes que se plantean en el recurso, es necesario asirse de los elementos descriptivos del tipo penal por el que hoy reclama se le atribuya responsabilidad penal a Daza Castañeda.

Prevaricato por acción

1. La descripción de la conducta delictiva del artículo 413 del C.P., describe la acción del servidor público que profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.

El presupuesto fáctico objetivo de la norma transcrita, se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i) sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor ; (ii) que el mismo profiera resolución, dictamen o concepto y (iii) que el pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal, por razones sustanciales (directa o indirecta) o de procedimiento o de competencia, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciadoscontentivos del derecho positivo llamado a imperar - no admite justificación razonable alguna4. En torno a l ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley , la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión con radicado 53651 de 3 de julio de 2019 se remitió a la providencia 19303 de 13 de agosto de 2003 en la que se estableció: [Dicha] expresión constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir

estableció: [Dicha] expresión constituye un elemento normativo del tipo penal al cual la jurisprudencia de la Corte se ha referido en forma amplia para concluir que, para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ ostensible y manifiestamente ilegal ,” es decir , “ violentar de manera

4 CSJ AP 29 jul. 2015, rad. 44.031.Radicado: 2012-00052-05

Delito: Prevaricato

Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda

Página 12 de 34

inequívoca el texto y el sentido de la norma”, dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “ en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”5. Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o e l concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advi erte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo. No se adecuan al tipo penal en mención, las providencias cuyo contenido sea resultado del examen complejo de las distintas disposiciones que regulan

desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo. No se adecuan al tipo penal en mención, las providencias cuyo contenido sea resultado del examen complejo de las distintas disposiciones que regulan el asunto, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, «la emisión de una providencia “manifiestamente contr aria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.»6. En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, pues los delitos de la parte especial

5 Providencia del 24 de junio de 1986. 6 CSJ SP14999-2014Radicado: 2012-00052-05

Delito: Prevaricato

Procesado: Rafael Hernán Daza Castañeda

Página 13 de 34

corresponden a conductas dolosas, a menos que se exprese directamente su modalidad culposa o preterintencional.

2. Ahora bien, en este asunto no se controvierte la cualificación especial del acusado, comoquiera que para la época de los hechos se desempeñaba como Director Técnico Código 009 Grado 05 de la Dirección Técnica de Diseños de

2. Ahora bien, en este asunto no se controvierte la cualificación especial del acusado, comoquiera que para la época de los hechos se desempeñaba como Director Técnico Código 009 Grado 05 de la Dirección Técnica de Diseños de Proyectos7. Tampoco es objeto de debate que fue él quien suscribió la decisión que la Fiscalía afirma prevaricadora, esto es, el memorado DTD 31 5-31811 de 24 de agosto de 2009.

Así las cosas, en el plano