TSDJ BOG SP - 110016000106201502435 01-(07-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 106 2015 02435 01.

Procedencia: Juzgado 30 Penal Municipal con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Procesado: ANDERSON ELIECER VARGAS TROCHEZ.

Delito: Violencia intrafamiliar agravada Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Nulidad.

Acta No. 102. Bogotá D.C. Julio siete (7) de dos mil veintitrés (2023)

1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el t ribunal lo que en derecho corresponda en relación con el recurso de apelación interpuesto por la defensa de l señor ANDERSON ELIECER VARGAS TROCHEZ contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2023 por el Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, que lo condenó por el delito de violencia intrafamiliar agravada.

2.- ACTUACIÓN PROCESAL

2.1.- El 13 de mayo de 2021, la Fiscal 110 Local corrió traslado del escrito de acusación a ANDERSON ELIECER VARGAS TROCHEZ en el que se le comunicó su vinculación al proceso como autor del delito deviolencia intrafamiliar agravada, conforme al inciso 2° del artículo 229 del C.P. Cargo que no fue aceptado1.

2.2.- Efectuado el reparto, correspondió el conocimiento del asunto al

del C.P. Cargo que no fue aceptado1.

2.2.- Efectuado el reparto, correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, que, mediante auto del 25 de mayo de 2021, convocó a la audiencia concentrada para el 13 de septiembre de 2021.

2.3.- Mediante oficio, la doctora MARÍA FERNANDA RODRÍGUEZ solicitó aplazamiento de la audiencia convocada para el 13 de septiembre y adjuntó poder especial conferido por el procesado para ejercer su defensa2.

2.3.- Ante la no comparecencia de la defensa de confianza, en auto del 8 de noviembre de 2021 se reprogramó la audiencia para el 20 de diciembre de 2022.

2.4.- El 20 de diciembre de 2022 se agotó la audiencia concentrada, se dejó constancia de la no comparecencia del procesado, pese a ser citado en debida forma y su defensa la ejerció quien venía actuando como defensor público. Se convocó audiencia de juicio oral para el 18 de abril de 2022.

2.5.- A solicitud de la fiscalía, en auto del 29 de abril de 2022 se reprogramó la audiencia para el 6 de septiembre de 2022.

1 Documento digital “ PDF 001Escritoacusacion20210513” dentro de las carpetas digitales “C04Documentos” y “02ActuacionesConocimientoPrimieraInstancia”. 2 Ibídem documento digital “005AplazamientoDefensa20210913.pdf”.2.6.- Ante la no comparecencia de la víctima, en auto del 9 de

“02ActuacionesConocimientoPrimieraInstancia”. 2 Ibídem documento digital “005AplazamientoDefensa20210913.pdf”.2.6.- Ante la no comparecencia de la víctima, en auto del 9 de septiembre de 2022 se reprogramó la audiencia para el 30 de enero de 2023.

2.7.- El día 30 de enero de 2023 se agotó la audiencia de juicio oral, se anunció que el fallo sería condenatorio y se realizó el traslado de que trata el artículo 447 del C.P.P. 3. Al Inicio de la audiencia se dejó constancia de la no comparecencia del procesado, pese a ser citado en debida forma. Su defensa la ejerció quien venía actuando como defensor público.

2.4.- El 07 de febrero de 2023 se corrió traslado de la sentencia y contra esta la defensa de confianza interpuso el recurso de apelación, que sustentó dentro del término de ley4.

2.5.- Mediante informe secretarial del 14 de febrero de 2023 ingresó al despacho la apelación presentada por la defensora de confianza y se advirtió que, verificado el correo institucional, se encontró la solicitud de aplazamiento suscrita por la doc tora MARÍA FERNANDA TROCHEZ junto con el correspondiente poder. Además, se manifestó que la dirección en la que se citó al procesado es la misma a la que se le comunicó la sentencia.

Mediante auto de esa fecha, la jueza reconoció personería jurídica a la defensora MARÍA FERNANDA TROCHEZ para actuar en ese rol y concedió el recurso de apelación, previo ordenar correr traslado a los

Mediante auto de esa fecha, la jueza reconoció personería jurídica a la defensora MARÍA FERNANDA TROCHEZ para actuar en ese rol y concedió el recurso de apelación, previo ordenar correr traslado a los no recurrentes.

3 Ibidem. PDF 009Actajuiciooral20230130 4 Ibidem. PDF 012Escritoapelacion3.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó al señor ANDERSON ELIECER VARGAS TROCHEZ como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada a la pena de setenta y dos (72) meses de prisión. Se negó en su favor el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el be neficio de la prisión domiciliaria.

En lo que tiene que ver con la responsabilidad, la sentencia hace alusión a los medios de prueba aportados al juicio, de los que estima se demostró la teoría del caso de la fiscalía.

Contrario a lo advertido por la defensa, está demostrada, no solo la existencia de un hijo común, sino que, para el día de los hechos, agresor y agredida convivían, por lo que se acredita el ingrediente de la unidad familiar. Asimismo, está claro que el actuar del encartado fue doloso y, además, que se satisfacen las categorías dogmáticas de antijuridicidad y culpabilidad.

4.- DE LA APELACIÓN.

Solicita la abogada se declare la nulidad de lo actuado en atención a que desde el 13 de septiembre de 2021 se remitió al juzgado un correo en el que se adjuntó el poder concedido por el procesado y se solicitó

Solicita la abogada se declare la nulidad de lo actuado en atención a que desde el 13 de septiembre de 2021 se remitió al juzgado un correo en el que se adjuntó el poder concedido por el procesado y se solicitó el aplazamiento de la audiencia fijada para ese mismo día a las 3 de la tarde, sin que se le hubiera reconocido persona jurídica o se le hubiera citado a alguna audiencia.

Adicional a ello, desde el 14 de septiembre de ese año se requirió a la fiscalía el escrito de acusación y el descubrimiento de los elementos, y,si bien, la solicitud fue remitida a la Fiscalía 19 de la Unidad de Violencia Intrafamiliar en la misma fecha, no se obtuvo respuesta; razón por la que se remitió nuevamente una petición el 9 de diciembre de 2021, que fue nuevamente trasladada a ese despacho el 10 de diciembre de ese año, empero, tampoco se obtuvo respuesta.

De otra parte, el proc esado le informó que, pese a que había comparecido en varias oportunidades a la oficina del fiscal, no fue atendido en razón a la pandemia del Covid 19; que no se le remitió el escrito de acusación; y que tampoco fue citado a las audiencias programadas dentro de este asunto.

De acuerdo con lo expuesto, la omisión del juzgado constituye una vulneración trascendente al derecho de defensa del procesado, quien no solo no puedo ser representado por el profesional seleccionado, sino que no se enteró de ninguno de los trámites realizados al interior del proceso que se sigue en su contra.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

Conforme con lo establecido el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906

que no se enteró de ninguno de los trámites realizados al interior del proceso que se sigue en su contra.

5.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

Conforme con lo establecido el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este t ribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2023 por el Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Consecuente con los planteamientos de la recurrente, se deberá establecer si, efectivamente, existe una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso del señor ANDERSON ELIECER VARGAS TROCHEZ con ocasión a la ausencia de citación a su defensorade confianza, y el correspondiente apartamiento del desarroll o del proceso.

En ese sentido, la sala: i) señalará los criterios jurisprudenciales que rigen las nulidades dentro de la actuación penal; para luego, ii) resolver los argumentos de la recurrente.

5.1.- El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 prevé que “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales” y el artículo 458 estipula que: “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título”, en desarrollo del principio de taxatividad propio de las nulidades. La jurisprudencia ha considerado que, pese a que legalmente sólo está establecido el principio de taxatividad , los demás que orientan la declaración de la nulidad siguen siendo criterios de inexcusable observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica.

La jurisprudencia ha considerado que, pese a que legalmente sólo está establecido el principio de taxatividad , los demás que orientan la declaración de la nulidad siguen siendo criterios de inexcusable observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica.

Tales axiomas se concretan, entre otros, a que, quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar la ocurrencia de la incorrección denunciada y la afectación real y cierta que ésta genere al debido proceso o a las garantías constitucionales (principio de trascendencia), que para enmendar el agravio no exista otra opción distinta al de creto de la nulidad (principio de residualidad), y que la parte que la invoca no la haya generado o validado con su actuació n (principio de convalidación)5.

5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de noviembre de 2011. Rad. 37298.Es así que vista la irregularidad a través de esos postulados, esta debe ser flagrante de cara a l as garantías fundamentales que protege, y su declaratoria debe estar fundada en la imposibilidad de que el yerro sea corregido sin invalidar la actuación, bien porque no tenga la entidad para soslayar los derechos del procesado u otro sujeto procesal, ora porque quien la alega haya concurrido a su producción o convalidación.

5.2.- De acuerdo al orden propuesto, entra la sala a resolver los argumentos de la recurrente, encaminados a solicitar la nulidad de todo lo actuado.

Alega la defensora que, pese a que desde el 13 de septiembre de 2021 remitió un correo al despacho solicitando el aplazamiento de la

argumentos de la recurrente, encaminados a solicitar la nulidad de todo lo actuado.

Alega la defensora que, pese a que desde el 13 de septiembre de 2021 remitió un correo al despacho solicitando el aplazamiento de la audiencia a realizarse ese día y adjuntó poder en el que el procesado la designaba como defensora de confianza, ni ella ni su prohijado fueron citados a las siguientes audiencias.

Revisado el expediente, se observan los formatos de “solicitud de trámite para citaciones a audiencia programada de conocimiento”, en los que consta la dirección del domicilio, de correo electrónic o y número telefónico al que debían realizarse las citaciones al procesado; empero, en el expediente no hay constancia de su realización, por lo que se desconoce si ello se materializó y de qué forma.

En lo que tiene que ver con su defensa, se tiene que, en efecto, el juzgado citó para tod as las sesiones de audiencia al abogado JAVIER TRONCOSO LUNA con dirección de correo electrónico togado1967@gmail.com, quien fue el profesional que actuó en ladiligencia de traslado de escrito de acusación 6, sin que se haya realizado citación a la abogada MARÍA FERNANDA TROCHEZ; ello pese a que, como lo refiere la recurrente, dentro del expediente existe un memorial remitido por aquella solicitando el aplazamiento de la audiencia programada para el 13 de septiembre de 2021 y, como anexo, el poder que le confirió el procesado para que ejerciera su defensa.

Lo anterior tiene una explicación dentro del proceso, pues en constancia secretarial del 14 de febrero de la presente anualidad, la secretaria

anexo, el poder que le confirió el procesado para que ejerciera su defensa.

Lo anterior tiene una explicación dentro del proceso, pues en constancia secretarial del 14 de febrero de la presente anualidad, la secretaria consignó que, verificado el correo institucional se ubicó el recibo del poder especial y de la solicitud de aplazamiento de la audiencia concentrada fijada para el 13 de septiembre de 2021 elevada por la doctora TROCHEZ, pero que por “error involuntario” esa información no fue incorporada al expediente7.

En ese sentido, no hay duda que desde el 13 de septiembre de 2021 se remitió al juzgado poder especial dado por el procesado a una profesional del derecho, pero que, pese a ello, se continuó citando al defensor que actuó en la diligencia de traslado del escrito de acusación, lo que, sin dubitación, refleja una afectación al derecho de defensa del procesado, pues se desconoció que, conforme con el literal e del Art. 8° del C.P.P. aquel debe ser representado por un profesional del derecho, aun cuando lo estuvo durante esta última etapa del proceso, no era el de confianza, que prima frente a otra clase de defensa, de acuerdo con el art. 118 de la misma norma.

6 Folios 2 y 5 PDF 002Escritoacusación20210513 Cuaderno 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. C04Documentos 7 Folio 1 PDF 013Informesecretarial20230214. Cuaderno 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. C04DocumentosSegún el art. 458 del C.P.P. no podrá declararse una nulidad por causal diferente a las consignadas en el Título VI, dentro del que se señala

C04DocumentosSegún el art. 458 del C.P.P. no podrá declararse una nulidad por causal diferente a las consignadas en el Título VI, dentro del que se señala como causal de nulidad la violación al debido proceso y derecho de defensa (art.457 del C.P.P. ) razón por la que se satisface el principio de taxatividad.

Un aspecto importante a tener en cuent a en este asunto es que la designación del abogado de la Defensoría Pública se presentó en forma legal, pues ya habían sido varias las oportunidades en las que la actuación procesal no pudo adelantarse, precisamente, por la falta de presencia de ese; sin embargo, tal medida, según se tiene establecido dejó de ser legítima cuando el pro cesado designó a otra persona , a modo de defensor de confianza, para que representara sus intereses.

Por ello, desde esta perspectiva sí se está frente a una irregularidad, que debe mirarse a través de las causales de nulidad y los principios que la rigen, para establecer si tiene o no tal situación fáctica la trascendencia para que se produzca la invalidez del proceso.

En cuanto a la trascendencia del asunto, es claro que, más allá de la mera defensa, el procesado tiene el derecho a escoger quien la ejerce y que, solo de forma residual, ante la no designación, debe el Estado asignar uno. Así las cosas, es dable concluir que en todos los casos prevalece el defensor de confia nza, salvo que, en ejercicio de ese rol, su actuación implique algún tipo de vulneración a los derechos del procesado.

Ello no puede entenderse como el acatamiento irrestricto de una formalidad, pues es la interacción entre defensor y defendido lo que

su actuación implique algún tipo de vulneración a los derechos del procesado.

Ello no puede entenderse como el acatamiento irrestricto de una formalidad, pues es la interacción entre defensor y defendido lo que permite la materialización de los demás derechos del procesado, y elejercicio de los derechos y atribuciones del abogado. Interacción que, en casos de defensores de confianza, está mediada por el vínculo contractual y la libre designación de aquel en ese rol.

Dicha interacción está rota, no solo porque a quien designó el procesado nunca actuó, sino porque no es posible establecer si había contacto entre el defensor público y el procesado, no solo porque, como se refirió, se desconoce si el acusado fue citado , sino porque en la audiencia concentrada ni en la de juicio el defensor público manifestó algún tipo de contacto con aquel.

En cuanto a los restantes principios, de lo expuesto no puede colegirse que el procesado convalidó con un consentimiento tácito l a representación del defensor público, pues, de acuerdo con la apelación, este solo fue citado a la primera sesión de audiencia concentrada –es decir, para el 13 de septiembre de 2021-, pero dejó de ser citado para las restantes, lo cual no puede ser revis ado en el expediente, en atención a que solo existen los formatos de las planillas de citación, y se carece de algún documento que pueda confirmar su materialización, razón por lo que no puede colegirse que aquel conociera que su defensa la estaba ejercien do un profesional del derecho distinto al que aquel había designado.

De otra parte, no existe un remedio distinto a la nulidad para solucionar el yerro presentado, pues, en todos los casos, debe garantizarse la

la estaba ejercien do un profesional del derecho distinto al que aquel había designado.

De otra parte, no existe un remedio distinto a la nulidad para solucionar el yerro presentado, pues, en todos los casos, debe garantizarse la debida citación al procesado y al abogado que aquel designe.

Así las cosas, en atención a lo dispuesto en el art. 457 ejusdem, por configurarse una causal de nulidad ante la violación al derecho de defensa, la sala declarará la nulidad de todo lo actuado desde el 13 deseptiembre de 2021, fecha en la cual se aportó al despacho el poder concedido por el acusado a la doctora MARÍA FERNANDA TROCHEZ para que ejerciera su defensa en el presente asunto.

Queda, en consecuencia, el proceso en la etapa de la audiencia concentrada para su respectivo trámite.

Deberá el juez realizar el correspondiente control respecto de estos aspectos, a efecto que no se vuelva a presentar tal clase de irregularidad.

SEGUNDO.– Contra esta decisión no procede recurso alguno.TERCERO.- Se comunica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

Rad. 2015_02435

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

201502435

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

J. Pardo/H.Lara.