TSDJ BOG SP - 1100160001062015271701-(28-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 1100160001062015271701

Procesado : WILLIAM RAFAEL MARTÍNEZ ALVARINO Delito : Tentativa de feminicidio Procedencia : Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Modifica parcialmente Aprobado Acta No. : 219 del 28 de junio de 2019

Fecha Lectura : 25 de julio de 2019

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apel ación interpuesto por la representante de la víctima contra la sentencia proferida, el 18 de marzo de 2019, por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá, en la que condenó a WILLIAM RAFAEL MARTÍNEZ ALVARINO como responsable del delito de tentativa de feminicidio agravado.

2. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos

Entre WILLIAM RAFAEL MARTÍNEZ ALVARINO y Yulanis Mendoza Mancera, existió una relación marital durante quince años, aproximadamente, convivencia en la que imperó la violencia física y psicológica de parte del primero hacia la última, motivo po r el cual ella, para el año de 2015, puso fin a la relación, pero esto no evitó que la continuara agrediendo.

violencia física y psicológica de parte del primero hacia la última, motivo po r el cual ella, para el año de 2015, puso fin a la relación, pero esto no evitó que la continuara agrediendo.

El 13 de diciembre de 2015, cuando la mujer salió de su residencia ubicada en la Carrera 87 B bis No. 40 C 22 barrio vista hermosa de Patio Bonito de la ciudad, fue abordada por Martínez Alvarino, supuestamente para hablar, ante lo cual Yulanis Mendoza Mancera se resistió advirtiendo que esa conversación debía ser ante la Fiscalía o Comisaría. Ante esto, el acusado le arrebató el celular y, atemorizada, la mujer corrió en busca de ayuda en un almacén de muebles, pero no la auxiliaron porque el agresor decía que se trataba de un juego y procedió a agredirla con arma blanca en el cuello, las manos , abdomen yRadicación: 11001600010620150271701

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espalda. Las lesiones le generaron una incapacidad definitiva de 25 días y secuelas permanentes en el rostro y el cuerpo.

2.2. Procesales

El 27 de febrero de 2018 , ante el Juzgado 2° Penal Municipal de Bogotá, tras legalizarse la captura, la Fiscalía formuló imputación a WILLIAM RAFAEL MARTÍNEZ ALVARINO por el delito de tentativa de feminicidio agravado –arts.

legalizarse la captura, la Fiscalía formuló imputación a WILLIAM RAFAEL MARTÍNEZ ALVARINO por el delito de tentativa de feminicidio agravado –arts. 104 A literales a y e, y 104 B literales e y g del CP-, cargos que no aceptó. Acto seguido, al imputado se le impuso medida de aseguramiento en centro de reclusión carcelaria.

El 11 de abril siguiente, fue radicado escrito de acusación y el asunto lo asumió el Juzgado 20 Penal del Circuito despacho que, el 10 de mayo de ese año , adelantó audiencia de formulación de acusación, el 20 de julio preparatoria y, luego, en sesiones del 11 de julio, 14 de agosto, 22 de octubre del mismo año y el 18 de febrero de 2019 , se llevó acabo el juicio oral. En la última sesión fue anunciado fal lo condenatorio y, seguidamente, se corrió el traslado del art. 447 de la Ley 906 de 2004. El 18 de marzo siguiente se profirió la sentencia respectiva.

Inconforme con la decisión la representante de la víctima interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.

3. SENTENCIA APELADA

El Juzgado condenó a WILLIAM RAFAEL MARTÍNEZ ALVARIÑO como autor responsable de tentativa de feminicidio agravado tras estimar que, del recaudo probatorio, se logra establecer, más allá de toda duda, la culpabilidad del nombrado.

responsable de tentativa de feminicidio agravado tras estimar que, del recaudo probatorio, se logra establecer, más allá de toda duda, la culpabilidad del nombrado.

Sostiene que no existe controversia sobre la tentativa de feminicidio agravado dado que a través de las estipulaciones probatorias, se establece “el deterioro a la salud de Yulanis Mendoza Mancera” quien fue atendida por haber presentado múltiples heridas en el cuello, cara y abdomen con arma corto punzante, lesiones que ameritaron incapacidad definitiva de 25 días “con secuelas deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente”.Radicación: 11001600010620150271701

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En cuanto a la responsabilidad , asegura, se encuentra demostrada a partir del testimonio de la víctima quien señaló a su excompañero sentimental, WILLIAM RAFAEL MARTÍNEZ ALVARINO, de haberla agredido, el día 13 de diciembre de 2015, “cuando fuera por él abordada con la supuesta propuesta de conversar, ante lo cual ella se resistió, por esa razón emprendió sus ataques con arma corto punzante”, relato que juzgó convincente “por ajustarse a la realidad que vivió y sin que se vislumbre animo vindicatorio o interés mezquino de alterar la verdad de lo ocurrido”.

Así, refiere, lo narrado por la ofendida se articula con los demás medios

que se vislumbre animo vindicatorio o interés mezquino de alterar la verdad de lo ocurrido”.

Así, refiere, lo narrado por la ofendida se articula con los demás medios probatorios allegados a juicio oral habida cuenta que “ la víctima antes de poner fin a su relación marital con el proce sado, en varias oportunidades acudió ante diversas autoridades en busca de ayuda y hasta protección para ella”, hecho que se respalda con los testimonios de las hermanos de aquella, quienes “ dieron suficiente cuenta de los antecedentes de malos tratos a los que desde siempre fue sometida su consanguínea”.

Considera que la intención homicida del procesado está probada pues “ varias veces la amenazó de muerte con anterioridad conforme lo explicó la misma, y sus consanguíneos en sus relaciones como fines d e propósito que desbordaron en su limite el día de los hechos, momento en el cual la aborda e inicia sus múltiples ataques contra su humanidad, de manera inmisericorde”, además la idoneidad del objeto utilizado, el número de ataques propinados con dicho in strumento y las regiones anatómicas de la víctima que se vieron gravemente comprometidas.

Descartó el alegato de la defensa según el cual la conducta desplegada por el procesado se enmarcaba en el delito de violencia intrafamiliar, puesto que el ataque contra la vida e integridad personal de la víctima estuvo “ claramente influenciado por condiciones tradicionales de superioridad y dominación hacia la mujer, como parte de su especial idiosincrasia machista”.

Para la dosificación de la pena sostuvo que la tentativa de feminicidio agravado –

influenciado por condiciones tradicionales de superioridad y dominación hacia la mujer, como parte de su especial idiosincrasia machista”.

Para la dosificación de la pena sostuvo que la tentativa de feminicidio agravado – arts. 27 y 104 B del Código Penal-, comporta una pena de 250 a 450 meses de prisión. Una vez fijados los cuartos punitivos se ubicó en el mínimo, esto es, 250 a 300 meses y allí fijó 256 meses de prisión, atendiendo a la gravedad de la conducta, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena. Igualmente, impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 5 años y 6 meses, así como la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por el lapso de 4 meses.

Negó las medidas solicitadas por la representante de víctimas en cuanto a que al procesado le quede vedado acercarse o comunicarse con la víctima, toda vez que el delito por el cual es condenado “ no es por violencia intrafamiliar sino por feminicidio”.

Así mismo, no concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria por no colmarse los requisitos objetivos fijados en la ley.Radicación: 11001600010620150271701

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4. LA APELACIÓN

La representante de la víctima solicita revocar parcialmente la sentencia para que,

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4. LA APELACIÓN

La representante de la víctima solicita revocar parcialmente la sentencia para que, acorde con los numerales 10 y 11 del art. 43 del Código Penal, se imponga a l procesado las penas accesorias de prohibición de acercarse a la víctima y los integrantes de su grupo familiar, así como de comunicarse con estos por el mismo lapso de la pena principal.

Señala que una cosa es violencia intrafamiliar y otra muy distinta violencia contra la mujer, de manera que el sustento para negar la imposición de las penas accesorias enunciadas no es válido.

Concluye, “en los procesos donde se halla a una persona responsable por el delito de feminicidio, en tanto se trata de una forma en que se expresan las violencias contra las mujeres, es importante considerar todas las medidas que establece la Ley 1257 de 2008, específicamente contemplar las penas accesorias que introdujo esta ley especializada en el artículo 43 del Código Penal”.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia y legalidad

Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales.

5.2. Caso concreto

No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales.

5.2. Caso concreto

En esta oportunidad el problema jurídico se circunscribe en establecer si la decisión adoptada por el a quo es acertada en el sentido de no imponer al procesado como penas accesorias la prohibición de aproximarse a la víctima e integrantes de su grupo familiar, así como de comunicarse con ellos, tal como lo prevé los numerales 10 y 11 del art. 43 del Código Penal.Radicación: 11001600010620150271701

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Acorde con el último artículo en cita, son penas privativas de otros derechos, entre otras, la prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar y la prohibición de comunicarse con la víctima y/o con integrantes de su grupo familiar.

Para efectos de esta disposición integran el grupo familiar (i) los cónyuges o compañeros permanentes, (ii) el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo lugar, (iii) los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos, (iv) todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica y, agrega, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o unión libre.

Por su parte, el inc. final del art. 51 ídem, consagra que tales medidas privativas de

integrados a la unidad doméstica y, agrega, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o unión libre.

Por su parte, el inc. final del art. 51 ídem, consagra que tales medidas privativas de otros derechos, en el caso de delitos relacionados con violencia intrafamiliar, estará vigente durante el tiempo de la pena principal y hasta 12 meses más.

Igualmente, el art. 52 ídem, establece que la penas privativas de otros derechos las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto la condena.

Ante este panora ma normativo, la Sala concluye , la imposición de las penas accesorias de prohibir al condenado aproximarse a la víctima y/o sus integrantes de su grupo familiar, como también de comunicarse con ellos, no es exclusiva del delito violencia intrafamiliar, tal como lo considera el a quo sino de comportamientos punibles que se enmarquen dentro de contextos en donde se atente no solamente al núcleo familiar sino a la mujer de ahí que, corresponde al Juez analizar, en el caso concreto, si existen elementos de juicio que permitan imponer esta clase de pena de cara a prevenir o impedir que se perpetúe la violencia o discriminación contra las mujeres.

En casos como el presente, el ámbito situacional se encuentra inmerso en violencia intrafamiliar solo que, por la gravedad de los hechos, la deja subsum ida en la tentativa de feminicidio.

La Ley 1257 de 2008, por medio de la cual se adicionó el numeral 10 y 11 del art. 43

intrafamiliar solo que, por la gravedad de los hechos, la deja subsum ida en la tentativa de feminicidio.

La Ley 1257 de 2008, por medio de la cual se adicionó el numeral 10 y 11 del art. 43 del Código Penal, busca la sensibilización, prevención y sanción de todas las formas de violencia y discriminación contra las mujeres, de ahí que establezca medidas tendientes a su protección.

En esta oportunidad l os hechos que dieron origen al enjuiciamiento y posterior condena de WILLIAM RAFAEL MARTÍNEZ ALVARINO, se cometieron en razón a la convivencia marital entre aquel y la víctima por 15 años, aproximadamente, lapso en el que procrearon tres hijos . La actitud dominante del procesado hacia su expareja apunta a la cosificación de la dama y el desconocimiento de sus derechosRadicación: 11001600010620150271701

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de ahí el imperativo de protección por parte de la sociedad y el Estado, protección que se proyecta en la pena accesoria que reclama la apelante.

Las citadas prohibiciones, para la Sala, deben imponerse en lo relacionado con la señora, pues, indudablemente, el procesado con su reiterativa actitud dio muestras de buscar imponer su voluntad sobre la misma a través de continuos actos de violencia. En estos casos, la protección que debe dispensarse a la mujer víctima exige que las autoridades adopten medidas de este tipo limitando la posibilidad del procesado para acercarse a la afectada.

violencia. En estos casos, la protección que debe dispensarse a la mujer víctima exige que las autoridades adopten medidas de este tipo limitando la posibilidad del procesado para acercarse a la afectada.

Respecto de los hijos del condenado las cosas varían dado que con éstos la relación es distinta y a favor de ellos están los derechos al acercamiento familiar1 así como el dar su opinión a las situaciones que los afectan 2. La Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante ley 12 de 1991 exige su protección integral a partir del interés superior, aspecto que reitera la ley 1098.

Como quiera que en este caso no se profundizó sobre el rol que como padre recae en el procesado, no puede imponerse la limitación que pretende la recurrente, sin un previo estudio de la incidencia que tal medida traerá para los hijos menores de edad.

El art. 15 de la ley 1098, establece que “ En las decisiones jurisdiccionales o administrativas, sobre el ejercicio de los derechos o la infracción a los deberes se tomarán en cuenta los dictámenes de expertos”. Estos expertos, se encuentran en los equipos interdisciplinarios de la Defensoría de Familia de ahí que, a ellos debió acudirse de cara a establecer la incidencia de la separación de los hijos del padre, en la forma que indica la sanción accesoria que se pide imponer.

1 Convención sobre los derechos del Niño, art ículo 9 “ 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de

1 Convención sobre los derechos del Niño, art ículo 9 “ 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que t al separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas. 2 Convención sobre los derechos del Niño, Artículo 12 “ 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo q ue afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.Radicación: 11001600010620150271701

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Al no establecerse si la prohibición afectaba o era inconveniente para los intereses de los hijos del procesado, el Juez no puede imponer esta clase de pena accesoria. Esto no significa que la situación pase indiferente, pues por vía del trámite de restablecimiento de derechos el Defensor de Familia está en la obligación de verificar lo mejor para los intereses de los hijos del procesado y puede, de ser necesario, remover la patria potestad que éste tiene sobre ellos. En consecuencia, atendiendo lo dispuesto en los arts. 50 y siguientes de la ley 109 8 de 2006, se informará al

remover la patria potestad que éste tiene sobre ellos. En consecuencia, atendiendo lo dispuesto en los arts. 50 y siguientes de la ley 109 8 de 2006, se informará al Instituto Colombiano de Bienes tar Familiar, para que proceda conforme a su competencia.

En conclusión, se modificara parcialmente la decisión apel ada en el sentido de imponer las penas accesorias consagradas en los numerales 10 y 11 del art. 43 ya citado, esto es, la prohibición al procesado de aproximarse a la víctima así como de comunicarse con ella, por un tiempo igual a la pena principal y doce (12) meses más.

Finalmente, se advierte, que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la fijó el Juez en 5 años y seis meses aplicando, al parecer, el sistema de cuartos y bajo el mismo criterio utilizado en la imposición de la pena de prisión.

Tal proceder desconoce el parámetro fijado en el inciso 3º del art. 52 del Código Penal, y los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto 3. La citada norma ordena que “en todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte, sin exceder el máximo fijado en la Ley…”.

Así, pues, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como pena accesoria va aparejada con la pena de prisión, sin que exceda de 20 años, de ahí que no corresponde dosificarla conforme al art. 61 sino al 52. Cosa distinta es

pena accesoria va aparejada con la pena de prisión, sin que exceda de 20 años, de ahí que no corresponde dosificarla conforme al art. 61 sino al 52. Cosa distinta es cuando esa inhabilitación está consagrada como pena principal, en cuyo caso debe imponerse siguiendo los lineamientos de cuartos.

Este yerro no puede corregirse ante la prohibición constitucional de no reformatio in pejus –art. 31 Const. Pol.-4, dado el silencio de la Fiscalía.

3 Ver entre otras, CSJ, SP, 4, abril, 2018 4 “…6. De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al ma rgen de que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.

La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna ...” CSP SP, 12 dic. 2012 rad, 35487Radicación: 11001600010620150271701

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia proferida, el 18 de marzo de 2019, por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá, en el sentido de imponer a WILLIAM RAFAEL MARTÍNEZ ALVARINO, identificado con cedula de ciudadanía No. 19.772.316 pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima YULANIS MENDOZA MANCERA así como de comunicarse con ella, por un lapso igual a la pena principal y doce (12) meses más. En lo demás se confirma ese fallo.

Segundo. OFICIESE al ICBF conforme se indicó en la parte motiva de esta sentencia.

Tercero. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación.

Cuarto. DESIGNAR para dar a conocer este fallo al Magistrado Ponenteartículo 164 de la Ley 906 de 2004 -.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Magistrado