TSDJ BOG SP - 11001600013202000227 02-(12-02-2021)

Segunda instancia 2020 00227 02 [P-018] Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 11001600013202000227 02 [P-018] Procesado : Sandra Milena Marriaga Corzo Delito : Violencia intrafamiliar y porte de armas Decisión : confirma

Aprobado en acta Nro. 016

Bogotá, D.C., viernes, doce (12 ) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia del 2 de diciembre de 2020 , por medi o del cual el Juzgado 2 Penal del Circuito de Conocimiento de Descongestión de Bogotá condenó a SANDRA MILENA MARRIAGA CORZO, por los delitos de Violencia intrafamiliar y porte de armas.

HECHOS

De acuerdo con el escrito de acusación se tiene que los hec hos ocurrieron el 11 de enero de 2020, a las 11.40 horas, en la calle 23 Nro. 17-76 de Barrio Santa Fe de Bogotá, cuando miembros de la policía que patrullaban el sector fueron informados de una situación en el citado inmueble, escuchando la detonación de dos disparos y siendo atendidos por un hombre con una herida a la altura de la cabeza quien les permitió el ingreso donde fue hallada SANDRA MILENA MARRIAGA CORZO, con un arma marca revolver Smith wesson, calibre 38, serial

por un hombre con una herida a la altura de la cabeza quien les permitió el ingreso donde fue hallada SANDRA MILENA MARRIAGA CORZO, con un arma marca revolver Smith wesson, calibre 38, serial borrado con cuatro cartuchos cal ibre 38 y dos vainillas del mismo calibre.Segunda instancia 2020 00227 02 [P-0018] Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 12 de enero de 2020 el Juzgado 82 Penal Municipal con función de control de Garantías de Bogotá, legalizó la diligencia de captura de la acusada. La Fiscalía le imputó los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones bajo el verbo portar en concurso con violencia intrafamiliar con reconocimiento de ira e intenso dolor, previstos en los artículos 365, 229 y 57 del C. P., cargos que aceptó. Igualmente, se impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad con presentaciones.

2. El 1 de junio de 2020, la fiscalía radicó escrito de acusación con allanamiento a cargos contra SANDRA MILENA MARRIAGA CORZO. El proceso correspondió por reparto al Juzgado 2 Penal del Circuito de

Conocimiento de Descongestión de Bogotá.

3. El 29 de septiembre de 2020 el juzgado realizó audiencia de individualización de pena y sentencia en la que la defensa presentó solicitud de nulidad atendiendo que su representada aceptó cargos por los delitos imputados convencida de que el reconocimiento de la atenuante de

individualización de pena y sentencia en la que la defensa presentó solicitud de nulidad atendiendo que su representada aceptó cargos por los delitos imputados convencida de que el reconocimiento de la atenuante de ira e intenso dolor aplicaba para los dos delitos. El juez de instancia negó la solicitud invocada, decisión contra la cual se interpuso rec urso de apelación que desató esta Sala el 3 de noviembre de 2020 cuando confirmó la decisión de primera instancia.

4. El 2 de diciembre de 2020 continuó la diligencia en la que se dictó sentido de fallo, se corrió traslado del artículo 447 del C. P. P. y se dio lectura al fallo condenatorio.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El juez de instancia estimó que el allanamiento a cargos de SANDRA MILENA MARRIAGA CORZO fue libre, consciente y voluntario, circunstancia que permite al juez no realizar una nueva constatación.Segunda instancia 2020 00227 02 [P-0018] Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

3 Del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones estimó demostrada la conducta con el informe ejecutivo, el testimonio de Evalys del Carmen Castillo, empleada de la acusada, el informe de captura en flagrancia, el dictamen de aptitud del arma, el informe pericial a la víctima que determinó que la herida fue causada con proyectil de arma de fuego y la comunicación del CINAR que da cuenta que MARRIAGA CORZO no tenía permiso para el porte de armas.

Respecto al delito de violencia intrafamiliar aludió que el mismo

comunicación del CINAR que da cuenta que MARRIAGA CORZO no tenía permiso para el porte de armas.

Respecto al delito de violencia intrafamiliar aludió que el mismo encuentra demostración en la llamada de auxilio de Elkin Rojas Rodríguez, el informe pericial que da cuenta de la herida en cuero cabelludo, la relación de convivencia de la acusada y la víctim a, demostrándose igualmente el maltrato físico hacia su esposo.

Del reconocimiento de la ira e intenso dolor acotó que conforme a lo señalado la reacción de la acusada provino cuando se enteró que su esposo intercambiaba mensajes con otras mujeres , quedan do probada su alteración anímica con las amenazas que lanzó de hacerse daño y los celos que le produjo la situación presentada en su núcleo familiar.

Al momento de dosificar la sanción el juez partió del delito de mayor entidad, esto es el porte de armas de fuego y adicionó dos meses por el delito de violencia intrafamiliar, el cual dosificó con el reconocimiento de la atenuante de ira e intenso dolor, para fijar la pena en 108 meses a los que reconoció por allanamiento a cargos un descuento del 12.5% al s er capturada en flagrancia, por lo que en definitiva la sanción a purgar fue de 96 meses y 7 días de prisión.

Igualmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por expresa prohibición legal y la domiciliaria al no demostrar la condición de madre cabeza de hogar.Segunda instancia 2020 00227 02 [P-0018] Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

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pena por expresa prohibición legal y la domiciliaria al no demostrar la condición de madre cabeza de hogar.Segunda instancia 2020 00227 02 [P-0018] Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

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LA APELACIÓN

La defensa interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria señalando que el juez de primera instancia debió apartarse del texto de los a artículos 54, 63 y 68A del CP y 450 del CPP, que excluyen beneficios y subrogados penales a aquellos ciudadanos que han sido sentenciados por violencia intrafamiliar al encontrar que existe contradicción entre las normas citadas y los artículos 42 y 44 de la constitución nacional, por cuanto se debe inaplicar l as normas legales citadas y de manera preferente dar aplicación a las normas de rango constitucional, con el fin de preservar las garantías constitucionales de mi prohijada señora SANDRA MILENA MARRIAGA CORZO y su hija menor de edad, junto con el señor ELK IN ROJAS por conformar en la actualidad una familia.

Destacó que la Corte Constitucional señalo que tratándose de hechos de violencia, maltrato o abuso intrafamiliar la respuesta del aparato estatal pueda consistir en propender por la aplicación de fórmulas alternas y complementarias, no represivas, con el fin de alcanzar los objetivos superiores de la protección integral de la familia e igualmente la participación de la comunidad en los problemas que los afectan (Corte Constitucional, Sentencia C – 059 de l 1º de febrero de 2005).

Consideró que para el caso concreto existe una contradicción

igualmente la participación de la comunidad en los problemas que los afectan (Corte Constitucional, Sentencia C – 059 de l 1º de febrero de 2005).

Consideró que para el caso concreto existe una contradicción manifiesta pues riñen las normas legales establecidas en el Código Penal. Frente a los postulados constitucionales de los articulo 42 y 44 de la misma norma, basta con el simple cotejo para arribar a la conclusión que es incompatible la aplicación de las normas legales ya referidas, pues se están violentando derechos fundamentales respecto a conformar y mantener una familia y la protección especial de los niños niñas y a dolescentes esto en aplicación a lo establecido en los artículos 4 y 29 de la constitución nacional.Segunda instancia 2020 00227 02 [P-0018] Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

5 Insistió que su representada ostenta la calidad de madre cabeza de hogar y , en consecuencia, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia es acreedora del apoyo que el Estado debe brindarle, sin consideración a su estado civil sino por la configuración de los supuestos de hecho que el legislador ha establecido, esto es que ella tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos men ores propios o de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Solicitó inaplicar los artículos 54, 63 y 68A del CP y 450 del CPP,

deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Solicitó inaplicar los artículos 54, 63 y 68A del CP y 450 del CPP, concediendo los subrogados penales de suspensión condicional de la pena, subsidiariamente se conceda la prisión domiciliaria, y de manera preferente dar aplicación a los artícul os 42 y 44 de la constitución nacional, por encontrarse más que probado que la acusada conforma una familia con su actual compañero sentimental ELKIN ROJAS y no es un peligro ni pondrá en riesgo el estado psicológico o mental de su menor hija.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

El representante del Ministerio Público. Manifestó que se atiene a los argumentos del juez de instancia porque la negativa frente a los requerimientos defensivos no consulta con la naturaleza y modalidad de las conductas examinadas.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 -1 del Código de Procedimiento Penal –Ley 906 de 2004 – y el artículo 90 de la Ley 1395/10, modificatorio del artículo 178 de la Ley 906/04, estaSegunda instancia 2020 00227 02 [P-0018] Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

6 Corporación es competente par a conocer del recurso de apelación impetrado por la defensa contra la decisión de primera instancia que negó la solicitud de nulidad.

2. Problema jurídico

La Sala debe determinar si en el presente caso resulta procedente inaplicar las normas que impiden conceder la suspensión condicional de

la solicitud de nulidad.

2. Problema jurídico

La Sala debe determinar si en el presente caso resulta procedente inaplicar las normas que impiden conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena a la sentenciada dada la primacía de los derechos fundamentales de su menor hija.

3. De la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la exclusión prevista en el artículo 68 A del Código Penal.

Señaló la defensa que resulta viable conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena dado que la expresa prohibición legal prevista en el artículo 68 A del Código Penal debe ceder ante los derechos de la menor hija de la sentenciada y la conformación de una familia que aún mantiene con la víctima. Para la Sala, al estudio de los requisitos previstos en el artículo 63 del Código Penal, refulge evidente la imposibilidad de conceder el beneficio de la suspensión condicional de la ejecuc ión de la pena a aquellos sujetos que sean declarados judicialmente autores o partícipes de delitos como la violencia intrafamiliar mandato expreso del numeral 2 del artículo 68A del Código Penal. Contrario a lo señalado por la defensa, la citada norma incluyó en forma expresa el delito de violencia intrafamiliar por el que fue sentenciada su prohijada, de ahí que no es posible la exclusión que invoca el apelante. En estos supuestos no es posible acudir a consideraciones como los que alude la defensa para inaplicar el artículo 68 A del Código Penal porque no es posible soslayar los presupuestos previstos en la misma ,Segunda instancia 2020 00227 02 [P-0018]

los que alude la defensa para inaplicar el artículo 68 A del Código Penal porque no es posible soslayar los presupuestos previstos en la misma ,Segunda instancia 2020 00227 02 [P-0018] Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

7 máxime que el legislador cuenta con autonomía para la creación de normas penales y de procedimiento que le permite desarrollar un programa para enfrentar los fenómenos criminales, como ocurrió con la expresa prohibición que creó para este delito. Respecto a la expresa prohibición para conceder la suspensión condicional o la prisión domiciliaria cuando el delito se encuentra incluido en el catá logo previsto en el artículo 68 A ibídem, de antaño la jurisprudencia ha señalado que es un requisito que no se puede omitir.

En efecto, cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo.

En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los fa ctores en juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la co munidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño.

Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente faculta acceder

efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño.

Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente faculta acceder al beneficio y eliminar el requisito subjetivo, a la par consideró que para equilibrar esos otros valores que podrían quedar expuestos, era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunos delitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, repr esentan una tal gravedad que se obliga imponer en todos sus efectos la pena de prisión intramural.

Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos –que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplica ción visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo -, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la p ar, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado.

Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran a mbas exigencias –la temporal y la subjetiva -, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estrictoSegunda instancia 2020 00227 02 [P-0018] Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

8 cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y

Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

8 cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A1.

En otras palabras, la sentenciada no se hace merecedo ra al subrogado de la condena de ejecución condicional conforme a la Ley 1709 de 2014, porque los delitos que agotó están expresamente excluidos de dicho beneficio.

La misma exclusión, obra en cuanto a la prisión domiciliaria, de acuerdo al artículo 23 ibídem, que adicionó el 38B a la Ley 599 de 2000.

4. De la condición de madre cabeza de hogar.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 22 de junio de 2011, radicado 35943, sentó su criterio jurisprudencial de acuerdo con el cual, di sponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad impone el estudio de las condiciones particulares del procesado y responde a valores, derechos y principios constitucionales que no pueden ser obviados por los funcionarios cuando decretan la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia. En atención a los valores involucrados que demarca la actividad del juez, concluyó en dicha decisión: “(…)en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar

aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.” Finalmente, ha destacado la jurisprudencia que quien aduzca esa calidad deberá ac reditar que está a cargo del cuidado de los menores,

1 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP4123 -2014, del 2 de abril de 2014, Radicación N° 40163Segunda instancia 2020 00227 02 [P-0018] Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

9 que su presencia en el seno familiar es necesaria porque dependen de el no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto, que la medida se requiere para garantizar el interés super ior del niño y no simplemente se utiliza como una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión2.

Un primer aspecto a destacar es que la defensa ha invocado el reconocimiento de la prisión domiciliaria aludiendo que SANDRA MILENA MARRIAGA CORZO, es madre cabeza de hog ar porque a su cargo tiene a su hija a quien le prodiga lo necesario para su formación integral, reco nociendo que en la actualidad la menor convive con su padre Elkin Rojas, porque la pareja no ha roto su unidad familiar.

Respecto a las exigencias para conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de hogar, dígase que lo visto de lo dicho por la defensa es que la menor cuenta con el apoyo de su progenitor con quien

Respecto a las exigencias para conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de hogar, dígase que lo visto de lo dicho por la defensa es que la menor cuenta con el apoyo de su progenitor con quien en la actualidad convive, circunstancia que denota que no se encuentra en total estado de desp rotección dado que en su núcleo cercano existen familiares que pueden atender sus necesidades.

Para la Sala la información aportada no es suficiente para conceder la prisión domic iliaria a favor de la sentenciada porque no basta con señalar que SANDRA MILENA MARRIAGA CORZO responde económicamente por su menor hija, sino que se debe demostrar la condición actual del menor y su inminente riesgo de daño por la falta de personas de su entorno familiar e incluso de institu ciones estatales de asistencia social que vele n por su seguridad y protección, de ahí que la pretensión de la defensa tampoco esté llamada a prosperar.

Lo anterior no es óbice para señalar que conforme a la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Supr ema de Justicia al juez le corresponde tener especial cuidado al constatar los presupuestos fácticos y jurídicos establecidos en la Ley 750 de 2002 para la concesión de ese beneficio; sin embargo, si se presentan circunstancias

2 Sentencia CSJ Nro. 30106 del 30 de septiembre de 2009.Segunda instancia 2020 00227 02 [P-0018] Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

10 sobrevinientes que permitan demostrar que reúnen los requisitos previstos en la referida ley, la decisión acerca de la prisión domiciliaria

Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

10 sobrevinientes que permitan demostrar que reúnen los requisitos previstos en la referida ley, la decisión acerca de la prisión domiciliaria para la madre o el padre cabeza de familia le corresponde al juez de ejecución de penas3.

5. De la aplicación del artículo 450 del C. P. P.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en radicado 27.431 del 26 de septiembre de 2007, reiterada en radicados 28.910 del 30 de enero de 2008 y 28.788 del 6 de marzo de 2008, señaló que el fallador se encuentra habilitado para disponer la reclus ión del procesado en establecimiento penitenciario una vez se dé lectura del fallo y no se conceda subrogado ni sustituto penal alguno:

(…) cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, r esulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo. Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena priv ativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.

Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura

captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.

Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar ampliamente, razonada y razonablemente, confor me lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.

En todo caso cad a situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de l a actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias q ue ameritan la imposición de una detención preventiva.

3 Sentencia SP4945-2019 del 13 de noviembre de 2019, rad 53863Segunda instancia 2020 00227 02 [P-0018] Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

11 La decisión del a quo se ajusta a la norma penal procesal y la jurisprudencia sobre el tema por lo que no existe razón para inaplicar la

Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

11 La decisión del a quo se ajusta a la norma penal procesal y la jurisprudencia sobre el tema por lo que no existe razón para inaplicar la aludida norma como invoca la defensa, razón suficiente para confirmar el fallo de instancia.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión de fecha, naturaleza y origen antes indicados en los aspectos objeto de impugnación.

2. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.

La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE MagistradoSegunda instancia 2020 00227 02 [P-0018] Sandra Milena Marriaga Corzo Sentencia 906

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ALEXANDRA OSSA SANCHEZ

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado