TSDJ BOG SP - 11001600015201108691 01-(24-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 11001600015201108691 01

Contra: Sixto Martínez Sánchez Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Procedencia: Juzgado 27 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Aprobación: Acta N° 025

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la sentencia del 2 de diciembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Bogotá condenó a Sixto Martínez Sánchez como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce (14) años agravado.

HECHOS

El fallador de primera instancia dio por establecido que el 20 de septiembre de 2011, aprovechando que S.T.M.O., de 6 años de edad para entonces, vivía junto con sus padres y sus hermanos en su casa de habitación, ubicada en el barrio El Tanque de esta ciudad, Sixto Martínez Sánchez le realizó tocamientos libidinosos en la vagina, pretextando para el efecto llevar a cabo el juego del “papá y la mamá”.Radicación: 11001600015201108691 01

realizó tocamientos libidinosos en la vagina, pretextando para el efecto llevar a cabo el juego del “papá y la mamá”.Radicación: 11001600015201108691 01

Contra: Sixto Martínez Sánchez Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado

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ACTUACIÓN PROCESAL

El 14 de diciembre de 2017 1 y ante el Juzgado Sesenta y siete P enal Municipal, la Fiscalía formuló imputación a Martínez Sánchez por el delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años agravado, de conformidad con los artículos 209 y 211, numeral 5º del Código Penal.

Radicado el escrito de acusación el 14 de marzo de 2018 2, su trámite correspondió al Juzgado Veintisiete P enal del Circuito 3, que realizó la respectiva audiencia el 4 de septiembre de 2018 4. Luego celebró la preparatoria5 y el juicio oral, a cuyo término, después de presentarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido del fallo sería condenatorio y emitió la sentencia respectiva, objeto de apelación por la defensa.

SENTENCIA APELADA6

El juzgado dio por demostrada la existencia del delito atribuido y la responsabilidad penal del acusado, a partir del testimonio de la niña S.T.M.O., quien lo incriminó directamente al señalar que “Sixto, el papá de su padrastro , le tocó la vagina cuando tenía 5 años” , para lo cual se prevalió del juego del papá y la mamá y luego la amenazó que de contar lo sucedido le pasaría algo.

le tocó la vagina cuando tenía 5 años” , para lo cual se prevalió del juego del papá y la mamá y luego la amenazó que de contar lo sucedido le pasaría algo.

A dicha declaración sumó la rendida por Esnidit Yineri Ortíz Pulido, madre de la menor , en cuanto manifestó que present ó denuncia en contra de Sixto Martínez Sánchez , padre de su esposo, por hechos ocurridos el 20 de septiembre de 2011, cuando junto con su hija y su esposo vivían en la casa de aquél, pues lo observó dándole un “pico” en la mejilla a la niña, ante lo cual le

1 Folio 49 cuaderno original. 2 Folios 52 a 56 ibídem. 3 Folio 57 ibídem. 4 Folio 70 ibídem. 5 Folio 76 ibídem. 6 Folios 118 a 126 ibídem.Radicación: 11001600015201108691 01

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pidió a ésta bajarse de la cama, en cuyo momento se percató que el acusado retiraba la mano de su vagina.

En su criterio, fortalece la credibilidad de las antedichas deponentes, de una parte, el testimonio del médico Juan Carlos Ortiz, para entonces residente de pediatría en el hospital de la Misericordia donde atendió a la menor el 1º de octubre de 2011 por sospecha de abuso infantil, según así lo refirieron durante la consulta tanto ésta como su progenitora, tal como lo leyó de la historia clínica debidamente incorporada a la actuación. Y, de otro lado, la entrevista forense

octubre de 2011 por sospecha de abuso infantil, según así lo refirieron durante la consulta tanto ésta como su progenitora, tal como lo leyó de la historia clínica debidamente incorporada a la actuación. Y, de otro lado, la entrevista forense introducida al juicio por la inves tigadora Yaneth Eliana Velásquez Vargas, en donde la niña manifestó que el procesado le propuso jugar al papá y a la mamá y que en desarrollo del mismo le besó la boca, le “bajó los calzones ” y le tocó la vagina con la mano.

Rechazó el argumento de la defensa según el cual los testigos de cargo son de oídas, pues en el juicio oral depusieron la menor víctima y su señora madre, quienes corroboraron aquéllos. Refutó también la afirmación del letrado a cuyo tenor no se encontraron huellas en l a menor acerca de los presuntos tocamientos. Destacó cómo, contrariamente, el médico Juan Carlos Ortiz refirió que durante el examen físico halló en ella flujo vaginal de mal olor. En concepto del fallador, además, no es cierto que los testigos incurrieran en contradicción en punto al lugar de los hechos, en tanto las mismas hijas del acusado de nombre Mery y Elizabeth Martínez Díaz, ratificaron que en ese momento la víctima convivía con sus padres en la casa de Martínez Sánchez.

Al dosificar la sanción, le impuso el mínimo previsto en la ley , es decir, 144 meses de prisión, mismo término en el cual fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas que también le irrogó.

Finalmente, le negó los subrogados penales de la suspensión condicional

144 meses de prisión, mismo término en el cual fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones púbicas que también le irrogó.

Finalmente, le negó los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria.Radicación: 11001600015201108691 01

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RECURSO DE APELACIÓN

El defensor criticó al a quo por otorgar credibilidad a Esnidit Yineri Ortiz Pulido, pese a manifestar que los hechos tuvieron ocurrencia en el 2011, sin precisar la fecha en la cual vivió en la casa del acusado, además de haber sido desmentida por Vitalina Díaz de Martínez, esposa del acusado, en cuanto narró en el juicio oral que durante ese año residían, junto con la menor y los padres de ésta, en una dirección diferente a la indicada por aquélla.

En este sentido, puso en duda la actitud asumida por la mencionada deponente, pues si observó al procesado cuando retiraba la mano de la entrepierna de la niña, no le parece creíble que no llevara a cabo acto alguno de defensa en su favor, ni avisara de lo sucedido a su suegra y a su cuñada, quienes se encontraban en el inmueble en el momento de los supuestos hechos.

No le pareció tampoco creíble la versión de la menor, pues su dicho no lo confirmó la médico forense Yaqueline Lucrecia Rosero, cuyo dictamen carece de información relevante, en cuanto no le aparecen huellas externas de lesión,

No le pareció tampoco creíble la versión de la menor, pues su dicho no lo confirmó la médico forense Yaqueline Lucrecia Rosero, cuyo dictamen carece de información relevante, en cuanto no le aparecen huellas externas de lesión, cuando tales comportamientos, en su opinión, causan alguna clase de trauma.

Además, en su sentir, el informe pericial rendido por esa profesional no precisa si la menor tiene conocimiento acerca de la sexualidad, específicamente, de sus genitales, porque sobre tal aspecto nada le preguntó a la menor, como tampoco le indagó si observó “alguna conducta sexual entre sus padres” o si era frecuente que “se pasara a la cama del esposo de su abuelita”.

Adicionalmente, añadió, la menor no fue constante en la incriminación, pues durante la entrevista en cámara de Gesell practicada por la psicóloga Yaneth Eliana Velásquez Vargas relató hechos diferentes a los que expuso ante el médico del hospital la M isericordia, como queriendo agravar la situación del procesado al narrar hechos inexistentes. En ese sentido, puso de presente cómoRadicación: 11001600015201108691 01

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durante la “valoración psicológica” no aparece rastro alguno de afectación o trauma en la víctima, tales como rabia, depresión, ansiedad u otros síntomas, de donde “se evidencia enemistad grave, retaliación, por parte de la menor hacia el acusado”.

En concepto del impugnante, con el testimonio de Vitalina Díaz de Martínez

donde “se evidencia enemistad grave, retaliación, por parte de la menor hacia el acusado”.

En concepto del impugnante, con el testimonio de Vitalina Díaz de Martínez se estableció que Martínez Sánchez trabajaba en la construcción, por cuya razón salía muy temprano y regresaba en la noche, condiciones que tornaban difícil la ejecución de la conducta denunciada.

Finalmente, con base en algunos pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, adujo que no todo tocamiento puede enmarcarse en el delito de acto sexual con menor de catorce (14) años, sino sólo aquellos con capacidad de causar excitación en el sujeto activo o en la víctima, y en el presente asunto, tal elemento no aparece acreditado, pues el acusado consideraba a la menor como su hija, lo cual impide asignar carácter delictuoso al beso que le dio en la mejilla. Ese acto, agregó, estaba desprovisto de cualquier interés sexual, por cuyo motivo el mismo resulta atípico.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Como el a quo se valió de las manifestaciones anteriores al juicio oral expresadas por la menor S.T.M.O. para sustentar la sentencia y l a recurrente, a su turno, hi zo lo propio para pretender la revocatoria de esa decisión, es necesario empezar por determinar si uno y otro procedieron correctamente.

Conviene recordar que la menor víctima declaró durante la sesión del juicio oral del 13 de mayo de 2019, siendo sometida al respectivo interrogatorio cruzado y allí hizo un relato completo de los hechos, en cuanto narró el abuso

Conviene recordar que la menor víctima declaró durante la sesión del juicio oral del 13 de mayo de 2019, siendo sometida al respectivo interrogatorio cruzado y allí hizo un relato completo de los hechos, en cuanto narró el abuso sexual que padeció, sin exhibir problemas de memoria, más allá de la falta de precisión del día exacto en el cual ocurrieron los sucesos objeto de juzgamiento,Radicación: 11001600015201108691 01

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por cuya razón es dable concluir que estuvo bajo disponibilidad plena, a pesar de lo cual el fallador, a solicitud de la Fiscalía, permitió la incorporación de la entrevista que le practicó una psicóloga adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación y valoró los testimonios rendidos por su señora madre, así como el expuesto por el galeno que la atendió en el hospital de l a Misericordia el 1º de octubre de 2011, en los aspectos que le fueron transmitidos por aquélla acerca de los acontecimientos que motivaron la consulta médica.

Al respecto, es necesario precisar que c uando se trata de menores de edad víctimas de delitos sexuales que acuden a testificar al juicio oral, las manifestaciones rendidas por ellos antes de ese escenario procesal adquieren el carácter de prueba de referencia admisible sólo si (i) existió indisp onibilidad relativa del declarante y (ii) la manifestación previa se incorporó tras el cumplimiento del procedimiento establecido para el efecto.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente

relativa del declarante y (ii) la manifestación previa se incorporó tras el cumplimiento del procedimiento establecido para el efecto.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reciente sentencia, recordó el criterio que ha expuesto sobre el primero de dichos presupuestos, así:

“… la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio:

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de esteRadicación: 11001600015201108691 01

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principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en

principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos , bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia (énfasis de la Sala) (…)

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario”7.

En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» 8 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”9.

el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» 8 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada”9.

En la citada sentencia, la alta Corporación en mención también remembró su postura relaci onada con el segundo de los comentados requisitos.

Obsérvese:

7 CSJ SP 14844, 28 de octubre de 2015, rad. 44056. 8 CSJ SP 5295, 4 de diciembre de 2019, rad. 55651. 9 CSJ. SP 934, 20 de mayo de 2020, rad. 52045.Radicación: 11001600015201108691 01

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“Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa:

«En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para

medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibili dad y el juez decidirá lo que considere procedente»10 (resalta la Sala).

Los dos presupuestos deben ser acreditados por quien pretende hacer valer como prueba de referencia las manifestaciones anteriores al juicio oral. Sobre el particular, en la citada sentencia SP934 se señaló lo siguiente:

“En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado”.

10 CSJ SP 606, 25 de enero de 2017, rad. 44950.Radicación: 11001600015201108691 01

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contrainterrogado”.

10 CSJ SP 606, 25 de enero de 2017, rad. 44950.Radicación: 11001600015201108691 01

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En el asunto que concita la atención de la Sala, como se señaló, la menor

S. T. M. O. cuando testificó en el juicio oral no exhibió deficiencias de memoria ni circunstancia análoga que le impidiera ofrecer el relato de lo ocurrido. Por el contrario, aunque lloró en ese momento, se expresó en forma clara y congruente, de modo que, en su caso, se insiste, hubo una disponibilidad plena.

Lo anterior constituye razón suficiente para concluir que, en el presente caso, contrario a lo hecho por el juez de primera instancia, no resulta ba válido apreciar las declaraciones anteriores expuestas por la menor a su progenitora, a la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación ante quien rindió la entrevista forense y al médico que la examinó en el hospital La Misericordia con ocasión de estos hechos. En consecuencia, la Sala las excluirá del debate probatorio y sólo valorará los testimonios de éstos en relación con los hechos que de manera personal y directa hayan percibido.

Es de anotar que si la defensa pretendía hacer uso de dichas declaraciones previas con el fin de rebatir la credibilidad del testimonio rendido por la niña en el juicio oral, conforme lo anunció en sus alegatos iniciales, resultaba necesario que las empleara a modo de impugnación de credibilidad.

declaraciones previas con el fin de rebatir la credibilidad del testimonio rendido por la niña en el juicio oral, conforme lo anunció en sus alegatos iniciales, resultaba necesario que las empleara a modo de impugnación de credibilidad. Al respecto, también en reciente fallo la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia expresó:

“Esta particular situación, obliga a la Sala a reflexionar sobre la función que cumple en el nuevo sistema proc esal el instituto de la impugnación de la credibilidad del testigo, regulado en el artículo 403 del estatuto, y la posibilidad de formular ataques en casación al amparo del error de raciocinio, cuando la parte recurrente no ha hecho uso de esta prerrogativa en el juicio oral.

Dicho instituto, permite a las partes cuestionar la credibilidad del testigo, por cualquiera de los siguientes aspectos, (i) naturaleza inverosímil o increíble del testimonio, (ii) capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar, (iii) existencia de motivos de parcialidad del testigo, (iv) discrepancia con declaracionesRadicación: 11001600015201108691 01

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anteriores, (v) tendencia a la mendacidad, y (vi) contradicciones internas del testimonio.11

El ejercicio de esta garantía procesal impone a la parte interesada presentar en audiencia, ante el juez, (i) los argumentos que sustentan la impugnación, y (ii) las evidencias que acreditan el supuesto fáctico del motivo alegado, en los eventos en que su

presentar en audiencia, ante el juez, (i) los argumentos que sustentan la impugnación, y (ii) las evidencias que acreditan el supuesto fáctico del motivo alegado, en los eventos en que su demostración exija acreditación probatoria, como sería el caso, por ejemplo, de los motivos previstos en los ordinales (ii), (iii), (iv) o (v) del precepto.

Su invocación es discrecional, en cuanto la parte puede hacer o no uso de ella en el juicio oral, pero si decide renunciar a su ejercicio, ya no podrá plantear en estadios procesales subsiguientes, ni en instancias superiores, ni en casación, ataques a la credibilidad de la prueba testimonial por motivos que requieran base o acreditación probatoria.

Solo podrá hacerlo si la alegación que plantea no exige acreditaciones de esta índole, verbi gracia, cuando se alega inverosimilitud o ausencia de credibilidad porque el relato suministrado por el testigo contradice los principios de la lógica, las reglas de experiencia o los postulados científicos, que como se sabe, no requieren acreditación, o cuando se invocan contradicciones internas en la declaración rendida en el juicio oral. La razón es elemental. En el modelo de enjuiciamiento acusatorio, toda prueba debe practicarse y controvertirse en el juicio oral, en presencia del juez de conocimiento. 12 Este es el escenario natural del debate probatorio. Después de este momento procesal no hay espacio para la práctica de pruebas en ninguna de las instancias, ni en casación”.

Esto impone afirmar que los motivos de impugnación que requieren

del debate probatorio. Después de este momento procesal no hay espacio para la práctica de pruebas en ninguna de las instancias, ni en casación”.

Esto impone afirmar que los motivos de impugnación que requieren base probatoria, deben plantearse y debatirse necesariamente en el juicio oral, porque después ya no habrá lugar a la incorporación de pruebas, y al juzgador no le es permitido apoyarse, para fundamentar sus decisiones, en material probatorio que no han sido sometido a los requerimientos de los principios de publicidad, inmediación y contradicción.

11 Artículo 403 de la Ley 906 de 2004. 12 Artículos 377 y 379, que regulan los principios de publicidad y de inmediación.Radicación: 11001600015201108691 01

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Por eso, la respuesta que se sigue al interrogante planteado, es que las partes no pueden sorprender con esta clase de ataques en estadios posteriores al juicio oral cuando, requiriéndose acreditación probatoria de la causal que se invoca, no se ha hecho uso de la garantía de impugnación en esta oportunidad procesal, en los términos previstos en el estatuto procesal penal”13.

Como se observa, cuando el motivo de impugnación de la credibilidad del testimonio requiere base probatoria es necesario plantearlo y debatirlo en el juicio oral. Y, en el presente evento, así ocurría, pues las contradicciones aducidas por la defensa tienen como soporte las manifestaciones previas rendidas por la menor. No obstante, no las utilizó durante su testimonio con tal

juicio oral. Y, en el presente evento, así ocurría, pues las contradicciones aducidas por la defensa tienen como soporte las manifestaciones previas rendidas por la menor. No obstante, no las utilizó durante su testimonio con tal fin, por cuya razón no resulta dable esgrimir en este momento ese tipo de deficiencias para poner en entredicho la veracidad de la declaración de la víctima.

Es de anotar que para el uso de las afirmaciones anteriores con dicho propósito no se requiere la autorización del juez, según así lo ha expresado también la Corte Suprema de Justicia:

“Contrario a lo que sucede con la utilización de una declaración anterior como prueba (puede ser de referencia), el uso de declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria, precisamente porque la necesidad de acudir a este mecanismo surge durante el interrogatorio y está consagrada expresamente en la ley como mecanismo para ejercer los derechos de confrontación y contradicción”14.

En consecuencia, bajo las precisiones antes referidas abordará la Sala los reparos formulados por la defensa del acusado.

La menor relató en el juicio oral que a la edad de 5 años el papá de su padrastro, a quien identificó como Sixto, la abusó sexualmente, en cuanto

13 SP, 13 de mayo de 2020, rad. 47909. 14 CSJ SP, 31 de agosto de 2016, rad 43916.Radicación: 11001600015201108691 01

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cierto día, mientras vivía en la casa de éste, ubicada en el barrio El Tanque, y luego de proponerle jugar al papá y a la mamá, al punto de acercársele con una muñeca, se recostó en su cama, la arropó con una cobija y le tocó la vagina, instante en el cual llegó la progenitora de la menor y le pidió a la niña retirarse de ahí.

Esnidit Yineri Ortiz Pulido, madre de la menor, corroboró parte de la versión suministrada por ésta, pues en su testimonio, en lo que no constituye prueba de referencia, manifestó que en el año 2011 vivía junto con su hija y su esposo en la casa de Sixto Martínez Sánchez y Vitalina Díaz de Martínez, ubicada en el barrio El Tanque, y el 20 de septiembre de ese año su hija estaba jugando en el cuarto del procesado, a cuyo lugar se dirigió luego de notar la ausencia de la niña, y allí la observó arropada con una cobija encima de la cama junto a éste, quien en ese momento le “daba” un “pico” en la mejilla, alcanzando a apreciar cuando retiraba su mano de la vagina de la menor.

La reseñada manifestación de la madre de la víctima, contrario a lo aducido por el recurrente, no es de oídas y, por lo mismo, no constituye prueba de referencia inadmisible, pues se trata de un hecho que la declarante percibió directamente. Obsérvese:

“Fiscalía: ¿Qué fue lo que usted vio cuando ingresó al cuarto?

referencia inadmisible, pues se trata de un hecho que la declarante percibió directamente. Obsérvese:

“Fiscalía: ¿Qué fue lo que usted vio cuando ingresó al cuarto?

Testigo: Yo vi que el señor estaba dándole picos a mi hija en la mejilla, y en ese momento, yo que ingreso, le digo Tatiana, por favor, sal del cuarto, le dije tres veces; este señor la reacción de él fue de una vez retirar la mano; la niña baja las manos, este señor retira la mano de las partes íntimas y yo le digo a la niña que salga, en ese momento la niña se asustó, entonces le dije que iba a sacar una correa.

Fiscalía: ¿Cuando se refiere a las partes í ntimas, a qué partes se refiere?

Testigo: La vagina.

Fiscalía: ¿Me dice que él retira la mano de la vagina?

Testigo: Sí señor”.Radicación: 11001600015201108691 01

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No es verdad, como lo adujo el impugnante, que Esnidit Yineri Ortiz Pulido no señaló el lugar donde ocurrieron los hechos. Conforme viene de verse, precisó que sucedieron en la casa de El Tanque en el año 2011, en la cual residía junto con el acusado. Por lo demás, sobre esa circunstancia coincidieron todos los testigos. En efecto, la menor, como se reseño, refirió que en esa época vivía en dicho lugar. Y la testigo Mery Martínez Díaz, hija de aquél, declaró que en el citado

testigos. En efecto, la menor, como se reseño, refirió que en esa época vivía en dicho lugar. Y la testigo Mery Martínez Díaz, hija de aquél, declaró que en el citado año sus padres habitaban en el barrio El Tanque, en cuyo inmueble, incluso, pasó unos días mientras se recuperaba de un cirugía, indicando que quien cuidó de ella fue, precisamente, la madre de la víctima, quien para entonces residía en ese inmueble junto con sus hijos y esposo.

En los mismos términos se pronunció Elizabeth Martínez Díaz, otra hija del acusado, quien depuso que en el 2011 sus padres vivían en “JerusalénEl tanque” y que en agosto de ese año y durante un año convivieron con ellos Esnidit Yineri Ortiz Pulido, su esposo y sus hijos.

Contrario a lo argumentado por el censor, no resquebraja la credibilidad de la contundente incriminación la actitud asumida por la mamá de la víctima al descubrir lo ocurrido. Ella ofreció una explicación suficientemente razonable al respecto, en cuanto manifestó que quedó en shock en ese momento, le pidió a su hija retirar se de la cama en la cual se encontraba junto al acusado, para revisarla en el baño y , como su deseo era denunciarlo para no levantar sospechas, no le efectuó reclamo a