TSDJ BOG SP - 11001600015201709059 01-(21-08-2019)

Segunda instancia 2017 09059 01 [1.817] José Efraín Guataquirá Ramírez Acceso carnal abusivo

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 11001600015201709059 01 [1.817] Procesados : José Efraín Guataquirá Ramírez Delito : acceso carnal abusivo y otros Asunto : Apelación auto niega pruebas Decisión : modifica parcialmente

Aprobada en acta Nro. 0107 Bogotá D. C., miércoles, veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra el auto proferido en la sesión de audiencia preparatoria del 24 de julio de 2019 , mediante el cual el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó la práctica de pruebas en la actuación seguida contra JOSÉ EFRAÍN GUATAQUIRÁ RAMÍREZ , acusado de la presunta comisión de acceso carnal abusivo con menor de 14 años , agravado, en concurso homogéneo sucesivo , en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años , agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

HECHOS

En el escrito de acusación se consigna que los hechos fueron denunciados por Alexander Bernal Acuña el 4 de diciembre de 2017

sucesivo.

HECHOS

En el escrito de acusación se consigna que los hechos fueron denunciados por Alexander Bernal Acuña el 4 de diciembre de 2017 cuando informó que su hija le contó que JOSÉ EFRAÍN GUATAQUIRÁ RAMÍREZ, aprovechaba cuando su hermano menor JJBD, le solicitaba ayuda para estudiar y subía al segundo piso del inmueble ubicado en la carrera 10 Nro. 53 -54 Sur de Bogotá, para colocarle películas pornográficas, le hacía sexo oral, le rozaba sus partes íntimas con el peneSegunda instancia 2017 09059 01 [1.817] José Efraín Guataquira Ramírez Acceso carnal abusivo

2 y le introducía po r el ano lápices y esferos, actos que desplegó durante aproximadamente un año.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 26 de febrero de 2018 ante el Juzgado 15 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 175 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuale s le imputó cargos a JOSÉ EFRAÍN GUATAQUIRA RAMÍREZ por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado , en concurso homogéneo sucesivo , en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo sucesivo, previstos en los artículos 208, 209, 211 numeral 2 y 31 del Código Penal. El imputado no aceptó los cargos.

2. El 25 de mayo de 2018 la Fiscalía radicó escrito de acusación y

208, 209, 211 numeral 2 y 31 del Código Penal. El imputado no aceptó los cargos.

2. El 25 de mayo de 2018 la Fiscalía radicó escrito de acusación y por reparto correspondió al Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento. La audiencia de formulación tuvo lugar el 10 de julio de 2018, sosteniendo la Fiscalía los mismos cargos imputados, excepto la causal de agravación la que estimó era la prevista en el numeral 5 del artículo 211 del Código Penal.

3. El 7 de ma yo de 2019 tuvo lugar la audiencia preparatoria. La defensa descubrió los e lementos materiales probatorio s. Las partes hicieron la enunciación probatoria, presentaron estipulaciones, siendo suspendida la audiencia para el decreto de las pruebas.

4. El 24 de julio de 2019 en la continuación de la audiencia preparatoria, el juez de instancia decretó las pruebas solicitadas por la Fiscalía y respecto de las invocadas por la defensa negó el testimonio de Janeth Pilar y Sandra Isabel Guataquirá, hermanas del acusado; Cristel Nataly Ramírez, prima; Paola y Sandra Patricia Fuentes Barragán, inquilinas; Efraín Antonio Pulido, primos; Lida Vásquez Rodriguez, JFPR y DMS.Segunda instancia 2017 09059 01 [1.817] José Efraín Guataquira Ramírez Acceso carnal abusivo

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PROVIDENCIA IMPUGNADA

El funcionario de conocimiento indicó que no serían decretados como prueba a favor de la defensa los siguientes testimonios1:

José Efraín Guataquira Ramírez Acceso carnal abusivo

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PROVIDENCIA IMPUGNADA

El funcionario de conocimiento indicó que no serían decretados como prueba a favor de la defensa los siguientes testimonios1:

 Janeth Guataquirá y Sandra Isabel Guataquira, hermanas del acusado, porque fue ron solicitadas para demostrar el maltrato del menor víctima JJBD, tema que no tiene relación con el objeto a probar.

 Cristel Nataly Ramírez, prima, solicitada para declarar sobre las condiciones familiares; sin embargo, al haberse dado a la defensa la opción de escoger un testigo para ese tema , improcedente resulta el decreto de más declarantes sobre un mismo tópico.

 Paola Fuentes, Sandra Patricia Fuentes Barragán , Efraín Antonio Pulido y Lida Vásquez Rodriguez, porque el común denominador es que los mismos podrían dar cuenta de los maltratos del denunciante hacia el menor v íctima, discusión que no tiene relación con el tema a probar.

 Igualmente, negó la declaración de los menores JFPR y DAMS, porque no existe relación con el tema a probar, porque no se discute que el acusado se haya relacionado con otros menores en su cotidianidad.

LA APELACIÓN

La Defensa. Interpuso recurso de apelación contra el auto que negó el decreto de pruebas2 y acotó que a efectos de sostener su teoría del caso se requiere de corroboración periférica, por lo que peticionó la declaración de varios testigos.

1 Audiencia preparatoria, T: 01:34:01

caso se requiere de corroboración periférica, por lo que peticionó la declaración de varios testigos.

1 Audiencia preparatoria, T: 01:34:01 2 Audiencia preparatoria, T: 01.40:00Segunda instancia 2017 09059 01 [1.817] José Efraín Guataquira Ramírez Acceso carnal abusivo

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Reclamó el testimonio de los menores JFPR y D AMS. Para fundamentar su solicitud dijo: “son menores quienes al compartir su calidad de estudiantes y teniendo en cuenta que también comparten una supuesta posición dominante mencionada por la fiscalía como prueba para la realización del supuesto delito, es importante tener en cuenta lo que esos menores tengan que decir frente a lo sucedido y al comportamiento que el profesor haya tenido, según los mismos dichos de los denunciantes quienes dicen que no es solamente JJ sino que también fue el primo, l a hermana, incluso en algunas partes de la misma acusación se dice que JJ está sacrificándose por uno de los menores que es uno de los aquí llamado a atestiguar”3.

Solicitó revisar la decisión tomada por el a quo porque desde el punto de vista de la juris prudencia las pruebas deben tener concordancia con la teoría del caso, de manera que explicados todos los argumentos de las solicitudes probatorias, es fácil verificar el nexo que se tiene, el sentido de cada uno de los testimonios solicitados con la supuesta conducta endilgada a su prohijado.

Adujo que el juez omitió pronunciarse sobre el informe en 61 folios del investigador Miguel Hernando Pulido , al no mencionarse si esa prueba iba o no a ser tenida en cuenta, porque el juez solo mencionó el

Adujo que el juez omitió pronunciarse sobre el informe en 61 folios del investigador Miguel Hernando Pulido , al no mencionarse si esa prueba iba o no a ser tenida en cuenta, porque el juez solo mencionó el descubrimiento que hizo la defensa. De manera genérica, requirió que el tribunal ordene el decreto de la práctica de todas y cada una de las pruebas que fueron solicitadas en la audiencia preparatoria.

NO RECURRENTES

El fiscal 4 solicitó que de concederse el rec urso de apelación se confirme la decisión del a quo de negar los testimonios de los menores JFPR y DMS , amigos del niño víctima, porque no tienen relación con la ocurrencia de los hechos materia de investigación , máxime que lo pretendido por la defensa es demostrar que estos dos alumnos declarantes no han sido acosados, circunstancia que difiere del tema materia de prueba, porque si bien es cierto el acusado es docente,

3 Audiencia preparatoria, T: 01.41.08 4 Audiencia preparatoria, T: 01:45:44Segunda instancia 2017 09059 01 [1.817] José Efraín Guataquira Ramírez Acceso carnal abusivo

5 también lo es que no tenía esta relación con la víctima sino que le ayudaba con las tare as. Solicitó confirmar la inadmisión de estos dos testimonios.

Respecto del informe que reclama la defensa, acotó que el juez dijo que podrá ser usado para refrescar memoria o impugnar credibilidad, decretando el testimonio del investigador Miguel Herna ndo Pulido con quien podrá ser utilizado, por lo que no existe falta de pronunciamiento.

que podrá ser usado para refrescar memoria o impugnar credibilidad, decretando el testimonio del investigador Miguel Herna ndo Pulido con quien podrá ser utilizado, por lo que no existe falta de pronunciamiento.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inh erente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. En relación con la s prueba que le fueron negadas a la defensa.

El artículo 375 de la Ley 906 de 2004, establece las pautas para determinar la pertinencia de las pruebas solicitadas, y resalta la necesidad de que las mismas se refieran «directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta», requisitos o condicionamientos que se deben respetar al resolver las solicitudes probatorias incoadas en la audiencia preparatoria.

Igualmente, la jurisprudencia ha decantado respecto los presupuestos normativos para efectos de decretar la prueba, lo siguiente:Segunda instancia 2017 09059 01 [1.817] José Efraín Guataquira Ramírez Acceso carnal abusivo

6 (…) la prueba es c onducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar

José Efraín Guataquira Ramírez Acceso carnal abusivo

6 (…) la prueba es c onducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juz gamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario5.

En el sub examine advierte la Sala que la defensa reclamó los testimonios de los menores JFPR y DAMS, al señalar que tienen relación con la teoría del caso que planteó porque fueron alumnos del acusado y pueden señalar si fueron objeto de acoso y cuá l el comportamiento del mismo.

Al momento de fundamentar su solicitud, expresamente la defensa requirió el testimon io de los citados menores y sobre su utilidad, conducencia y pertinencia dijo:

JFPR, de nueve años de edad, hijo de Angie Patricia Ramírez, declara si durante el año 2017 o cualquier otra época de la vida de él fue víctima de algún tipo de acoso o insinuación de parte del acusado, ya que era su alumno más asiduo en la ayuda de tareas, siendo conducente y útil porque resta credibilidad al menor víctima y su hermana, porque compartía entorno estudiantil con el acusado y pudiera haber sido víctima, porque los denunciantes dicen que una de las victimas del acusado también podría ser el menor hijo de la señora Ramírez6.

entorno estudiantil con el acusado y pudiera haber sido víctima, porque los denunciantes dicen que una de las victimas del acusado también podría ser el menor hijo de la señora Ramírez6.

DAMS, de nueve años de edad, hijo de Maria Marcela Santos es otro de los menores a los cuales Efraín les a yudaba con tareas, al ser un menor que ha compartido ambiente estudiante, podría haber sido otra víctima, además de las tres que ponen la denuncia y puede decirle directamente al juez si Efraín alguna vez en su vida le hizo algún tipo de insinuación, más aun cuando este menor era recogido desde el colegio y lo llevaban a la casa mientras llegaba Marí a Marcela Santos, acotando que su pertinencia es porque restan credibilidad a los denunciantes y comparten entorno estudiantil7,

En el sub examine , se satisfa cen los requisitos para acceder al testimonio del menor JFPR, porque al auscultar la solicitud probatoria de la defensa la Sala encuentra que tiene relación directa e indirecta con el debate que se debe surtir en el juicio.

Lo anterior, por cuanto la def ensa sostuvo que los denunciantes han referido que el menor conoce detalles que tienen relación con lo

5 Cfr. CSJ. AP. 9 de septiembre de 2015, Rad. 46107. 6 Audiencia preparatoria, T: 25:21 7 Audiencia preparatoria, T: 33.09Segunda instancia 2017 09059 01 [1.817] José Efraín Guataquira Ramírez Acceso carnal abusivo

7 sucedido, al punto que adujo la defensa, que éstos indicaron que la víctima se está sacrificando por el joven, de ahí que su declaración resulta

José Efraín Guataquira Ramírez Acceso carnal abusivo

7 sucedido, al punto que adujo la defensa, que éstos indicaron que la víctima se está sacrificando por el joven, de ahí que su declaración resulta pertinente para el esclarecimiento de los hechos.

Ahora bien, no sobra destacar que la negativa del a quo se fundó en que no tiene relación con el objeto de la prueba ; sin embargo, la sustentación de la solicitud y el recurso permiten evidenciar que lo pretendido por la defensa es impugnar credibilidad y auscultar lo realmente ocurrido con el acusado , al advertir los denunciantes situaciones que involucran al menor declarante , circunstancias que determinan la conduce ncia, pertinencia y utilidad del testimonio solicitado, por lo que será decretado, para lo cual el juez velará para que el recaudo de la prueba se haga conforme a los lineamientos previstos en el Código de Infancia y Adolescencia.

No sobra destacar que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que no deben desconocerse aquellos testimonios que podrían al menos “arrojar una luz sobre los hechos”, para corroborar las circunstancias que rodearon los acontecimientos; no obstante, a través de ellos, puede verificarse en una mayor o menor pr obabilidad si en verdad estos sucedieron o inclusive pueden descartar su credibilidad8:

(i) El derecho fundamental a la prueba se desconoce cuando el funcionario judicial le impide o no le permite a la defensa practicar o incorporar a la actuación aquello s medios probatorios que sean cruciales para sus pretensiones o que, en todo caso, busquen “arrojar luz sobre los hechos”9.

funcionario judicial le impide o no le permite a la defensa practicar o incorporar a la actuación aquello s medios probatorios que sean cruciales para sus pretensiones o que, en todo caso, busquen “arrojar luz sobre los hechos”9.

No ocurre lo mismo con la declaración del menor DAMS, dado que en la fundamentación la defensa lo único que refiere es que su declaración servirá para demostrar si fue objeto de insinuaciones por parte del acusado, quien también lo asesoraba en tareas y aunque alude que busca restar credibilidad a la víctima y su hermana , lo cierto es que de la

8 ARTÍCULO 375. PERTINENCIA. El elemento material pro batorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acus ado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito 9 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 8 de junio de 2011, radicado 35.130.Segunda instancia 2017 09059 01 [1.817] José Efraín Guataquira Ramírez Acceso carnal abusivo

8 fundamentación que hizo en oportunidad, en modo alguna explica cuál es la relación de su sol icitud con el objeto de prueba, máxime que lo pretendido es auscultar situaciones privadas del menor que en modo alguno hacen más o menos probable su teoría, al no tener relación con lo aquí debatido, por lo que no se accederá a su decreto.

pretendido es auscultar situaciones privadas del menor que en modo alguno hacen más o menos probable su teoría, al no tener relación con lo aquí debatido, por lo que no se accederá a su decreto.

Respecto al reclamo que hizo la defensa de no haberse decretado a su favor los informes que elaboró el investigador Miguel Hernando Pulido Mayorga, razón le asiste a la Fiscalía cuando señaló que al haber sido decretado el testimonio de Pulido Mayorga y descubierto en oportunidad el aludido informe, bien puede ser utilizados por la defensa para refrescar memoria o impugnar credibilidad, pues conforme lo señala el artículo 392 de la Ley 906 de 2004, “ el juez podrá au torizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio se permitirá a las demás partes el examen de los mismos ”. En el mismo sentido, el artículo 399, que trata del testimonio de policía judicial, establece que “el juez podrá autorizarlo para consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso para recordar ”, por lo que sin duda, en el presente caso, el investigador de la defensa podrá referirse al informe que rindió.

Finalmente, no sobra destacar que cuando finalizó la intervención la defensa para fundamentar el recurso de apelación solicitó el decreto de todas las pruebas que peticionó; sin embargo, ningún reparo hizo respecto a la negativa del a quo cuando inadmitió la práctica de los testimonios de Janeth Guataquirá, Sandra Isabel Guataquira , Cristel Nataly Ramírez, Paola Fuentes, Sandra Patricia Fuentes Barragán, Efraín

respecto a la negativa del a quo cuando inadmitió la práctica de los testimonios de Janeth Guataquirá, Sandra Isabel Guataquira , Cristel Nataly Ramírez, Paola Fuentes, Sandra Patricia Fuentes Barragán, Efraín Antonio Pulido y Lida Vásquez Rodriguez, por lo que al no fundamentar las razones de su inconformidad, no habrá lugar a revisar la decisión en este particular aspecto.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,Segunda instancia 2017 09059 01 [1.817] José Efraín Guataquira Ramírez Acceso carnal abusivo

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RESUELVE

1. REVOCAR parcialmente la providencia apelada. En su lugar, DECRETAR el testimonio del menor JFPR, para lo cual el juez garantizará que el recaudo del mismo se haga conforme a los lineamientos señalados en el Código de Infancia y Adolescencia.

2. CONFIRMAR en lo restante la providencia de fecha, naturaleza y origen indicados

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado