TSDJ BOG SP - 11001600017 2019 05184 01-(13-01-2021)

Segunda instancia 2019 05184 01 [1.951] Gustavo Berdugo Consuegra Homicidio culposo

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 11001600017 2019 05184 01 [1.951] Procesado : Gustavo Berdugo Consuegra Delito : homicidio culposo Decisión : confirma

Aprobado en acta Nro. 001

Bogotá, D.C., Miércoles, trece (13) de Enero de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Sería del caso resolver la apelación interpuesta por el fiscal contra la decisión del 15 de septiembre de 2020, por medio de la cual el Juzgado 10 Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá no accedió a precluir la investigación por el delito de homicidio culposo a favor de GUSTAVO BERDUGO CONSUEGRA, de no ser porque la Sala observa causal de nulidad

HECHOS

De acuerdo con lo anunciado en la audiencia se tuvo noticias que los hechos ocurrieron el 2 de mayo de 2019, sobre las 20.55 horas en la avenida carrera 68D, cerca al terminal de transportes, cuando se presentó un accidente de tránsito tipo choque entre el vehículo de servicio público de placas VFA -225, conducido por GUSTAVO BERDUGO CONSUEGRA y la bicicleta color verde, de marco ON16070165 conducida por la menor SBQ, resultando lesionada ésta

servicio público de placas VFA -225, conducido por GUSTAVO BERDUGO CONSUEGRA y la bicicleta color verde, de marco ON16070165 conducida por la menor SBQ, resultando lesionada ésta última, por lo que fue remitida a la Clínica Colombia donde falleció por trauma craneoencefálico severo.Segunda instancia 2019 05184 01 [1.951] Gustavo Berdugo Consuegra Homicidio culposo

2

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 31 de enero de 2020 la Fiscalía radicó escrito de preclusión a favor de Gustavo Berdugo Consuegra con fundamento en la causal excluyente de responsabilidad, conforme lo previsto en los artículos 332 numeral 2 del C. P. P, en armonía con el numeral 1 del artículo 32 del Código Penal, por el delito de homicidio culposo.

2. El proceso correspondió por reparto en la misma fecha al Juzgado 10 Penal del Circuito de Conocimiento, quien inició audiencia de preclusión el 6 de agosto de 2020, formulando el fiscal su pretensión.

3. El 15 de septiembre de 2020 el juez de instancia negó la preclusión peticionada por la Fiscalía.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El juez luego de reseñar los hechos acotó que el fundamento de la Fiscalía para deprecar la preclusión es que la menor que se movilizaba en la bicicleta no respetó el semáforo que se encontraba en rojo al no detener la marcha, circunstancia que da lugar al choque con el vehículo de servicio público. Destacó los elementos materiales probatorios que

la bicicleta no respetó el semáforo que se encontraba en rojo al no detener la marcha, circunstancia que da lugar al choque con el vehículo de servicio público. Destacó los elementos materiales probatorios que presentó el fiscal entre ellos los bosquejos topográficos y dijo que los sujetos procesales no se opusieron acotando que se presentó la causal de fuerza mayor o caso fortuito.

Estimó que pese a los elementos aportados y la señalización del lugar, que es una zona comercial y residencial, resulta necesario determinar otros aspectos como lo son la velocidad de la buseta, dado que el Código Nacional de Transito establece que el límite de velocidad es de 30 Kilómetros por hora en zonas como la anunciada, de ahí que resulta necesario precisar detalles como el anunciado para efectos de concluir que resulta procedente la preclusión.Segunda instancia 2019 05184 01 [1.951] Gustavo Berdugo Consuegra Homicidio culposo

3

Concluyó que ante la duda de la causal por fuerza mayor o caso fortuito por la imprudencia de la menor al cruzar en luz roja, no es posible acceder a la pretensión de la defensa.

LA APELACIÓN

El fiscal1 presentó recurso de apelación contra la decisión del juez de primera instancia de negar la preclusión acotando que el aspecto que echa de m enos el juzgador, esto es el límite de velocidad, dado que la zona es mixta, es un aspecto que quedo dilucidado ante la imprudencia de la menor quien cruzó en rojo el semáforo, pese a que la buseta tenía la vía, siendo entonces una obligación de la menor a tender las normas

zona es mixta, es un aspecto que quedo dilucidado ante la imprudencia de la menor quien cruzó en rojo el semáforo, pese a que la buseta tenía la vía, siendo entonces una obligación de la menor a tender las normas de tránsito.

Insistió que la culpa radica exclusivamente en la víctima, por lo que su pedido es procedente. Trajo a colación jurisprudencia para señalar que la causal fue debidamente demostrada por lo que la investigación en contra de GU STAVO BERDUGO CONSUEGRA debe ser precluida.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

La defensa. Interpuso recurso de apelación; sin embargo, el juez de instancia señaló que no estaba legitimado por lo que debía intervenir como no recurrente. Bajo tal aclaración la defensa coadyuvo la petición de la Fiscalía al señalar que está probada la imprudencia de la víctima de ahí que debe accederse a la petición de la Fiscalía, máxime que la ciclista desafortunadamente incumplió las normas de tránsito, elevando el riesgo permitido.

CONSIDERACIONES

1 Intervención del fiscal, audiencia de preclusión, T: 13.53Segunda instancia 2019 05184 01 [1.951] Gustavo Berdugo Consuegra Homicidio culposo

4

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional,

Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. problema jurídico

La Corporación debe previo a resolver el recurso de la Fiscalía , determinar si existe nulidad de la actuación ante la vulneración a los derechos de las víctimas.

3. La participación de las víctimas en la preclusión.

Sobre la participación de las víctimas en la audiencia de preclusión la Corte Constitucional ha señalado que e n lo que tiene que ver con las facultades de la víctima en el desarrollo de la audiencia de solicitud de preclusión, que:

«Al igual que lo que sucede con la decisión de archivo de las diligencias, regulada en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, y examinada por la Corte en la sentencia C-1154 de 2005, precitada, la decisión de preclusión tiene incidencia directa sobre los derechos de las víctimas, en la medida en que afecta el esclarecimiento de la verdad y la obtención de justicia en el caso concreto.

En este caso, dado que cuando se decreta la preclusión, esta decisión tiene como efecto cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, y tiene efectos de cosa juzgada, no permitir a la víctima controvertir adecuadamente la solicitud del fiscal puede conducir a una

decisión tiene como efecto cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos objeto de investigación, y tiene efectos de cosa juzgada, no permitir a la víctima controvertir adecuadamente la solicitud del fiscal puede conducir a una afectación alta de sus derechos, e incluso, a la impunidad…» (negrilla fuera del texto)2.

2 Sentencia C – 209 de 2007.Segunda instancia 2019 05184 01 [1.951] Gustavo Berdugo Consuegra Homicidio culposo

5 De acuerdo con lo anterior, en ese fallo declaró la exequibilidad condicionada del artículo 333 precitado, «en el entendido de que las víctimas pueden allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física para oponerse a la petición de preclusión del fiscal».

En providencia más reciente, la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia precisó:

«…de conformidad con la jurisprudencia constitucional, en el curso de la audiencia de solicitud de preclusión, las víctimas pueden (i) hacer uso de la palabra, precisamente “ en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”; (ii) se encuentran facultadas para allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física, encaminada igualmente para oponerse a la peti ción del fiscal; y (iii) pueden impugnar la decisión que les sea desfavorable»3.

También ha ratificado el derecho que les asiste a las víctimas de concurrir a la audiencia en que se solicita la solicitud de preclusión para exteriorizar su postura sobre el particular4, incluso, de manera personal

También ha ratificado el derecho que les asiste a las víctimas de concurrir a la audiencia en que se solicita la solicitud de preclusión para exteriorizar su postura sobre el particular4, incluso, de manera personal y directa; facultad que abarca la de recurrir la providencia que resuelve sobre la pretensión sin necesidad de apoderado, siempre que «suministr(e) las razones de su disenso con la decisión recurrida»5.

De los p receptos normativos aludidos y la jurisprudencia reseñada, se sigue entonces que la víctima del delito tiene derecho a pronunciarse sobre la solicitud de preclusión invocada por la Fiscalía o la defensa, según el caso, así como a aportar los medios de conocimiento que estime pertinentes para sustentar su postura y a recurrir la decisión que se adopte en caso de que resulte desfavorable a sus intereses.

Presupuesto del ejercicio de esos derechos lo es que el perjudicado tenga conocimiento de la solicitud de preclusión, haya sido previamente citado a la audiencia en que es impetrada, con cumplimiento de las

3 Sentencia C – 648 de 2010. 4 Corte Suprema de Justicia, auto del 13 noviembre de 2013, rad. 40.414. 5 Corte Suprema de Justicia, auto del 21 enero de 2015, rad. 42.814.Segunda instancia 2019 05184 01 [1.951] Gustavo Berdugo Consuegra Homicidio culposo

6 formalidades previstas en los artículos 171 y siguientes de la Ley 906 de 2004, esto es, que haya sido enterado de manera oportuna sobre su celebración co n precisión de fecha, hora y lugar, pues de ignorar la

6 formalidades previstas en los artículos 171 y siguientes de la Ley 906 de 2004, esto es, que haya sido enterado de manera oportuna sobre su celebración co n precisión de fecha, hora y lugar, pues de ignorar la realización de la diligencia, como es obvio, le resultará imposible acudir a ella.

En esa comprensión, no admite controversia que pretermitir la convocatoria de las víctimas al trámite de la solicitud de preclusión comporta el desconocimiento de los derechos que, en tal condición, les reconoce la legislación procesal vigente, lo cual, puede configurar causal de invalidación de la actuación por violación a las garantías fundamentales6.

En el sub examin e lo que advierte la Sala es que en la sesión de audiencia del 6 de agosto de 2020 el juez únicamente limita su intervención a preguntar si está presente el apoderado o la víctima, sin obtener ninguna respuesta de los presentes en la audiencia, por lo que continua con la presentación de los restantes comparecientes, para conceder el uso de la palabra a la Fiscalía para que soporte el pedido de preclusión, audiencia que fue suspendida para adoptar la decisión.

Posteriormente, en la sesión del 15 de septiembre de 2020, se da inicio a la audiencia con la presentación del fiscal, defensa, indiciado y Ministerio Público, sin que se interrogue sobre la víctima, procediendo a dar lectura a la decisión y seguidamente a conceder los recursos.

Del anterior recue nto, es claro que en el desarrollo de las audiencias se desconoció la participación de las vícti mas en el pedido de preclusión porque ni la Fiscalía ni el j uzgado dan cuenta de haberla

Del anterior recue nto, es claro que en el desarrollo de las audiencias se desconoció la participación de las vícti mas en el pedido de preclusión porque ni la Fiscalía ni el j uzgado dan cuenta de haberla convocado, pese a que en el escrito de solicitud se inform aron los datos de la víctima Luz Stella Bautista, con dirección y teléfono de ubicación7.

6 Corte Suprema de Justicia, Auto AP6156-2015 del 21 de octubre de 2015, Radicación Nº 46767. 7Ver folio 15 carpeta digitalizadaSegunda instancia 2019 05184 01 [1.951] Gustavo Berdugo Consuegra Homicidio culposo

7 Y es que si bien es cierto en la carpeta digitalizada aparece planilla para solicitud de trámite de notificación en la que se incluye a Luz Stella Bautista 8, no obra ninguna con stancia de citación o devolución, tampoco el juez interrogó a la Fiscalía por las gestiones para que compareciera a la diligencia, lo que genera duda respecto a su convocatoria, máxime que se ha señalado que quien perdió la vida en el choque era una menor de edad.

Expresamente, se ha afirmado que la víctima tiene el derecho específico a presentar los elementos materiales de prueba e información que haya podido recolectar para desvirtuar los aducidos por la Fiscalía cuando impetra la preclusión, e impugnar la decisión que el Juez adopte al respecto.

La jurisprudencia también ha indicado que para hacer efectivas esas potestades se desprende como una carga imperativa para el Juez y la Fiscalía, que agoten los instrumentos a su alcance para que con la

al respecto.

La jurisprudencia también ha indicado que para hacer efectivas esas potestades se desprende como una carga imperativa para el Juez y la Fiscalía, que agoten los instrumentos a su alcance para que con la debida antelación se le comunique la fecha en que habrá de realizarse la audiencia respectiva

Esa antelación debe ser e ntendida como un perí odo razonable, a efectos de que sus derechos queden a salvo de manera real y efectiva, no simplemente formal, por cuanto si está facultada para oponer elementos materiales de prueba e informaciones a los que presente la Fiscalía, surge, de necesidad, que debe serle concedido un periodo prudencial para que proceda a ella9.

En el caso sometido a estudio de la Sala, se reitera , no obra constancia alguna de la citación a la víctima, aunado a que el juzgador no hizo una mención, siquiera tácita, de la convocatoria, actuación que tampoco desplegó la Fiscalía, d e ahí que aceptar que se realice la audiencia de preclusión, sin constancia alguna de la participación de la víctima vulnera sus derechos fundamentales.

8 Ver folio 11 y 9 carpeta digitalizada. 9Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del 22 de agosto de 2018, radicado 30.280Segunda instancia 2019 05184 01 [1.951] Gustavo Berdugo Consuegra Homicidio culposo

8

Tampoco pude concluirse que la víctima tenía la carga de estar pendiente porque en la presente investigación ni siquiera se había realizado imputación, por lo que tampoco s e notificó de gestión alguna a

8

Tampoco pude concluirse que la víctima tenía la carga de estar pendiente porque en la presente investigación ni siquiera se había realizado imputación, por lo que tampoco s e notificó de gestión alguna a la interesada, razón suficiente para decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia en donde se hizo la petición de preclusión, con el fin de que el juzgado de conocimiento realice las gestiones necesarias para convocar a la víctima y garantizar su participación en el trámite.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. DECRETAR la nulidad de la actuación a partir de la audiencia donde se hizo la petición de preclusión en los términos aquí señalados.

2. DEVOLVER la carpeta para que el juzgado de primera instancia rehaga el proceso conforme a lo aquí expuesto.

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE MagistradoSegunda instancia 2019 05184 01 [1.951] Gustavo Berdugo Consuegra Homicidio culposo

9

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado