TSDJ BOG SP - 11001600017201204065 02-(10-07-2019)

Segunda instancia 201204065 02 [4.755] Ferney Higuera Rivera Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 11001600017201204065 02 [4.755] Condenado : Ferney Higuera Rivera Delito : porte de armas de fuego o municiones Decisión : confirma Aprobada en acta Nro. 092

Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra el auto del 3 de abril de 2019 , por medio del cual el Juzgado 1 7 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá , negó la redosificación de la pena impuesta a FERNEY HIGUERA RIVERA.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 19 de septiembre de 2012, el Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó a FERNEY H IGUERA RIVERA a la pena principal de 94 meses y 15 días de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como responsable del delito fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municion es, por hechos ocurridos el 24 de marzo de 2012.

La vigilancia de las penas impuestas, está a cargo del Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad.

24 de marzo de 2012.

La vigilancia de las penas impuestas, está a cargo del Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad.

El 18 de febrero de 2019 el defensor de Higuera Rivera, solicitó al juzgado ejecutor de la pena redosificar la sanción impuesta con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017.Segunda instancia 2012 04065 [4.755] FERNEY HIGUERA RIVERA Porte de armas de fuego o municiones

2

PROVIDENCIA IMPUGNADA

En auto del 3 de abril de 2019, el a quo concluyó que en este asunto, no es procedente la aplicación por favorabilidad d e la rebaja de pena contemplada en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1826 de 2017. Lo anterior, por prohibición legal, porque el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, por el cual se impartió condena, no se encuentra dentro de los enlistados en el procedimiento penal abreviado, razón por la que negó la redosificación de la pena.

LA APELACION

El defensor de FERNEY HIGUERA RIVERA interpuso como principal el recurso de reposic ión y como subsidiario el de apelación, al considerar que si bien es cierto la conducta de porte de armas de fuego o municiones por la que se profirió sentencia condenatoria en su contra, no se encuentra dentro de las previstas en el artículo 534 de la Le y 906, también lo es que la Sala de Casación Penal, en sentencia SP1763 -2018

o municiones por la que se profirió sentencia condenatoria en su contra, no se encuentra dentro de las previstas en el artículo 534 de la Le y 906, también lo es que la Sala de Casación Penal, en sentencia SP1763 -2018 del 23 de mayo de 2018, radicado 51989 admitió que en cas os como el de su defendido opera el citado descuento , siempre y cuando no se encuentre excluida de beneficios o rebajas.

DEL RECURSO DE REPOSICIÓN

En proveído del 20 de mayo de 2019 el Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá resolvió no reponer la decisión recurrida, al no encontrar circunstancia alguna que conllevara a modificar la providencia impugnada.

En el anterior sentido, el despacho invocó el contenido del artículo 534 de la Ley 906 de 2004, para reafirmar , que el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, no hace parte deSegunda instancia 2012 04065 [4.755] FERNEY HIGUERA RIVERA Porte de armas de fuego o municiones

3 aquellos a los que es aplicable el procedimiento abreviado, por ende, tampoco la rebaja punitiva del artículo 16 de la Ley 1826 de 2017.

Respecto al pronunciamiento que trajo a colación el defensor, señaló que posteriormente, la Sala Penal en radicado AP5266-2018 del 5 de diciembre de 2018, moduló los razonamientos expuestos en la decisión del 31 de octubre del mismo año, radicado 101256 y reafirmó

señaló que posteriormente, la Sala Penal en radicado AP5266-2018 del 5 de diciembre de 2018, moduló los razonamientos expuestos en la decisión del 31 de octubre del mismo año, radicado 101256 y reafirmó que frente a las conductas distintas a las enlistadas en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, no hay lugar a predicar la aplicación favorable de las reformas que introdujo la Ley 1826 de 2017.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1.Competencia

Según el artículo 34, numeral 6 º, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para decidir la apelación interpuesta contra el auto del 3 de abril de 2019 emitido por el Juzgado 17 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá.

2. El caso concreto

La fase de la ejecución de la pena o de la medida de seguridad, según el caso y, como se infiere del artículo 459 de la Ley 906 de 2004, inicia con la ejecutor ia de la sentencia condenatoria, momento procesal a partir del cual, los juzgados de ejecución de penas y medidas de seguridad1 son competentes para ejercer la vigilancia en el cumplimiento de la pena o de la medida de seguridad impu esta y la fijación de las condiciones jurídicas de su ejecución, sin que les resulte posible, en principio, modificar la sentencia proferida por el funcionario de conocimiento, dado que hizo tránsito a cosa juzgada.

Ahora bien, esta regla no es absoluta , pues encuentra excepción en el principio de favorabilidad, de arraigo constitucional en el artículo

de conocimiento, dado que hizo tránsito a cosa juzgada.

Ahora bien, esta regla no es absoluta , pues encuentra excepción en el principio de favorabilidad, de arraigo constitucional en el artículo

1 Conforme lo prevén los artículos 38 de la Ley 906 de 2004 y 51 de la Ley 65 de 1993, este último modificado por el artículo 42 de la Ley 1709 de 2014Segunda instancia 2012 04065 [4.755] FERNEY HIGUERA RIVERA Porte de armas de fuego o municiones

4 29 de la Carta Política, el cual es posible aplicar también en beneficio de los condenados, según los artículos 79, ordinal 7, de la Ley 600 de 2000 y 38, numeral 7, de la Ley 906 de 2004, eso sí, no en cualquier evento, sino en aquellos en los cuales “debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución o extinción de la sanción penal” , es decir con exclusividad, respecto de las normas posteriores a la ejecutoria del fallo, pues las anteriores al mismo, sucedidas o sobrevinientes en el curso de la actuación penal, deben aplicarse en las sentencias de las instancias.

Lo anterior hace referencia a la validez temporal de la Ley y e n concreto al “tempus regit actum ” en lo que tiene que ver con la aplicación de la ley vigente al momento de la comisión de la conducta y no otra por favorabilidad - anterior o posterior -, toda vez que con la aplicación de la ley penal vigente al momento de la comisión de la conducta punible , el ciudadano podrá tener certeza o seguridad de la respuesta estatal – ejercicio del ius puniendi -.

no otra por favorabilidad - anterior o posterior -, toda vez que con la aplicación de la ley penal vigente al momento de la comisión de la conducta punible , el ciudadano podrá tener certeza o seguridad de la respuesta estatal – ejercicio del ius puniendi -.

Con fundamento en el principio de legalidad y en la aplicación inmediata de la ley penal , el principio de favora bilidad encuentra soporte, en el entendido que la Ley posterior “estricta y cierta” debe contemplar el supuesto de aplicación invocado, lo que implica que aunque eventualmente pueda aceptarse que la ley posterior de alguna manera expresa más favorable la n ueva valoración jurídica de determinadas conductas y circunstancias; su aplicación a hechos anteriores a su entrada en vigencia desborda el ámbito de aplicación y validez de la Ley vulnerando frontalmente la seguridad jurídica , con desvío de la justicia material, razonabilidad o proporcionalidad sustento argumentativo de la favorabilidad penal.

En efecto, es cierto que se da la existencia jurídica sobreviniente de la Ley 1826 de 2017 la cual, confrontada con la Ley 906 de 2004, hace indiscutible que s e sucedieron dos normas en el tiempo, que además regulan la misma materia, en concreto, la rebaja compensatoria por el allanamiento a los cargos en las hipótesis de la captura en flagrancia. Así se determina, al confrontar el artículo 301, parágrafo delSegunda instancia 2012 04065 [4.755] FERNEY HIGUERA RIVERA Porte de armas de fuego o municiones

5 referido estatuto procesal, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453

FERNEY HIGUERA RIVERA Porte de armas de fuego o municiones

5 referido estatuto procesal, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, con el artículo 539 ibídem, incorporado por el artículo 16 de la normatividad aludida inicialmente, esto es por la Ley 1826 de 2017.

De otro lado, tales disposiciones prevén tratamientos diferentes, la segunda de ellas, de carácter posterior, con uno más favorable en las hipótesis de captura en flagrancia de delito, al establecer que el descuento, ante la admisión de la responsabilidad penal, aun en los mencionados supuestos d e evidencia probatoria y, en cualquier momento anterior a la audiencia concentrada, lo será “de hasta la mitad de la pena”, no de la una cuarta parte de dicha proporción, esto es, del 12.5%, como lo prevé el artículo 301 ibídem.

Sumado a lo anterior, el a rtículo 44 de la Ley 1826 de 2017, restringe su aplicación a los hechos cometidos con posterioridad a su vigencia, y se extiende incluso la aplicación del procedimiento abreviado y de la figura del acusador privado a las infracciones penales cometidas con anterioridad a su existencia jurídica, siempre que en la actuación no hubiese sido formulada la imputación. De tal suerte, el artículo 539 de la Ley 906 de 2004, está revestido de una connotación sustancial, al establecer una rebaja punitiva, vinculada a la admisión de la responsabilidad penal con renuncia a las fases subsiguientes del procesamiento, pues al permitir el fallo anticipado se contribuye al menor desgaste de la administración de justicia.

establecer una rebaja punitiva, vinculada a la admisión de la responsabilidad penal con renuncia a las fases subsiguientes del procesamiento, pues al permitir el fallo anticipado se contribuye al menor desgaste de la administración de justicia.

Así las cosas, según el artículo 6, inciso 2, de la Ley 906 de 2004 “la ley procesal de efectos sustanciales aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

Sin embargo, aunque resulta viable la aplicación retroactiva y favorable de la Ley 1826 de 2017 , lo cierto es que el descuento de hasta la mitad que contempla el artículo 539 ibídem está restringido para los casos relacionados en el artículo 534 , por lo que para el caso en estudio no es posible acceder a la redosificación que invoca el sentenciado.Segunda instancia 2012 04065 [4.755] FERNEY HIGUERA RIVERA Porte de armas de fuego o municiones

6 Ahora bien, tampoco es viable aplicar el criteri o jurisprudencial que invoca la defensa del sentenciado porque éste fue modulado en auto AP5266－2018, del 5 de diciembre de 2018, Radicación 52535, en el que se indicó que las rebajas no aplican para delitos distintos a los previstos en el artículo 534, así se indicó:

En consecuencia, la Sala debe modular los razonamientos expuestos en la provide ncia CSJSTP, 31 oct. 2018, rad. 101256 y puntualizar que conforme parágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1826 de 2017, las rebajas conferidas por el allanamiento a los

conforme parágrafo del artículo 539 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1826 de 2017, las rebajas conferidas por el allanamiento a los cargos, no aplican para delitos distintos de los enlist ado en la misma, que fija como excepción en el parágrafo del artículo 16, “las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito.

Así mismo, la Corte encuentra necesario precisar que remitidos a los antecedentes de la Ley 1826, los c riterios teleológicos que la informaron, así como a las razones de política criminal que le dieron origen, según ya se dejó visto, lo abreviado del procedimiento y los beneficios sustanciales derivados de su aplicación, especialmente en materia de justicia premial, se explican por la naturaleza de las conductas punibles que, en opinión razonable del legislador, dentro de la libertad de configuración que se le confiere, representan una gravedad menguada, criterio diferenciador, que justifica el trato más ben igno, así como la no inclusión en su ámbito de cobertura de otros delitos, haciendo selección de las primeras para someter su investigación y juzgamiento al procedimiento especial. Esa realidad mencionada desautoriza cobijar por virtud del principio de favorabilidad los delitos que no hacen parte del plexo limitado por la Ley 1826, amén de que al relacionar el contenido de los artículos 539 y 534, en cuanto se refieren a los hechos regidos por la norma, en el ámbito procesal y sustancial, es inequívoco que convergen exclusivamente al listado de las conductas punibles ya enunciadas, por los motivos a los cuales se viene haciendo referencia.

Por lo anterior se reafirma que frente a conductas delictivas distintas de

procesal y sustancial, es inequívoco que convergen exclusivamente al listado de las conductas punibles ya enunciadas, por los motivos a los cuales se viene haciendo referencia.

Por lo anterior se reafirma que frente a conductas delictivas distintas de las enlistadas en el artículo 534 de la Ley 906 de 2004, no hay lugar a predicar la aplicación favorable de las reformas introducidas por la Ley 1826 de 2017, específicamente en relación con las rebajas por aceptación de cargos, respecto de las cuales reitera la norma, se aplicarán en las proporciones dispuestas, de acuerdo con el momento en que se produzca la aceptación de cargos: “previo a la audiencia concentrada dará lugar a un beneficio punitivo de hasta la mitad de la pena[;] (…) de hasta una tercera parte si la aceptación se hace una vez inst alada la audiencia concentrada y de una sexta parte de la pena si ocurre una vez instalada la audiencia de juicio oral (…) “también… en los casos de flagrancia, salvo las prohibiciones previstas en la ley, referidas a la naturaleza del delito”; entendiendo por tales, aquellos eventos que la Ley 906 de 2004, exceptúa de los beneficios derivados de aceptación de cargos; restricción en la que quedan incluidos, por razón de esa disposición, también los hechos gobernados por el procedimiento abreviado.

Como qui era que en este caso el delito por el que se profirió condena contra el acusado, tras el allanamiento a cargos, fue el de porte ilegal de armas de fuego, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad, respecto de la Ley 1826 de 2017”.

Como en el pr esente caso FERNEY HIGUERA RIVERA fue condenado

armas de fuego, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad, respecto de la Ley 1826 de 2017”.

Como en el pr esente caso FERNEY HIGUERA RIVERA fue condenado por el delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego oSegunda instancia 2012 04065 [4.755] FERNEY HIGUERA RIVERA Porte de armas de fuego o municiones

7 municiones, el cual no se encuentra dentro de las conductas enlistadas para ser tramitadas bajo el procedimiento abreviado , no es posible acceder a su pretensión, de ahí que se confirmará la providencia que denegó la pretensión de redosificación de la pena al sentenciado.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

CONFIRMAR, por los motivos consignados en las consideraciones que preceden, la providencia de fecha, naturaleza y origen indicados.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado