TSDJ BOG SP - 11001600017201480890 02-(18-02-2020)

Segunda instancia 2014 80890 02 [1.858] Jorge Eli Ardila Ardila Actos sexuales abusivos

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 11001600017201480890 02

Procesados : Jorge Eli Ardila Ardila Delito : actos sexuales abusivos Asunto : Apelación sentencia incidente reparación Decisión : confirma

Aprobada en acta Nro. 020 Bogotá D. C., martes, dieciocho (18) de Febrero de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia del 29 de julio de 2019, proferida en el incidente de reparación integral, mediante el cual el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó en perjuicios a JORGE ELI ARDILA ARDILA, condenado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado.

HECHOS

Ocurrieron el 12 de septiembre de 2014 en horas de la noche, en la calle 64D Nro. 69 L -20, barrio la Estrada de Bogotá, cuando JORGE ELI ARDILA ARDILA, realizó tocamientos en las partes íntimas a la menor MAAC, quien para dicho momento tenía 6 años de edad.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 9 de febrero de 2017 el Juzgado 18 Penal del Circuito de

menor MAAC, quien para dicho momento tenía 6 años de edad.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 9 de febrero de 2017 el Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, condenó a JORGE ELI ARDILA ARDILA, a las penas de 160 meses de prisión e in habilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como autor responsable del delito deSegunda instancia 2014 80890 02 [1.858] Jorge Eli Ardila Ardila Actos sexuales abusivos

2 actos sexuales con menor de 14 años, agravado, conforme lo previsto en los artículos 209, 211 numeral 5 del Código Penal . Igualmente, le negó los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión.

2. La sentencia de primera instancia fue recurrida por la defensa y mediante decisión del 18 de abril de 2017, esta Sala confirmó el fallo condenatorio.

3. El 5 de julio de 2017 se declaró desierto el recurso de casación que interpuso la defensa.

4. El incidente de reparación inició con la primera audiencia de trámite que se realizó el 25 de enero de 2019, en la cual la apoderada de víctimas presentó sus pretensiones sin llegar a ningún acuerdo conciliatorio.

5. La segunda audiencia de trámite tuvo lugar el 29 de julio de 2019, dejándose constancia de no e xistir ánimo conciliatorio; la defensa informó que no contaba con ningún elemento probatorio y la apoderada de víctimas anunció que no fue posible tomar con tacto con el representante de la menor manteniendo su pretensión. En vista de que

informó que no contaba con ningún elemento probatorio y la apoderada de víctimas anunció que no fue posible tomar con tacto con el representante de la menor manteniendo su pretensión. En vista de que no había pruebas por practicar en la misma diligencia la juez concedió el uso de la palabra a la apoderada de víctimas y defensa para que se refirieran al fundamento de sus pretensiones y luego de un receso emitió el fallo.

SENTENCIA APELADA

La Juez 18 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en sentencia del 29 de julio de 2019 aludió que el incidente de reparación integral para menores de edad puede iniciarse de oficio o a petición de la víctima, el ministerio público o el fiscal.

En su decisión aclaró que la apoderada de víctimas reclamó perjuicios morales subjetivados los cuales tasó en $12.000.0000, al estimar que la conducta contra la integridad sexual de la menorSegunda instancia 2014 80890 02 [1.858] Jorge Eli Ardila Ardila Actos sexuales abusivos

3 repercutió en su esfera moral y psicológica de manera negativa, argumentó que aceptó la juez para tener por probada las pretensiones.

Concluyó que el daño psicológico debe ser reparado por lo que JORGE ELI ARDILA ARDILA fue condenado a pagar 30 smlmv a favor de la menor víctima.

Igualmente, dijo que el perdón público que ofreció la defensa a favor de su representado, es una conducta que el propio sentenciado debe exteriorizar.

LA APELACIÓN

la menor víctima.

Igualmente, dijo que el perdón público que ofreció la defensa a favor de su representado, es una conducta que el propio sentenciado debe exteriorizar.

LA APELACIÓN

La apoderada del condenado a reparar manifestó su de sacuerdo con el fallo de instancia y se mostró inconforme con el monto de los perjuicios fijados al señalar que su representado es una persona adulta mayor, con padecimientos de salud.

Solicitó modificar el monto por el cual fue condenado JORGE ELI ARDILA ARDILA, al no demostrarse su capacidad de pago, haciéndose gravosa su situación con un monto tan elevado en la tasación de los perjuicios, máxime que no ha sido posible su ubicación.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

La apoderada de víctimas solicitó mantener el fallo al estimar que los derechos de la menor deben primar en aras de proteger sus derechos. Respecto a la tasación del monto de perjuicios concluyó que es una cuantía que se ajusta a los presupuestos para casos en los que se cometen delitos sexuales contra menores.

CONSIDERACIONESSegunda instancia 2014 80890 02 [1.858] Jorge Eli Ardila Ardila Actos sexuales abusivos

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1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas,

Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. Problema juridico.

La Sala deberá determinar si en el presente caso la tasación por perjuicios morales subjetivados se encuentra ajustada.

2.1 Los perjuicios morales subjetivados y su alcance.

La jurisprudencia distingue entre perjuicios morales subjetivos y objetivados. Por los primeros se entiende el dolor, sufrimiento, tristeza, angustia, miedo originados por el daño en la psiquis de la víctima; por los segundos, las repercusione s económicas que tales sentimientos puedan generarle. Esta última clase de perjuicio y su cuantía debe probarse por parte de quien lo aduce. En tal sentido, su tratamiento probatorio es similar al de los perjuicios materiales, tal como fue expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-916 de 2002. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha referido a las diferentes especies de perjuicio que genera la conducta punible y los requisitos que deben concurrir para su reconocimiento. En decisión del 29 de mayo de 2013, rad. N° 40160, precisó lo siguiente: “De lo anteriormente expuesto, se puede concluir:Segunda instancia 2014 80890 02 [1.858] Jorge Eli Ardila Ardila

29 de mayo de 2013, rad. N° 40160, precisó lo siguiente: “De lo anteriormente expuesto, se puede concluir:Segunda instancia 2014 80890 02 [1.858] Jorge Eli Ardila Ardila Actos sexuales abusivos

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a) El delito produce la obligación de reparar los perjuicios causados, los que pueden ser del orden material e inmaterial.

b) Los daños que sean susceptibles de cuantificación económica (materiales y morales objetivados) deben probarse en el proceso y su cuantía dependerá de lo acreditado (fallo del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 9 de marzo de 2011. Radicación 17175)”.

Además en decisión de 03 de mayo de 2017 , SP6029-2017

Radicación: 36784, señaló: “Igualmente, se ha diferenciado entre el daño moral subjetivo y el objetivado: "Hay en torno al daño moral dos géneros de perjuicios: los que emanan de él en forma concreta, determinada y determinable, que pudieran llamarse perjuicios morales objetivados; y otros que son indeterminados e indeterminables, inasibles y abstractos, perjuicios morales no susceptibles de objetivación. (…) La injuria al sentimiento del amor filial o al del honor puede ocasionar perjuicios morales inestimables por su naturaleza, y perjuicios morales objetivados. El hijo de un hombre que muere en un accidente experimenta el dolor o la pena natural a la privación del afecto de su progenitor, pena subjetiva, sí quica, no objetivable; pero además puede sufrir, como consecuencia de su

perjuicios morales objetivados. El hijo de un hombre que muere en un accidente experimenta el dolor o la pena natural a la privación del afecto de su progenitor, pena subjetiva, sí quica, no objetivable; pero además puede sufrir, como consecuencia de su estado aflictivo o depresivo, una merma o disminución en sus facultades o aptitudes para el trabajo que reduzcan su esfuerzo y afecten consecuencialmente su patrimonio material. El comerciante que pierde su reputación sufre una pena síquica por la misma causa, daño inestimable pecuniariamente, y puede también recibir un daño moral que se manifiesta objetivamente en los menores rendimientos de su negocio, debidos a su inhibición para el trabajo, que lo hace menos productivo, y en la baja de sus entradas, porque la pérdida del crédito le trastorna el negocio1”

En otras palabras, para obtener indemnización por el perjuicio material y por los perjuicios morales objetivados se debe demostr ar: a) su existencia y b) su cuantía.

Mientras que para obtener la indemnización por los perjuicios de carácter moral subjetivado, solo basta acreditar la existencia del daño, luego de lo cual, el Juez, por atribución legal, fijará el valor de la indemnización en tanto que la afectación del fuero interno de las

1 CSJ SC, 12 Sep. 2016, rad. 4792Segunda instancia 2014 80890 02 [1.858] Jorge Eli Ardila Ardila Actos sexuales abusivos

6 víctimas o perjudicados impide la valoración pericial por inmiscuir sentimientos tales como tristeza, dolor o aflicción.

Jorge Eli Ardila Ardila Actos sexuales abusivos

6 víctimas o perjudicados impide la valoración pericial por inmiscuir sentimientos tales como tristeza, dolor o aflicción.

Dicha interpretación ha sido reiterada por La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia radicado 42.600 del 25 de marzo de 2015 y reiterada en radicado 42.175 del 15 de octubre de 2015, cuando recordó que para condenar en perjuicios derivados del delito se requiere demostrar tanto la existencia del daño como su monto, regla que aplica para toda clase de perjuicios, exceptuándose de ella el denominado pretium doloris o perjuicio moral subjetivo, pues cuando corresponde tasarlo, dada su naturaleza intrínseca y personalísima, que pertenece al fuero interno de las víctimas o perjudicados, su cuantificación está al prudente juicio del juzgador, según los parámetros establecidos en el inciso 2º del artículo 97 de la Ley 600 de 200, sin embargo, aclaró que en manera alguna esa facultad legal abarca la declaración de su existencia.

La opinión de la Delegada a la conclusión anterior reedita la equivocación en la cual incurrió el Juzgado de segunda instancia que dictó la sentencia condenatoria, consistente en entender que la discrecionalidad judicial en la fijación del v alor de los perjuicios morales subjetivos, con tope máximo de 1000 salarios mínimos legales mensuales en concordancia con el artículo 97 del Código Penal, abarca la declaración de su existencia. Esta se debe probar y, si no, claramente es imposible su reco nocimiento y

legales mensuales en concordancia con el artículo 97 del Código Penal, abarca la declaración de su existencia. Esta se debe probar y, si no, claramente es imposible su reco nocimiento y naturalmente su liquidación, dejada por el legislador al prudente juicio del Juez, quien para el efecto está sólo limitado por la naturaleza de la conducta punible y la magnitud del daño moral causado, el cual —como se sabe— se encuentra relacionado con la afectación del fuero interno de las víctimas o perjudicados, por la tristeza, el dolor, la congoja o la aflicción que sienten como consecuencia del delito (CSJ SP - Dic 12 de 2005, Rad. 24011).

En lo que respecta al cálculo de los perjuicio s de esta naturaleza opera el principio de arbitrio judicium, esto es, que el juez puede tasarlos teniendo en cuenta criterios como la experiencia, la calidad del reclamante y en general las particularidades de cada caso, con la claridad de que tales crite rios aplican únicamente en tratándose del daño moral subjetivo. Así lo ha precisado la Sala de Casación Civil en el pronunciamiento que viene de citarse:Segunda instancia 2014 80890 02 [1.858] Jorge Eli Ardila Ardila Actos sexuales abusivos

7 Con mayor precisión y distinguiendo los perjuicios morales de los materiales, la jurisprudencia ha d icho que si bien el fallador puede, para determinar la condena por perjuicios morales subjetivados, acudir al arbitrio judicium , tal criterio no puede extenderse y aplicarse a los perjuicios materiales y morales objetivados. (Resaltado fuera de texto)

puede, para determinar la condena por perjuicios morales subjetivados, acudir al arbitrio judicium , tal criterio no puede extenderse y aplicarse a los perjuicios materiales y morales objetivados. (Resaltado fuera de texto)

Precisamente, la Corte en sentencia de 5 de marzo de 1993, sobre el punto que se viene analizando, afirmó lo siguiente: "Ahora bien, el arbitrio judicium que ha desarrollado la jurisprudencia de esta Corporación, si bien se ha fundado en la potestad del Juzga dor para decidir en equidad la condena por perjuicios morales, de un lado, no lo ha hecho por fuera de las normas positivas sino con fundamento en ellas (art. 2341 del C.C. y 8o Ley 153 de 1887), y, de otro, sólo se ha aplicado a falta de norma legal expre sa que precise la fijación cuantitativa.

Es decir, se trata de una potestad especial que supone, de una parte, la prueba del daño moral, que, cuando proviene del daño material a la corporeidad humana, va ínsito en este último, y, de otra, la aplicación s upletoria de las reglas directas de la equidad con fundamento en las características propias del daño, repercusiones intrínsecas, probabilidad de satisfacciones indirectas, etc.

Pero ello no ocurre con el daño material, ni con el daño moral objetivado, q ue, precisamente por su exteriorización en la vida individual y social, no solamente es posible de apreciarse y establecerse por los medios legales, sino que también puede cuantificarse conforme con las reglas ordinarias. Luego, se repite, es absolutamente improcedente el arbitrio judicial para la

individual y social, no solamente es posible de apreciarse y establecerse por los medios legales, sino que también puede cuantificarse conforme con las reglas ordinarias. Luego, se repite, es absolutamente improcedente el arbitrio judicial para la determinación libre o limitada del resarcimiento del daño material y el daño moral objetivado. Porque se trata de un asunto que física y jurídicamente necesita de prueba y cuya carga corresponde al actor, sin que pueda el Juzgador sustraerse a ella, ni dejarla de aplicar".

Corresponde señalar que los criterios para la determinación del perjuicio moral subjetivo vienen dados por la naturaleza del daño, las condiciones personales de quien lo ha sufrido y las pautas que ha tenido en cuenta la jurisprudencia en casos análogos, en orden a adoptar decisiones equitativas.

Sobre esto último, oportuno es precisar que la Sala de Casación Civil en CSJ SP 6 may. 1998 rad. 4972, indicó que no se ha pretendido imponer topes m áximos a la compensación de los perjuicios morales subjetivos, sino pautas que faciliten la resolución de los casos concretos. Así lo indicó la Corporación:Segunda instancia 2014 80890 02 [1.858] Jorge Eli Ardila Ardila Actos sexuales abusivos

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Acerca de tal aspecto y en vista de la ausencia de un explícito mandato legal al respecto, la Co rte con apoyo en la misión unificadora que por ley le corresponde, viene, de tiempo en tiempo y desde algunos años, señalando unos topes máximos de dinero dentro de los cuales es, a juicio de aquella, admisible que el juez

unificadora que por ley le corresponde, viene, de tiempo en tiempo y desde algunos años, señalando unos topes máximos de dinero dentro de los cuales es, a juicio de aquella, admisible que el juez ejerza prudente arbitrio al estimar el monto de la competencia por el perjuicio moral.

(…)

Ahora bien, los topes que de manera periódica y por vía jurisprudencial ha venido indicando la Corte, no son, en modo alguno de obligatorio acatamiento para los falladores de las instancias, pue s, como legalmente consta, los jueces les está vedado proveer por vía de disposición general o reglamentaria (C.C art. 17). Estos topes, dícese de nuevo, no representan otra cosa que una guía para las jurisdicciones inferiores, máxime cuando son estas las que deben ceñirse a su prudente juicio cuando tasan los perjuicios morales (Cas 28 febrero 1990)

(…) como ya se dijo, esa guía, esa pauta, no son más que eso, y jamás han tenido, y no pueden tener por mandato legal de carácter obligatorio

Caso concreto. En el sub examine el único ataque que hace la defensa del obligado a reparar es que el monto de perjuicios que tasó la juez de instancia en 30 smlmv, a favor de la menor víctima , resulta desproporcionado porque no se tuvo en cuenta las especiales condiciones de su representado por la edad y padecimientos físicos.

Para la Sala el reproche de la defensa no está llamado a prosperar porque lo visto es que la juez de instancia al momento de fijar el monto de los perjuicios, en forma acertada, indicó que se trataba de una menor

Para la Sala el reproche de la defensa no está llamado a prosperar porque lo visto es que la juez de instancia al momento de fijar el monto de los perjuicios, en forma acertada, indicó que se trataba de una menor de escasos seis años que fue agredida en su integridad sexual, situación que sin duda genera afectaciones psicológicas, pues lo visto del fallo de primera instancia, que ofreció como prueba la apoderada de víctimas, es que en el mismo se dejó consignado que la perito psicóloga en su dictamen pericial refirió que la niña al evocar lo sucedido presentaba un estado emocional de tristeza2.

Siguiendo los parámetros de la jurisprudencia, para efectos de liquidar o fijar el monto de la indemni zación por perjuicios morales

2 Sentencia de primera instancia, folio 103 vlto, cuaderno principal.Segunda instancia 2014 80890 02 [1.858] Jorge Eli Ardila Ardila Actos sexuales abusivos

9 subjetivados el juez sólo está limitado por la naturaleza de la conducta punible, las condiciones personales de quien padeció el daño y la magnitud del daño moral causado, tópicos que sin duda tuvo en cuenta la falladora para fijar la sanción en 30 smlmv.

Tampoco resulta de recibo disminuir el monto de los perjuicios con fundamento en las apreciaciones de la defensora, esto es la edad de su representado y las posibles dolencias físicas que lo aquejan, porque lo cierto es que no compareció al proceso ni aportó elemento probatorio alguno que permita acreditar su condición económica o por lo menos

su representado y las posibles dolencias físicas que lo aquejan, porque lo cierto es que no compareció al proceso ni aportó elemento probatorio alguno que permita acreditar su condición económica o por lo menos física, motivo suficiente para confirmar el fallo de instancia.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá , D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justica y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de instancia.

Contra esta decisión no procede el recurso de casación de conformidad con el artículo 181, numeral 4o, de la ley 906 de 2004 , en armonía con el artículo 338 del Código General del Proceso3.

La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse de manera personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

3 ARTÍCULO 338. CUANTÍA DEL INTERÉS PARA RECURRIR. Cuando las pretensiones sean esencialmente económicas, el recurso procede cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea superior a un mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000 smlmv). Se excluye la cuantía del interés para recurrir cuando se trate de sentencias dictadas dentro de las acciones populares y de grupo, y las que versen sobre el estado civil.Segunda instancia 2014 80890 02 [1.858] Jorge Eli Ardila Ardila Actos sexuales abusivos

10 Cópiese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

Actos sexuales abusivos

10 Cópiese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER OLIDEN RIAÑO ACELAS

Magistrado Magistrado