TSDJ BOG SP - 11001600017201904676-01-(04-06-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000 17201904676 -01

Acusado : Luis David Rivera Rodríguez Procedencia : Juzgado 12 Penal del C ircuito de Bogotá Motivo : Apelación sentencia anticipada Delitos : Hurto calificado agravado Tentativa de homicidio agravado Acta N° : 17 3/20

Bogotá D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veinte (2020)

I. ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Luis David Rivera Rodríguez , contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2019 por el Juzgado 12 Penal del Circuito con Funci ón de Conocimiento de Bogotá , en la que lo condenó por los delitos de hurto calificado agravado y homicidio agravado tentado.

II. HECHOS

El 21 de abril de 2019, aproximadamente a las 3:00 horas, en la carrera 99 con calle 20, barrio Fontibón de Bogotá, David Enrique Hernández Olaya fue abordado por dos sujetos, uno de ellos lo lesionó con un cuchillo en la espalda y el abdomen y le hurtó su s pertenencias, después huyó hacía la carrera 100 con calle 17.

Una vez la patrulla de la Policía Nacional arribó al lugar , la víctima

espalda y el abdomen y le hurtó su s pertenencias, después huyó hacía la carrera 100 con calle 17.

Una vez la patrulla de la Policía Nacional arribó al lugar , la víctima describió al agresor como un hombre de 1.70 metros de estatura aproximadamente, delgado, de cabello corto y amarillo, q uien vestía un a chaqueta azul y rojo, una camiseta blanca, un pantalón de sudadera color negro y tenis blancos.110016 0001 7201 9046 76 -01 Luis Da vid Rivera Rodrígue z

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Los agentes emprendieron su búsqueda y en la carrera 100 con calle 17 encontraron a un sujeto de iguales características, a quien se le practicó una requisa y se le encontró en su bolsillo derecho un arma blanca tipo cuchillo. Cuando la víctima llegó al lugar lo señaló como su agresor . El sujeto se identificó como Luis David Rivera Rodríguez.

A David Enrique Hernández Olaya el Ins tituto Nacional de Medicina Legal le dictaminó una incapacidad médico legal definitiva de 35 días, y concluyó que presentaba lesiones que pudieron ser mortales de no haber recibido atención médica oportuna, debido a que comprometieron su sistema respiratorio, consistentes en: i) cicatriz longitudinal en el tórax de 1 x 0.4 cm., ii) en hipocondrio derecho, no ostensible, iii) de 2 x 1 cm en región escapular superior derecha, ostensible, iii) oblicua de 1 x 1 cm en región escapular interna derecha, no ostensible, iv) oblicua de aspecto quirúrgico

escapular superior derecha, ostensible, iii) oblicua de 1 x 1 cm en región escapular interna derecha, no ostensible, iv) oblicua de aspecto quirúrgico de 7 x 0.3 cm en cara lateral de hemitórax derecho, ostensible, v) transversal de 2.5 x 0.5 cm en su parte inferior, ostensible, vi) en miembros inferiores, cicatriz oblicua de aproximadamente 1 cm en la cara lateral del muslo derecho, no ostensible y vi) longitudinal de 3 x 0.3 cm en la cara anterior proximal de la pierna izquierda, ostensible.

III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. El 22 de abril de 2019 ante el Juzgado 7° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se celebraron las audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación contra Rivera Rodríguez, a título de autor , por los delitos de hurto calificado agravado y homicidio agravado tentado, los cuales no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia.

3.2. El 21 de junio de 2019 la Fiscalía 20 Seccional radicó escrito de acusación en su contra, conforme a lo dispuesto en los artículos 31, 239, 240.2, 241.10, 103, 194.2.4 y 27 del CP, del cual conoció el Juzgado 12 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

3.4. El 12 de julio de 2019 la fiscalía solicitó que la audiencia de formulación de acusación se variara , para sustentar un preacuerdo

Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

3.4. El 12 de julio de 2019 la fiscalía solicitó que la audiencia de formulación de acusación se variara , para sustentar un preacuerdo celebrado con la defensa y el procesado, consistente en reconocerle a Rivera Rodríguez, como único beneficio, la degradación de su responsabilidad penal de autor a cómplice.110016 0001 7201 9046 76 -01 Luis Da vid Rivera Rodrígue z

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3.5. Verificada la legalidad del preacuerdo, e n audiencia celebrada el 11 de septiembre de 2019 el a quo corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP y emitió sentencia condenatoria, contra la cual l a defensa interpuso recurso de apelación.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El a quo condenó a Luis David Rivera Rodríguez a la pena principal de 112 meses de prisión, en calidad de cómplice, por los delitos de hurto calificado agravado y homicidio agravado tentado. Se le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

El juez afirmó que el procesado de manera libre, consciente y voluntaria aceptó su responsabilidad penal en los delitos que le fueron imputados, a través del mecanismo alternativo del preacuerdo, frente a los cuales, además, quedó demostrada su materialidad, lo cual fundamentó en el recaudo probatorio que allegó la fiscalía, especialmente con el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia suscrito el 21 de abril

además, quedó demostrada su materialidad, lo cual fundamentó en el recaudo probatorio que allegó la fiscalía, especialmente con el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia suscrito el 21 de abril de 2019 por el agente Heiner Rossemberg Cardozo Mancipe, y la entrevista que éste rindió el mismo día, en los que dio a conocer cómo se desarrollaron los hechos y se logró la plena identificación de Rivera Rodríguez.

Por otro lado, se contó con la denuncia que instauró la víctima, quien reconoció al procesado como la persona que le hurtó sus pertenencias y le causó las heridas; con las actas de derechos del capturado y de incautación del arma cortopunzante que fue encontrada en poder de Luis David, además del registro de cadena de custodia.

En cuanto a las lesiones, se allegaron los dos informes médico legales de las valoraciones que se le practicaron a David Enrique Hernández Olaya, el 21 de abril y el 16 de julio de 2019, que dan cuenta de la gravedad de las heridas que pudieron ocasionarle la muerte, todo a causa de la intención dolosa del acusado de hurtarle sus pertenencias con el empleo de la violencia.

En cuanto a subrogados y beneficios, el juez explicó que el delito de hurto calificado agravado se encuentra excluido de su concesión por expresa110016 0001 7201 9046 76 -01 Luis Da vid Rivera Rodrígue z

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prohibición del artículo 68A del CP; además, tampoco era posible concederle la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, toda vez que el artículo

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prohibición del artículo 68A del CP; además, tampoco era posible concederle la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, toda vez que el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 prohíbe otorgársela a quienes sean condenados por delitos contra la vida, como es la tentativa de homicidio.

Por lo anterior, se ordenó el traslado inmediato del sentenciado a un centro penitenciario para que cumpliera la pena que le fue impuesta.

V. RECURSO DE APELACIÓN

El defensor interpuso recurso de apelación respecto a la negativa de concederle la prisión domiciliaria a Rivera Rodríguez, como padre cabeza de familia, el cual sustentó con los siguientes argumentos:

5.1. La decisión vulnera el principio del interés superior de los niños respecto a la menor H.S.R.G. de 5 años de edad, hija del procesado, y de la adulta mayor Laura Camila Guateque Ayala , quienes dependen económicamente de él, además que debe velar por el cuidado y la atención tanto de su descendiente como de su compañera sentimental, quienes quedan en peligro y vulnerabilidad emocional y económica.

5.2. El interés superior de los menores es un principio constitucional que está por encima de cualquier requisito objetivo, máxime cuando el delito que cometió fue el de tentativa de homicidio y no el de homicidio consumado, además mostró arrepentimiento total y pidió disculpas.

5.3. El procesado es una persona trabajadora, emprendedora, responsable, quien se ha desempeñado en diferentes cargos laborales y no tiene antecedentes penales.

VI. CONSIDERACIONES

5.3. El procesado es una persona trabajadora, emprendedora, responsable, quien se ha desempeñado en diferentes cargos laborales y no tiene antecedentes penales.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo proferido por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

6.2. De acuerdo a la sustentación del recurso de apelación, corresponde a la sala determinar sí debió el a quo conceder a Luis David110016 0001 7201 9046 76 -01 Luis Da vid Rivera Rodrígue z

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Rivera Rodríguez el susti tuto de la prisión domiciliaria por tener la condición de padre cabeza de familia.

6.3. El artículo 2° de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, en alusión expresa a la mujer, pero aplicable a los hombres1, define:

“… entiéndase por mujer cabeza de familia, quien, siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, senso rial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.

Respecto a la definición, la Corte Constitucional precisó que para tener dicha condición son presupuestos indispensables2:

de los demás miembros del núcleo familiar”.

Respecto a la definición, la Corte Constitucional precisó que para tener dicha condición son presupuestos indispensables2:

1. Que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;

2. Que esa responsabilidad sea de carácter permanente;

3. No sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones

4. Bien sea que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;

5. Que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia

En cuanto a la prueba de dicha condición, la corte puntualizó que quien la reclama debe demostrar3:

1. Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados están a su cuidado, viven con él y, por consiguiente, dependen económicamente.

Además, debe probar que realmente es una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieren para un adecuado desarrollo y crecimiento.

2. Que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención son efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos.

3. Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños. Así, en el evento de vivir con su esposa o compañera, esta deberá encontrarse

compromisos.

3. Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños. Así, en el evento de vivir con su esposa o compañera, esta deberá encontrarse incapacitada física, mental o moralmente, o ser de la tercera edad.

1 Corte Constitucional, sentencia C 184 de 2003. 2 Corte Constitucional, sentencia SU 388 de 2005. 3 Corte Suprema de Justicia Sala Penal. Sentencia SP-77522017, Rad. 46277 del 31 de mayo de 2017 .110016 0001 7201 9046 76 -01 Luis Da vid Rivera Rodrígue z

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Por otro lado, conforme a lo contemplado en el artículo 1º de la ley 750 de 2002, para acceder al sustituto de la prisión domiciliaria, deben converger los siguientes requisitos:

1. Que el condenado, hombre o mujer, tenga la condición de padre o madre cabeza de familia.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

3. Que la condena no haya sido proferida por alguno de los delitos excluidos expresamente -genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición forzada-.

4. Que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.

bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro, o desaparición forzada-.

4. Que no registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia enseñó que los cuatro requisitos señalados en el punto anterior deben verif icarse al mismo tiempo4. En principio consideró suficiente, a partir de la interpretación sistemática de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, la acreditación de la condición de padre o madre cabeza de familia, sin necesidad de valorar los antecedentes del interesado ni la naturaleza del delito objeto de condena5.

Posteriormente, recogiendo ese criterio, y bajo el entendido de que los artículos 314, numeral 5, y 461 de la Ley 906 de 2004 no derogaron los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 750 de 2002 en lo atinente a la figura de la prisión domiciliaria para la persona cabeza de familia, precisó que para su otorgamiento se requiere de la satisfacción concurrente de todas las condiciones previstas en esta norma.

Al respecto, enseñó:

“Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y

cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos”.

4 CSJ SP7752-2017, Radicación N° 46277 del 31 de mayo de 2017, MS. Dra. Patricia Salazar Cuellar. 5 Cita: CSJ SP. 26 jun. 2008, rad. 22.453.110016 0001 7201 9046 76 -01 Luis Da vid Rivera Rodrígue z

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Por tanto, como quedó establecido, la parte interesada debe demostrar no solo su calidad de padre/madre cabeza de familia, sino el cumpl imiento de los requisitos contemplados en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002.

6.4. Conforme a lo expuesto, la sala evidencia que razón le asiste al a quo cuando consideró que no se cumplen los presupuestos para conceder a Rivera Rodríguez la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, por cuanto:

Primero. No se estableció que el procesado sea, de manera exclusiva, quien se encarga del cuidado de su hija H.S. R.G., de su sustento, manutención, protección y garantía de sus derechos, estabilidad económica, cultural, familiar y social.

Por el contrario, la propia defensa informó de la existencia de la madre

manutención, protección y garantía de sus derechos, estabilidad económica, cultural, familiar y social.

Por el contrario, la propia defensa informó de la existencia de la madre de la menor, Laura Camila Guateque Ayala , quien según el registro civil obrante a folio 125, allegado dentro del traslado del artículo 447 del C de PP, nació el 19 de febrero de 2002, es decir, a la fecha es mayor de edad . Además, no se argumentó ni se estableció que la mencionada tenga algún tipo de limitación o incapacidad para tra bajar, y, por ende, para responder por el sustento de su hija menor.

Quiere decir que, la madre biológica de H.S.R.G. no está ausente totalmente ni está incapacitada ni inhabilitada para ejercer el cuidado y manutención de su hija, además no tiene suspendida ni ha perdido la patria potestad de la menor.

Por consiguiente, con los elementos aportados por la defensa, no s e demostró que el acusado sea quien se encuentre a cargo, de manera exclusiva y de forma permanente, del cuidado integral -protección, educación, afecto, educación, orientación, etc.- de su hija, o que la privación de su libertad traiga como consecuencia el abandono, la exposición o un riesgo inminente para la niña.

Segundo. Si en gracia de discusión se admitiera que el procesado ostenta la calidad de padre cabeza de familia, lo cierto es que el sustituto de la prisión domiciliaria tampoco pu ede concedérsele, porque el delito de homicidio, por el que se condenó a Rivera Rodríguez , se encuentra110016 0001 7201 9046 76 -01 Luis Da vid Rivera Rodrígue z

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homicidio, por el que se condenó a Rivera Rodríguez , se encuentra110016 0001 7201 9046 76 -01 Luis Da vid Rivera Rodrígue z

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enlistado en el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, es decir, se encuentra excluido para su concesión, sin que la norma distinga si se trata de consumado o tentado.

Así, si bien del delito no se consumó, gracias a la oportuna intervención médica que se le brindó a la víctima, lo cierto es que por ello no deja de ser una conducta punible atentatoria del bien jurídico tutelado de la vida, por cuanto la tentativa es simplemente un amplificador del tipo penal.

Con lo anterior, no se desconoce el principio del interés superior de la niña; por el contrario, fue el legislador quien incluyó varios delitos en el numeral 3° de la citada norma, como el homicidio, debido a su reproche social y al peligro y gravedad que comportan.

6.5. Por lo anterior, la sala no hará ningún reparo a la decisión del a quo respecto a la negativa de concederle al procesado el sustito de la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia emitida el 11 de septiembre de 2019 por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá.

Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.

Primero. Confirmar la sentencia emitida el 11 de septiembre de 2019 por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá.

Segundo. Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase110016 0001 7201 9046 76 -01 Luis Da vid Rivera Rodrígue z

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JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ