TSDJ BOG SP - 11001600028201900706 01-(06-01-2020)-1

Segunda instancia 2019 00706 01 [1.868] Juan José Revollo Berrio y otro Homicidio agravado y hurto calificado agravado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 11001600028201900706 01

Procesados : Juan José Revollo y otro Delito : homicidio y hurto calificado agravado Asunto : Apelación preacuerdo.

Decisión : confirma

Aprobada en acta Nro. 015

Bogotá D. C., jueves, seis (6 ) de Enero de dos mil veinte (2020)

La Sala decide la apelación interpuesta contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019 , mediante la cual el Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento condenó a JUAN JOSÉ REVOLLO BERRIO y EUKERVYN JOSUÉ CH ÁVEZ MONZANT , como cómplices de las conductas de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado.

HECHOS

Los hechos ocurrieron el 12 de marzo de 2019, en vía pública en la Avenida Suba a la altura de la calle 145 con 80, sobre el andén peatonal en el sector conocido como puente del barco de Bogotá, cuando el joven JOSÉ ANTONIO SILVA SANTIST EBAN, quien se movilizaba por el sector en una bicicleta, fue interceptado por dos sujetos que lo amedrantaron con arma blanca, lo despojaron de su bicicleta y le

el joven JOSÉ ANTONIO SILVA SANTIST EBAN, quien se movilizaba por el sector en una bicicleta, fue interceptado por dos sujetos que lo amedrantaron con arma blanca, lo despojaron de su bicicleta y le ocasionaron una herida que produjo su deceso en el lugar.Segunda instancia 2019 00706 01 [1.868] Juan José Revollo Berrio y otro Homicidio agravado y hurto calificado agravado

2 De lo ocurrido dio cuenta Jefrey Nicolaine Rubiano Tovar, quien transitaba por el lugar y observó el momento en que la víctima fue despojada de su bicicleta en la que huyeron los dos sujetos, quienes posteriormente, ante labores de verificación en las cámaras fueron plenamente identificados y vinculados a la actuación.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia del 22 de marzo de 2019, el Juzgado 49 Penal Municipal con función de control de Garantías dispuso librar orden de captura contra EUKERVYN JOSUÉ CHÁVEZ MONZANT.

2. El 23 de marzo de 2 019 se legalizó la captura del ciudadano EUKERVYN JOSUÉ CHÁVEZ MONZANT, se dispuso cancelar la orden de captura; la fiscalía formuló imputación por los delitos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado, cargo que no aceptó. Igualmente , le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

3. El 1 de abril de 2019, el Juzgado 46 Penal Municipal de Control de Garantías ordenó librar captura contra JUAN JOSÉ REVOLLO

BERRIO.

detención preventiva en centro carcelario.

3. El 1 de abril de 2019, el Juzgado 46 Penal Municipal de Control de Garantías ordenó librar captura contra JUAN JOSÉ REVOLLO

BERRIO.

4. El 2 de abril de 2019, el Juzgado 70 Penal Municipal de Control de Garantías, legalizó la captura de JUAN JOSÉ REVOLLO BERRIO.

La fiscalía le formuló imputación por los delitos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado, cargos que no aceptó. Finalmente, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario.

5. El 13 de mayo de 2019, la Fiscalía radicó escrito de acusación, el cual correspondió por reparto al Juzgado 22 Penal del Circuito de conocimiento.Segunda instancia 2019 00706 01 [1.868] Juan José Revollo Berrio y otro Homicidio agravado y hurto calificado agravado

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6. La audiencia de formulación tuvo lugar el 17 de junio de 2019 y la audiencia preparatoria el 17 de julio del mismo año, momento en el cual la Fiscalía presentó preacuerdo con los acusados, cuyos términos consistieron en degradar la participación de autor a cómplices. En el acto el juez aprobó los términos del preacuerdo, dictó sentido de fallo y corrió traslado del artículo 447 del C.P.P.

7. El 13 de diciembre de 2019 tuvo lugar la lectura del fallo, decisión contra la cual el apoderado de víctimas interpuso recurso.

SENTENCIA APELADA

7. El 13 de diciembre de 2019 tuvo lugar la lectura del fallo, decisión contra la cual el apoderado de víctimas interpuso recurso.

SENTENCIA APELADA

El a quo aprobó el preacuerdo en los términos en que fue presentado y señaló que los elementos materiales probatorios aportados a la actuación resultan suficientes para encontrar demostrada la materialidad y responsabilidad de los acusados en los cargos por los que presentó acusación la Fiscalía aunado a la aceptación libre, consciente y voluntaria que hicieron en oportunidad

En la decisión se hizo un recuento de los elementos materiales probatorios que se aportaron, para tener por probada la materialidad de la conducta y la responsabilidad de los encartados en los delitos de homicidio agravado y hurto calificado.

Al momento de dosificar la pena consideró q ue el preacuerdo no contempló la tasación de la pena por lo que recurrió al sistem a de cuartos. Estimó que el delito de mayor entidad es el homicidio agravado, conducta a partir de la cual dosificó la pena para cada uno de los encartados, luego de hacer el reconocimiento de la complicidad.

Respecto de EUKERVYN JOSUÉ CHÁ VEZ MONZANT , el a quo partió del extremo del primer cuarto, esto es, 200 meses de prisión ante la colaboración que prestó para el esclarecimiento de los hechos, a losSegunda instancia 2019 00706 01 [1.868] Juan José Revollo Berrio y otro Homicidio agravado y hurto calificado agravado

4 cuales adicionó 24 meses más por el concurso, para en definitiva

Juan José Revollo Berrio y otro Homicidio agravado y hurto calificado agravado

4 cuales adicionó 24 meses más por el concurso, para en definitiva imponer 18 años y 8 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad.

Por su parte, para JUAN JOSÉ REVOLLO BERRIO, el juez fallador se movió del extremo del primer cuarto e impuso 237 meses de prisión por la gravedad de la conducta y necesidad de la pena, a los cuales sumó por el concurso 24 meses más, para fijar la sanción en 21 años y 9 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años. Igualment e, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

LA APELACIÓN

El apoderado de víctimas manifestó su inconformidad con el fallo de instancia, exclusivamente con la dosificación punitiva que realizó el juez de instancia.

Reclamó un error en la tasación de la pena al estimar que el a quo debió partir del cuarto máximo previsto p ara el homicidio agravado. Sostuvo que deben tenerse en cuenta los agravantes de la conducta para dosificar la pena en aplicación al inciso 2 del artículo 61 del Código Penal, por lo que para el caso de Juan José Revollo reclamó una pena de 425 meses de prisión, como mínimo.

Respecto de Eukervyn Josué Chávez Monzant, acotó que la falladora debió moverse en los cuartos medios, al conc urrir

de 425 meses de prisión, como mínimo.

Respecto de Eukervyn Josué Chávez Monzant, acotó que la falladora debió moverse en los cuartos medios, al conc urrir circunstancias de atenuación y agravación punitiva.

En cuanto al monto del concurso reclamó un mayor monto al reiterar que la conducta es agravada y que dicha situación motiva una mayor pena.Segunda instancia 2019 00706 01 [1.868] Juan José Revollo Berrio y otro Homicidio agravado y hurto calificado agravado

5 Reiteró que la a quo desconoció los antecedentes de Ju an José Revollo Berrio los que debieron ser valorados como criterio orientador, siendo demasiada benigna con la pena que impuso, haciendo caso omiso a la gravedad de la conducta, el motivo abyecto o fútil comprobado, la intensidad del dolo y la coparticipa ción criminal. Solicitó revocar el fallo de instancia e imponer una pena mayor.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la pro videncia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera

la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad exclusiva del apoderado de víctimas, en el acusado converge la condición de apelante único.

2. Problema jurídico.

La Sala determinará si en el presente caso la dosificación punitiva se encuentra ajustada a los criterios del artículo 61 del Código Penal.Segunda instancia 2019 00706 01 [1.868] Juan José Revollo Berrio y otro Homicidio agravado y hurto calificado agravado

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3. De la dosificación punitiva.

Previamente, se precisa aclarar que la Sala difiere de lo conceptuado por el apoderado de víctimas cuando afirma que en contra de los implicados concurren agravantes de la conducta que equipara a las circunstancias de mayor punibilidad previstas en el artículo 58 del Código Penal, ello con el fin de que la pena se fije en los c uartos medios y máximo del delito de homicidio agravado.

Proceder como pretende el apelante desconoce lo señalado por la jurisprudencia cuando precisó que una cosa son los agravantes de la conducta que se ponderan en el tipo básico y otras las circunstancias de mayor punibilidad que inciden directamente en la dosificaci ón punitiva.

Sobre el particular indicó:

jurisprudencia cuando precisó que una cosa son los agravantes de la conducta que se ponderan en el tipo básico y otras las circunstancias de mayor punibilidad que inciden directamente en la dosificaci ón punitiva.

Sobre el particular indicó:

Cuando un factor constitutivo de la conducta punible es considerado por el tipo penal básico o por el tipo especial agravado, de modo que dicho factor ya viene ponderado dentro del mismo tipo básico o dentro del tipo especial agravado, en esa estimación que el legislador hace se agota la pretensión punitiva del Estado.

Si ello ocurre, el operador de justicia no puede asignarle al mismo factor –que es elemento de la tipicidadconsecuencias adicionales para incrementar aún más la sanción imponible; porque de hacerlo, da al traste con el principio de estricta legalidad de las penas y vulnera la prohibición non bis in ídem.

En el mismo orden de ideas, u na manifestación de la conducta delictiva que el legislador erige en circunstancia específica de agravación punitiva, cuyos efectos se reflejan en los extremos mínimo y máximo que el tipo penal agravado trae por voluntad de la ley, no puede utilizarse otra vez por el Juez como circunstancia de agravación concurrente para fijar el ámbito de movilidad en los cuartos medios o en el cuarto máximo1.

En la misma decisión la Sala Penal sostuvo que una tesis como la que aquí pregona el apoderado de víctimas es un desacierto porque vulnera la prohibición de sancionar a una persona dos veces por la misma conducta y acotó que la hermenéutica correcta del artículo 61

que aquí pregona el apoderado de víctimas es un desacierto porque vulnera la prohibición de sancionar a una persona dos veces por la misma conducta y acotó que la hermenéutica correcta del artículo 61

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 14 de marzo de 20 17, radicado 25666.Segunda instancia 2019 00706 01 [1.868] Juan José Revollo Berrio y otro Homicidio agravado y hurto calificado agravado

7 del Código Penal2 conduce a inferir que las “atenuantes” a que se refiere dicho precepto son las “circu nstancias de menor punibilidad” del artículo 55 ibídem; y que las “circunstancias de agravación punitiva” a que alude, son las “circunstancias de mayor punibilidad” genéricas que prevé el artículo 58 ibídem. Expresamente indicó:

Es que, al equiparar la s “ circunstancias de agravación punitiva ” que el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 autoriza apreciar para seleccionar el cuarto de movilidad, con los elementos de la conducta punible o con las circunstancias específicas que generan el tipo especial agravad o, se incurre en el error de hacer corresponder doble vez consecuencias punitivas a la misma variable, que el legislador de antemano ha sancionado al describir el delito en la modalidad agravada3.

Es por ello que, bien se trate de un delito sancionado po r el tipo penal básico, o bien de un delito sancionado en un tipo penal con agravantes específicas, según el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, el

Es por ello que, bien se trate de un delito sancionado po r el tipo penal básico, o bien de un delito sancionado en un tipo penal con agravantes específicas, según el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, el

Juez sólo podrá moverse así:

a. Dentro del cuarto mínimo: en dos hipótesis:

Cuando no existan “ circunstancias de menor punibilidad ” (artículo 55 ibídem), también denominadas atenuantes; ni existan “circunstancias de mayor punibilidad ” (artículo 58 ibídem), denominadas sencillamente agravantes, en el lenguaje del artículo 61 en comento.

Cuando sólo concurran “ circunstancias de menor punibilidad ” (artículo 55 ibídem), también llamadas circunstancias de atenuación punitiva, en el citado artículo 61.

2 El artículo 61 del Código Penal (Ley 599 de 2000) estipula: “·“El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentr o de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.” 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1 4 de marzo de 2017, radicado 25666Segunda instancia 2019 00706 01 [1.868] Juan José Revollo Berrio y otro Homicidio agravado y hurto calificado agravado

8 b. Dentro de los cuartos medios:

Juan José Revollo Berrio y otro Homicidio agravado y hurto calificado agravado

8 b. Dentro de los cuartos medios:

Cuando concurran “ circunstancias de menor punibilidad ” (artículo 55 ibídem) y “circunstancias de mayor punibilidad” ( artículo 58 ibídem), éstas conocidas también como circunstancias genéricas de agravación punitiva, sentido en el que a ellas alude el artículo 61 del Código Penal.

c. Dentro del cuarto máximo:

Cuando únicamente con curran “circunstancias de mayor punibilidad” (artículo 58 ibídem), que son las mismas circunstancias de agravación punitiva genéricas a que se refiere el artículo 61 del Código Penal.

Siguiendo los lineamientos antes trazados, a continuación se estudiará las penas imponibles a JUAN JOSÉ REVOLLO BERRIO y EUKERVYN JOSUÉ CHÁVEZ MONZANT, condenados como cómplices de los delitos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado, lo que obliga inicialmente a determinar si a los aquí involucrados les fue imputada circunstancias de mayor punibilidad.

Como se relató en el acápite destinado a reseñar la actuación procesal, la Fiscalía imputó a JUAN JOSÉ REV OLLO BERRIO y EUKERVYN JOSUÉ CHÁ VEZ MONZANT, en calidad de coautores los delitos de homicidio ag ravado en concurso con hurto calificado agravado, previsto en los artículos 103, 104 numerales 2 y 7; 239, 240

delitos de homicidio ag ravado en concurso con hurto calificado agravado, previsto en los artículos 103, 104 numerales 2 y 7; 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 10 y 31 del Código Penal 4; sin que abarcara en su connotación fáctico jurídico alguna de las circunstancias de mayor punibilidad previstas en el artículo 58 del Código Penal, Ley 599 de 2000.

Igual situación ocurre en el escrito de acusación donde nuevamente reitera los delitos imputados y mantiene la adecuación jurídica, esto es, acusándolos como coautores de homicidio agra vado en

4 Acta de audiencia de imputación obrante a folios 53 y 27, respectivamente.Segunda instancia 2019 00706 01 [1.868] Juan José Revollo Berrio y otro Homicidio agravado y hurto calificado agravado

9 concurso con hurto calificado agravado, previsto en los artículos 103, 104 numerales 2 y 7; 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 10 y 31 del Código Penal5.

En la audiencia de formulación de acusación del 17 de junio de 2019, la fiscalía mantuvo los cargos imputados cuando expresó: “Señoría la Fiscalía General de la Nación acusa formalmente a los señores EUKERVYN JOSUÉ CHÁVEZ MONZANT (…) y JUAN JOSÉ REVOLLO GARRIDO, (…) por los delitos de de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado, previsto en los artículos 103, 104 numeral 2; 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 10

delitos de de homicidio agravado en concurso con hurto calificado agravado, previsto en los artículos 103, 104 numeral 2; 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 10 del Código Penal, su señoría en estos términos deja contemplada la acusación su señoría6.

Como puede verse, en la acusación no se endilgaron circunstancias de mayor punibili dad a los aquí acusados ; siendo claro que todos, sin excepción, los factores que inciden en la mayor punibilidad, deben ser objeto de imputación fáctico jurídica; porque, si ello no ocurre, no quedan sometidos al principio de contradicción y, por tanto, el funcionario judicial no puede tenerlos en cuenta para dosificar la pena, a riesgo de vulnerar el derecho a la defensa y desconocer el principio de congruencia.

En conclusión a l no haberse imputado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 58 del Código Penal, mal podría la juez falladora moverse en el cuarto medio o final, como lo pretende el impugnante, por ello en forma acertada cuando dosificó la pena refirió que la ausencia de las mismas le impedían imponer una sanción más alta y luego d e hacer las ponderaciones del artículo 61 del Código Penal, partió del cuarto mínimo, explicando en forma razonada porque para uno y otro caso, la pena a imponer era diferente.

Igualmente, debe precisar la Sala que lo observado a partir de la sentencia de primera instancia es que el juzgador atinadamente realizó el ejercicio dosimétrico respetando los parámetros y fundamentos de

5 Ver escrito de acusación folio 66

sentencia de primera instancia es que el juzgador atinadamente realizó el ejercicio dosimétrico respetando los parámetros y fundamentos de

5 Ver escrito de acusación folio 66 6 T.22.24Segunda instancia 2019 00706 01 [1.868] Juan José Revollo Berrio y otro Homicidio agravado y hurto calificado agravado

10 individualización de la pena, porque, una vez establecido el primer cuarto, como límite temporal en el que fijaría la mínima, m otivó las razones por las que la conducta punible imputada era grave y justificó la sanción en la necesidad de la pena, criterios previstos en la norma penal y que resultan coherentes con el caso planteado. Bastaba ello, para que el a quo se distanciar a y aproximara al extremo máximo del cuarto de dosificación, pues cada caso, ha señalado la Corte Suprema de Justicia, debe evaluarse por separado7.

Así, no demostró el recurrente que en el proceso de dosificación de la pena se impuso una sanción por fuera de la prevista en el ordenamiento jurídico, porque la fijación la realizó el a quo dentro de los parámetros generales de la discrecionalidad en el manejo y valoración de los distintos factores llamados a determinar la cuantificación de la sanción en el ca so concreto, situación que hace inferir que el despacho judicial actuó conforme a derecho y el reproche de la defensa no está llamado a prosperar.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, adminis trando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

llamado a prosperar.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, adminis trando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo objeto de alzada.

2. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones

7 Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 2 de diciembre de 20915, Radicación N° 44840.Segunda instancia 2019 00706 01 [1.868] Juan José Revollo Berrio y otro Homicidio agravado y hurto calificado agravado

11 contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de orige n. Cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER OLIDEN RIAÑO ACELAS

Magistrado Magistrado