TSDJ BOG SP - 110016000421 2014 00590 01-(06-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 110016000421 2014 00590 01

Procedencia: Juzgado 46 Penal Circuito de Conocimiento.

Acusado: RUBEN RIAÑO HUERFANO Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.

Decisión: Revoca

Acta No. 089

Bogotá D.C., Julio seis (6) de dos mil veintiuno (2021)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por RUBÉN RIAÑO HUÉRFANO, contra la sentencia calendada el 6 de abril de 2021, por medio de la cual el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, lo condenó como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos:

“Los hechos demostrados en juicio oral, soportados en las pruebas practicadas, se presentaron para el año 2013 en la ciudad de Bogotá D.C., cuando RUBEN RIAÑO HUERFANO, padrastro de la otrora menor J.P.G.P.

practicadas, se presentaron para el año 2013 en la ciudad de Bogotá D.C., cuando RUBEN RIAÑO HUERFANO, padrastro de la otrora menor J.P.G.P. (quien naciera el 14 de enero de 2003), le realizaba actos libidinosos tales como taparle la boca, acostarla en la cama, tocándole sus senos, vagina y cola por encima de la ropa, aprovechando que se encontraban solos en el lugar de convivencia. Dichos actos se empezaron a realizar desde el mes de enero de 2013 y se efectuaron en repetidas ocasiones durante el transcurso de ese año”. (Se modifica el nombre de la menor)Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

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3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- En audiencia preliminar adelantada el 20 de septiembre de 2017, ante el Juzgado 7º Penal Municip al con Funciones de Control de Garantías, el delegado de la fiscalía formuló imputación en contra de RUBÉN RIAÑO HUÉRFANO por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (Art. 31, 209 y 211 numeral 2º, del C.P.); cargo que no fue aceptado por el imputado1.

3.2.- El representante del ente acusador presentó escrito de acusación el 17 de noviembre del mismo año 2, que correspondió por reparto al Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, despacho

imputado1.

3.2.- El representante del ente acusador presentó escrito de acusación el 17 de noviembre del mismo año 2, que correspondió por reparto al Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, despacho ante el cual se adelantó la respectiva formulación el 22 de enero de 2018, y la audiencia preparatoria el 14 de abril siguiente.

3.3.- La audiencia de juicio oral se desarrolló en sesiones del 19 de julio y 16 de octubre de 2018, el 22 de abril de 2019, el 25 de noviembre de 2020 y el 4 de febrero de 2021.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia proferida el 6 de abril de 2021 , el j uzgado de conocimiento condenó a RUBÉN RIAÑO HUÉRFANO como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndole una pena de ciento noventa y dos (192) meses de prisión, la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo de la pena principal y le negó algún subrogado penal o beneficio.

1 A folio 13. CD No. 2. 2 A folio 17.Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

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Tras hacer un recuento de los medios de convicción presentados en juicio, destacó que las declaraciones de la menor J.P.G.P. rendidas ante

Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

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Tras hacer un recuento de los medios de convicción presentados en juicio, destacó que las declaraciones de la menor J.P.G.P. rendidas ante el sicólogo ISMAÉL BUITRAGO LOZANO y la perito del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, LISA TABALLO ROMO, son ricas y contestes en señalar los actos libidinos os que RUBÉN RIAÑO HUÉRFANO desplegó en contra de su intimidad, brindando detalles que por su riqueza descriptiva no podían ser producto de un invento o la imaginación de la menor.

Señaló que la menor cambió en juicio oral su relato sustancialmente, al indicar que todo había sido mentira, lo que debía ser analizado a la luz de la jurisprudencia de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, por lo que atribuyó el cambio en su v ersión a que después que se descubrieran las conductas desplegadas por su padrastro, volvió a vivir con éste, y para la época en la que rindió su testimonio, convivía con él.

Adujo que a ello se le sumaba el hecho de que con anterioridad nunca hubiese ma nifestado que ello no era verdad, y tuviera que esperar hasta el juicio oral para develar que se trataba de una mentira, evadiendo el asunto cuando se le indagaba, lo que denota el temor que sentía de exponer los vejámenes a los que había sido sometida y que prefería no ahondar sobre el tema.

En ese orden señaló que le brindaba credibilidad a las versiones rendidas por la menor previas al juicio oral, pues no es lógico que una

prefería no ahondar sobre el tema.

En ese orden señaló que le brindaba credibilidad a las versiones rendidas por la menor previas al juicio oral, pues no es lógico que una menor de escasos 11 años –edad para la época en la que se revelaron los abusos–, planeara todo un entramado de esta naturaleza para evitar los regaños y/o corrección por parte del procesado.

En relación con el testimonio de RUBÉN RIAÑO HUÉRFANO, manifestó que era apenas claro que se mostrara ajeno a la conducta enrostrada, por lo que tratándose de aquellos delitos que se denominan a puerta cerrada, es lógico que la madre de la menor y sus hermanos no fueranRad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

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testigos directos de los acontecimientos, pues se aprovecha precisamente de los espacios en los que se encuentran a solas con la víctima para realizar este tipo de comportamientos.

Adujo que las contradicciones de los testigos en torno a la ocupación del procesado para la época de los hechos –unos señalaron que se desempeñaba como conductor y otros como constructor-, daban cuenta del afán para favorecerlo.

En ese orden, señaló que las declaraciones rendidas por las menores anteriores al juicio oral no constituían prueba de referencia, sino testimonio adjunto , por cuanto estuvo en juicio oral, rindió su declaración, fue interrogada y contrainterrogada por fiscalía y defensa.

Inconforme con la decisión, el encargado de la defensa técnica y el

testimonio adjunto , por cuanto estuvo en juicio oral, rindió su declaración, fue interrogada y contrainterrogada por fiscalía y defensa.

Inconforme con la decisión, el encargado de la defensa técnica y el procesado interpusieron recurso de apelación contra la misma ; sin embargo, solo este último lo sustentó.

5.- LA APELACIÓN

Tras hacer un recuento de las pruebas practicadas en juicio oral, el procesado señaló que el fundamento del juez de conocimiento, acerca de la responsabilidad penal que se le endilga , se soporta únicamente en pruebas de referencia, que no deben ser valoradas.

De otro lado, indicó que las conductas que le fueron enrostradas son producto de una mentira, aspecto que no se tuvo en cuenta y dejó de ser estimado adecuadamente, pues fue la misma menor quien develó que no era verdad, lo que fue, a su vez, corroborado con el testimonio de su progenitora, quien señaló que nunca vio nada sospechoso en la relación de padrastro-hijastra, entre su hija y compañero permanente.

Por último, manifestó que se dejó de tener en cuenta lo dicho por los testigos de descargo, específicamente, los hermanos de J.P.G.P., que,Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

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en idéntico sentido , revelaron que tenían una buena re lación con RUBÉN RIAÑO HUERFANO, quien a su vez señaló que únicamente buscó corregirlos y educarlos junto con su compañera permanente;

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en idéntico sentido , revelaron que tenían una buena re lación con RUBÉN RIAÑO HUERFANO, quien a su vez señaló que únicamente buscó corregirlos y educarlos junto con su compañera permanente; además, se demostró que J.P.G.P. no tuvo la oportunidad de quedarse sola con este último, ya que los hijos de ANA DEL PILAR PEÑA, salían juntos a estudiar al mediodía y volvían en horas de la tarde.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 d e la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el procesado, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

Toda vez que el recurso de apelación se centró en cuestionar la apreciación probatoria que efectuó el a quo sobre la entrevista que rindió la menor J.P.G.P. y su posterior declaración en juicio, así como el valor que le otorgó los testimonios de progenitora, sus herman os, del perito sexólog o, la entrevistadora del CTI y del procesado esta Sala traerá a líneas: i) los criterios legales y jurisprudenciales relativos al delito juzgado, las entrevistas que rinden los menores de edad, la anamnesis de la peritación médico legal sexológica, la prueba de referencia y el testimonio adjunto , para luego, con base en dichos pronunciamientos, ii) estimar la validez y el valor suasorio de las pruebas que fueron practicadas en el proceso

de referencia y el testimonio adjunto , para luego, con base en dichos pronunciamientos, ii) estimar la validez y el valor suasorio de las pruebas que fueron practicadas en el proceso y determinar si, efectivamente, hay lugar a sost ener la condena en contra de RUBÉN RIAÑO HUÉRFANO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

6.1.- De acuerdo con lo señalado en párrafo anterior, seguidamente se hace alusión a los criterios legales y jurisprudenciales sobre los temas planteados.Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

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6.1.1Frente al punible materia de debate, el mismo se circunscribe al de actos sexuales abusivo con menor de 14 años agravado, tipo penal que se encuentra consagrado en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1236 de 2008, el cual prevé: “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años, o en su presencial, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.”. Punible agravado por el numeral 2º del artículo 211 del mismo cuerpo normativo, que dispone: “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.

6.1.2.- Ahora, frente a las entrevistas psicológicas practicadas a

dispone: “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”.

6.1.2.- Ahora, frente a las entrevistas psicológicas practicadas a menores de edad, resulta relevante recordar que el 12 de julio de 2013, se expidió la Ley 1652 del mismo año, por la cual se emitieron ciertas directrices relativas al testimonio de niños , niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales.

Señala la mencionada Ley que:

“d) <sic> La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuer po Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia

En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la intervención de un entrevistador especializado.

Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense.

En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad.

“e) <sic> La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito.

en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito.

f) <sic> El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

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Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y concordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.”

Por ende, esta nueva normatividad permite que las entrevistas recaudadas por expertos psicólogos, en adelante sean tomadas como prueba respecto de la materialidad del ilícito y la responsabilidad del procesado, claro está, cumpliendo con los requisitos previstos en la ley, pues éstos son la garantía de la protección a los derechos fundamentales, tanto de la víctima como del procesado, permitiendo así que sea el juzgador quien determine a través de dichos medios probatorios la credibilidad o no de los hechos expuestos por el menor víctima.

6.1.3.- De otra parte , frente al contenido del informe médico legal sexológico, como lo ha indicado esta Sala en anteriores decisiones 3, este es el soporte de la prueba pericial, la cua l está dirigida a verificar las huellas físicas que pudiesen existir en el cuerpo de la víctima, para lo cual se realiza un detenido examen físico y, en particular, de los

este es el soporte de la prueba pericial, la cua l está dirigida a verificar las huellas físicas que pudiesen existir en el cuerpo de la víctima, para lo cual se realiza un detenido examen físico y, en particular, de los genitales, con el fin de establecer si existe algún indicio sobre tocamientos, maltr atos, penetración o hechos similares que tengan relación con el delito que se investiga.

Bajo este criterio, es preciso señalar que la anamnesis o entrevista previa que realiza el médico l egista solo sirve de contexto para que el galeno realice el examen respectivo; por tanto, lo dicho por el menor en esa ocasión no puede ser utilizado a modo de entrevista, declaración y, mucho menos , testimonio sobre los hechos que son objeto de investigación; de una parte, porque el peritaje no está destinado a dicho fin, y de otra, el mecanismo utilizado por el experto para dialogar con la niña no atiende a los parámetros legales que se deben respetar al realizar un testimonio o una entrevista.

3 Ver Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal. Sentencia de 10 de febrero de 2016. Rad. 2007 -00319. M.P. Hermens Darío Lara Acuña.Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

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6.1.4.- En cuanto a las reglas para que una declaración anterior al juicio oral pueda ser integrada al juicio como un medio de prueba, el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria ha señalado lo siguiente:

“A tal efecto, debe recordarse que, en principio, sólo tienen la naturaleza de

oral pueda ser integrada al juicio como un medio de prueba, el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria ha señalado lo siguiente:

“A tal efecto, debe recordarse que, en principio, sólo tienen la naturaleza de pruebas las practicadas en el juici o oral, en presencia del Juez de conocimiento, con satisfacción de los principios de publicidad, contradicción y confrontación. Así lo prevé el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor «únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento».

Con todo, las declaraciones efectuadas por una o más personas por fuera de la vista pública pueden adquirir tal condición y ser valoradas por el fallador en algunos eventos excepcionales y, en cuanto interesa enfatizar ahora, en los recién mencionados.

3.1 Del testimonio adjunto.

La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y decl araciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado.

Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible d e plena valoración, sus manifestaciones

un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible d e plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la conf rontación y contradicción.

En ese entendido, para que una declaración previa pueda incorporarse a la atestación producida en el juicio oral en tal calidad, deben satisfacerse los siguientes requisitos4:

1. El testigo debe estar disponible para declarar en el juicio, no sólo físicamente, esto es, con su presencia en la diligencia, sino también funcionalmente, es decir, en condiciones de servir o ejercer efectivamente como medio de prueba.

Por lo anterior, no podrá reputarse disponible el declarante que, no obstante concurrir al juicio, rehúsa comunicar los hechos que le constan, se niega a contestar las preguntas que se le formulan o las evade con respuestas artificiales que hacen imposible la adecuada confrontación.

(ii) El testigo debe retractarse en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrecer una versión sustancialmente diferente de la contenida en aquéllas. De lo contrario – es decir, de persistir el testigo en su narración

4 Cfr. CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950.Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

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primigenia – resultaría innecesaria cualquier referencia a lo d icho con

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primigenia – resultaría innecesaria cualquier referencia a lo d icho con anterioridad y la prueba consistiría sencillamente de lo que diga en la diligencia.

(iii) La declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas (si es que alguna) le merece credibilidad.

Ahora bien, lo fundamental para que las declaraciones previas adquieran la condición de testimonio adjunto, según se esbozó, es que a la parte contra la cual se aducen se le garanticen los derechos de contradicción y confrontación. De ahí que la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o cualquier otro testigo.

La razón es evidente: sólo si la lectura de la versión extra -juicio se hace durante el interrogatorio de quien la realizó se activa para la parte contraria la posibilidad real y efectiva de ejercer la confrontación de esos co ntenidos probatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial con la que cuenta para ese fin, está limitado por expreso mandato legal a «los temas abordados en el interrogatorio directo».

probatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial con la que cuenta para ese fin, está limitado por expreso mandato legal a «los temas abordados en el interrogatorio directo».

Así lo ha precisado la Sala:

«…para que opere la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a manera de declaración anterior incompatible con lo declarado en juicio – “testimonio adjunto”-, es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el declarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la “disponibilidad” del testigo…»5.

Dicho de otro modo:

«…la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo: i) se haya retractado o cambiado la versión; ii) esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestig uó con antelación, si no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia ; iii) por otra parte, que la declaración se incorpore mediante lectura; iv) por solicitud de la respectiva parte, para que pueda ser valorada por el juez. En tales condiciones, el sentenciador contará con las dos versiones, que le permitirán con mayor criterio adoptar la determinación correspondiente»6.

En esa línea, cuando la lectura de la declaración previa no es efectuada en el curso del interrogatorio de quien la ofreció sino en el de un tercero, aquélla no adquirirá la condición de prueba porque la parte contra la cual se aduce queda desprovista de la posibilidad de explorarla, controvertirla y desmentirla.

curso del interrogatorio de quien la ofreció sino en el de un tercero, aquélla no adquirirá la condición de prueba porque la parte contra la cual se aduce queda desprovista de la posibilidad de explorarla, controvertirla y desmentirla.

5 CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651. 6 CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 43651.Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

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Se insiste, si la versión extra -juicio (y muy especialmente, los apartes incriminatorios que constituyen la verdadera prueba de cargo) no es objeto de interrogatorio directo, las limitaciones temát icas inherentes al contrainterrogatorio implicarán para la parte restante la imposibilidad de confrontarla y, con ello, una suerte de indisponibilidad del deponente respecto de esos contenidos probatorios.

De ahí que la Sala haya sostenido que

«…para qu e los apartados fácticos de las entrevistas que involucren una modificación incompatible con lo declarado en el juicio por el deponente sean incorporados al acervo probatorio y, por ende, puedan ser valorados por el fallador, se requiere que la contraparte tenga la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción en su componente de confrontación, para lo cual debe contar con la posibilidad de formular preguntas sobre las inconsistencias que resultan entre lo narrado en el testimonio y lo consignado en la entrevista, de forma que, si ello no se garantiza, ésta tendrá el carácter de prueba de referencia, pues se estaría ante un evento de indisponibilidad del testigo»7.

consignado en la entrevista, de forma que, si ello no se garantiza, ésta tendrá el carácter de prueba de referencia, pues se estaría ante un evento de indisponibilidad del testigo»7.

A lo anterior debe agregarse que la incorporación de una manifestación antecedente como testimonio adjunto requiere, además del cumplimiento de las anteriores exigencias, que la parte que la pretende exteriorice una solicitud en ese sentido (desde luego, en el juicio oral, pues la condición necesaria es que el testigo se retracte en esa diligencia al rendir testimonio) y que, frente a tal postulación, se profiera una decisión favorable del Juez de conocimiento.

La aducción de esas manifestaciones anteriores no puede obrar automáticamente y de oficio, sin un pedido expreso de la parte interesada. En primer lugar, porque ello comportaría una suerte de actividad probatoria oficiosa, inequívocamente vedada en el ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal podría el funcionario valorar como testimonio adjunto (esto es, como una verdadera pr ueba) una declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada oportunamente, pues con ello estaría arrogándose una iniciativa de la que está desprovisto8.

De otro lado, porque así resultaría sorprendida la parte contraria, para la cual, entonces, resultaría pretermitida la posibilidad de oponerse a tal incorporación y de controvertir los fundamentos de la misma, con ostensible violación del debido proceso probatorio.

En esa comprensión, quien pretende la aducción de una declaración como testimonio adjunto debe solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar que (i) el testigo está disponible en el juicio; (ii) al rendir testimonio se ret ractó de sus anteriores aserciones o las modificó

testimonio adjunto debe solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar que (i) el testigo está disponible en el juicio; (ii) al rendir testimonio se ret ractó de sus anteriores aserciones o las modificó sustancialmente y; (iii) la deposición previa fue leída durante el interrogatorio de quien la produjo, con lo cual se le permitió a la contraparte ejercer la confrontación respecto de sus contenidos.

Sobre tal petición (como sobre cualquier otra de naturaleza probatoria) necesariamente deberá permitirse a la contraparte intervenir, a efectos de que, si a bien lo tiene, refute el cumplimiento de una o más de las condiciones que habilitan la incorporación del testimonio adjunto, por ejemplo, porque (i)

7 CSJ SP, 17 jul. 2019, rad. 49509. 8 Al respecto, CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 43651.Rad. No. 110016000721201400590 01 P/ Rubén Riaño Huérfano Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

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en realidad el testigo no estuvo disponible, (ii) no existió una retractación, o (iii) no se le dio lectura ni se materializó el derecho de confrontación frente a la declaración anterior.

3.2 De la prueba de referencia.

De acuerdo con el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, se trata de «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunst ancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial

excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunst ancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».

A partir de ese precepto, la Sala ha decantado que una det erminada manifestación previa será prueba de referencia en tanto sea «…rendida… por fuera del juicio oral… (y) presentada… en este escenario como medio de prueba… de uno o varios aspectos del tema de prueba… cuando no es posible su práctica en el juicio»9.

Como las pruebas de referencia entrañan una limitación del derecho de confrontación, su admisibilidad es excepcional y procede únicamente en los eventos previstos en el artículo 438 ibídem, esto es, cuando la persona que ha producido la declaración (i) h a perdido la memoria; (ii) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; (iii) padece una enfermedad grave que le impide rendir testimonio; (iv) ha fallecido, o (v) «es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos co ntra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código».

Sin perjuicio de lo anterior, y según se anticipó en el acápite antecedente, la Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio:

Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio:

«A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo