TSDJ BOG SP - 11001600049201505035 01-(13-02-2020)-1

Segunda instancia 2015 05035 01 [1.859] Henry Echeverry Ramírez Omisión de agente retenedor o recaudador

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 11001600049201505035 01

Procesados : Henry Echeverry Ramírez Delito : Omisión de agente retenedor o recaudador Asunto : Apelación sentencia incidente reparación Decisión : decreta nulidad

Aprobada en acta Nro. 018

Bogotá D. C., jueves, trece (13) de Febrero de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

Sería del caso resolver la apelación interpuesta contra la sentencia del 31 de octubre de 2020, proferida en el incidente de reparación integral, mediante el cual el Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó en perjuicios a HENRY ECHEVERRY RAMÍREZ, de no ser porque la Sala avizora causal de nulidad.

HECHOS

Henry Echeverry Ramírez fue acusad o por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, por incumplir la obligación de consignar las sumas recaudadas y declaradas por concepto de IVA y retención en la fuente de los períodos 5 y 6 de 200 4; 2 y 3 de 2005; 2 y 3 de 2006; 2 y 5 de 2007; 1, 2 y 5 de 2008, por un valor total de

retención en la fuente de los períodos 5 y 6 de 200 4; 2 y 3 de 2005; 2 y 3 de 2006; 2 y 5 de 2007; 1, 2 y 5 de 2008, por un valor total de $39.859.000.Segunda instancia 2015 05035 01 [1.859] Henry Echeverry Ramírez Omisión de agente retenedor o recaudador

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 8 de mayo de 2018 el Juzgado Primero Penal del Circuito Transitorio de Conocimiento de Bogotá, condenó a HENRY ECHEVERRY RAMÍREZ, a las penas de 40 meses y 25 días de prisión; multa de 157.4 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como autor responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. Igualmente, le concedió suspensión condicional de la ejecución de la pena, garantizada con caución prendaría de 2 smlmv y acta de compromiso.

2. El 30 de mayo de 2018 la apoderada de la DIAN, victima reconocida en el proceso solicitó el inicio del inci dente de reparación integral. El proceso fue asignado al Juzgado 33 Penal del Circuito para continuar el incidente de reparación.

3. El 11 de julio de 2018 se instaló la primera audiencia de trámite, en la cual la apoderada de víctimas presentó sus pret ensiones sin llegar a ningún acuerdo conciliatorio.

4. La segunda audiencia de trámite tuvo lugar el 22 de octubre de 2018, dejándose constancia de no existir ánimo conciliatorio; las partes

sin llegar a ningún acuerdo conciliatorio.

4. La segunda audiencia de trámite tuvo lugar el 22 de octubre de 2018, dejándose constancia de no existir ánimo conciliatorio; las partes presentaron solicitud probatoria.

5. La tercera audiencia de trámite se realizó el 18 de julio de 2019, sin que existiera ánimo conciliatorio, procediendo el juez de instancia al recaudo de pruebas y los alegatos.

6. El 31 de octubre de 2019 se convocó para la lectura del fallo.

SENTENCIA APELADA

La Juez 33 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá en sentencia del 31 de octubre de 2019 retomó las pretensiones de la apoderada de víctimas para señalar que invocó el reconocimiento del monto de los impuestos dejados de pagar y sus intereses, la cual estimóSegunda instancia 2015 05035 01 [1.859] Henry Echeverry Ramírez Omisión de agente retenedor o recaudador

3 en $133.136.449, conforme a la certificación expedida por la División de Gestión Jurídica de la DIAN.

Destacó que no existió controversia frente a la certificación que demuestra los perjuicios materiales ocasionados a la DIAN como consecuencia de la condu cta delictiva, por lo que el sentenciado debe pagar a título de perjuicios, en el término de seis meses, la suma de $ 133.136.449.

Concluyó que no obra en el proceso prueba que permita establecer el inicio del proceso coactivo por parte de la DIAN; sin embargo, acotó que en caso de haberlo iniciado deberá abstenerse de cobrar la

$ 133.136.449.

Concluyó que no obra en el proceso prueba que permita establecer el inicio del proceso coactivo por parte de la DIAN; sin embargo, acotó que en caso de haberlo iniciado deberá abstenerse de cobrar la sentencia, porque no pueden iniciarse dos procesos por la misma obligación.

LA APELACIÓN

La apoderada del condenado a reparar manifestó su desacuerdo con el fallo de instan cia y señaló que la juez de instancia emitió el fallo en contra de su representado con fundamento únicamente en la constancia de la DIAN, que da cuenta el saldo de la obligación que tiene la empresa DISEÑO INTERACTIVO EU, representada por HENRY

ECHEVERRY RAMIREZ.

Discutió que ofreció como prueba el testimonio del sentenciado quien dejó en claro que las cuentas de la empresa fueron embargadas, al punto que existió solicitud de compensación y aplicación de un título de depósito judicial; sin embargo, la juez no hizo ninguna mención sobre el testimonio.

Reiteró que la discusión se centra en establecer que la DIAN inició proceso de cobro coactivo en contra de la entidad al punto que embargó las cuentas de la sociedad de su representado, pruebas que reposan en el proceso penal, como lo dijo en declaración ECHEVERRY RAMÍREZ, en un oficio de la División de cobranza en el que señala que no se pudo obtener el cobro por la vía coactiva por la prescripción, intentándose a través de la reparación.Segunda instancia 2015 05035 01 [1.859] Henry Echeverry Ramírez Omisión de agente retenedor o recaudador

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CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Henry Echeverry Ramírez Omisión de agente retenedor o recaudador

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CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito J udicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. Del caso concreto.

Seria del caso entrar a resolver el recurso de apelación propuesto por la apoderada de víctimas, de no ser porque la Sala observa una trasgresión al derecho al debido proceso que genera nulidad de la actuación.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el debido proceso puede ser trasgredido en las fases de aducción e incorporación de los elementos de juicio, ya sea porque se contraría al legislador acerca del mérito o eficacia probatoria a ellos asignados, o se desconoce el deber de practicar pruebas de oficio, cuando es legalmente imperativo o son indispensables para efectuar una condena pecuniaria en concreto o impedir fallos inhibitorios y nulidades1.

Cuando se acude a un proceso judicia l, por regla general, cada uno de los extremos de la contienda jurídica le presenta al juzgador su propia versión de los hechos sobre los cuales edifica sus pretensiones,

Cuando se acude a un proceso judicia l, por regla general, cada uno de los extremos de la contienda jurídica le presenta al juzgador su propia versión de los hechos sobre los cuales edifica sus pretensiones, aspirando a una definición favorable de ellas.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC5676-2018, Radicación n.° 20001-31-03-001-2008-00165-01, del 19 de diciembre de 2018.Segunda instancia 2015 05035 01 [1.859] Henry Echeverry Ramírez Omisión de agente retenedor o recaudador

5 Como el juez ignora la realidad acont ecida, el orden jurídico le ha impuesto a las partes el deber de contribuir a dilucidar el asunto debatido; al promotor del litigio, presentando de manera oportuna y con observancia de las ritualidades legalmente establecidas, elementos probatorios tendientes a demostrar el fundamento de sus aspiraciones y, al convocado, desplegando igual conducta, en favor de sus defensas, debiendo soportar las consecuencias adversas, en caso de no hacerlo.

Cuando a pesar de la actividad probatoria desplegada por las partes, el sentenciador encuentra que no ha logrado recaudar la información necesaria o jurídicamente relevante para emitir su veredicto, en lo posible ajustado a la verdad real y a la justicia material, el ordenamiento jurídico lo ha facultado –y al tiempo, c ompelido en determinados eventos y bajo específicas circunstancias - para procurar esclarecer esos pasajes de penumbra, mediante el decreto oficioso de medios de persuasión, los cuales conjuntamente evaluados con los

determinados eventos y bajo específicas circunstancias - para procurar esclarecer esos pasajes de penumbra, mediante el decreto oficioso de medios de persuasión, los cuales conjuntamente evaluados con los demás recaudados, permitirán determinar la verosimilitud de los hechos debatidos o la confirmación de los argumentos planteados.

Ello, en tanto el juez, como director del proceso, debe propender por la solución del litigio, fundado en el establecimiento de la verdad, la efectividad de los derec hos reconocidos por la norma de fondo, la prevalencia del derecho sustancial y la observancia del debido proceso.

En el sub examine observa la Sala que la juez de instancia omitió la valoración conjunta de los medios de prueba aportados en el trámite incidental que motivaban que hiciera uso de su facultad oficiosa, específicamente ninguna referencia hizo al testimonio de HENRY ECHEVERRY RAMIREZ en el cual señaló que la DIAN, en ejecución de un proceso en su contra embargó las cuentas de la empresa DISEÑO INTERACTIVO EU, reteniendo sumas de dinero que fueron aplicadas en un proceso de compensación.

Pese a ello, la juez de instancia limitó su intervención en el fallo a destacar que no obraba prueba en el proceso que le permitiera corroborar la existencia de un proceso de cobro coactivo , desconociendoSegunda instancia 2015 05035 01 [1.859] Henry Echeverry Ramírez Omisión de agente retenedor o recaudador

6 una vez más no solo el testimonio del obligado sino los documentos que reposaban en la foliatura del proceso penal, específicamente dos certificaciones de la DIAN, en la que se reconoce la existencia de título s

6 una vez más no solo el testimonio del obligado sino los documentos que reposaban en la foliatura del proceso penal, específicamente dos certificaciones de la DIAN, en la que se reconoce la existencia de título s de depósito judicial2 y el presunto inicio de un proceso de cobro3, del que se desconoce si corresponde a los períodos aquí adeudados y por los que fue declarado responsable penalmente HENRY ECHEVERRY RAMÍREZ.

Para la Sala es claro, que para resolver e l problema jurídico que plantea la defensa del sentenciado, se requería determinar si la DIAN había iniciado el proceso de cobro coactivo y cuál su estado a la fecha; pues los escasos medios probatorios aquí enunciados, sin duda no permitían tener la cert eza de si el presunto proceso correspondía a los períodos ahora reclamados, circunstancia que h abilitaba a la juez de instancia a solicitar pruebas de oficio , tal y como está previsto en el artículo 169 del código General del Proceso, régimen aplicable al incidente de reparación.

Sin duda, conocer de la existencia del proceso de cobro coactivo, refulge en prueba vital para determinar si la DIAN estaba facultada para acudir al presente trámite, dado que conforme a lo establecido en la jurisprudencia en dec isión SP8463-2017, del 14 de junio de 2017, Radicación No. 47446, dicha entidad no está facultada para concurrir simultánea o anticipadamente para ejercer el derecho a obtener el pago de la obligación a través del incidente de reparación si ha iniciado el proceso de cobro coactivo así haya dejado prescribir la acción civil, tema que sin duda no pudo dilucidar la a quo, al punto que prefirió hacer

de la obligación a través del incidente de reparación si ha iniciado el proceso de cobro coactivo así haya dejado prescribir la acción civil, tema que sin duda no pudo dilucidar la a quo, al punto que prefirió hacer una salvedad en su decisión ante la ausencia de la aludida prueba.

Bajo ese contexto no queda duda que se pre sentó una clara trasgresión al debido proceso y derecho de defensa de HENRY ECHEVERRY RAMIREZ, que genera nulidad de la actuación, circunstancia que motiva corregir el yerro aquí anunciado, para lo cual se dispondrá retrotraer la actuación a la tercera aud iencia de trámite con el fin de que la titular del juzgado, haga uso de su facultad oficiosa

2 Ver folio 93 carpeta principal. 3 Ver folio 81 carpeta principalSegunda instancia 2015 05035 01 [1.859] Henry Echeverry Ramírez Omisión de agente retenedor o recaudador

7 y decrete las pruebas necesarias para determinar si la DIAN inició proceso de cobro coactivo por los periodos que reclama en el presente incidente con el fin de q ue emita nuevo fallo en el que valore las pruebas aportadas.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

DECRETAR LA NULIDAD de la presente actuación a partir de la tercera audiencia de trámite, a fin de que se rehaga en los términos señalados en la parte motiva de la providencia.

Contra esta decisión no procede recurso.

La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba

señalados en la parte motiva de la providencia.

Contra esta decisión no procede recurso.

La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse de manera personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER OLIDEN RIAÑO ACELAS

Magistrado Magistrado