TSDJ BOG SP - 11001600050201308083 01-(29-10-2021)

Segunda instancia 201308083 01 [P-095-21] Freddy Alejandro Gutiérrez Ospina Inasistencia alimentaria Sentencia incidente reparación integral

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 11001600050201308083 01 (P-095-21) Procesados : Freddy Alejandro Gutiérrez Ospina Delito : inasistencia alimentaria Asunto : Apelación sentencia incidente reparación Decisión : confirma

Aprobada en acta Nro. 0147

Bogotá D. C., viernes, veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de FREDDY ALEJANDRO GUTIERREZ OSPINA contra la sentencia del 27 de agosto de 2021, proferida en el incidente de reparación integral, mediante el cual el Juzgado 32 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá conde nó en perjuicios materiales y morales subjetivados a FREDDY ALEJANDRO GUTIERREZ OSPINA, por el delito de inasistencia alimentaria.

HECHOS

Se acusó a FREDDY ALEJANDRO GUTIERREZ por haberse sustraído sin justa causa de pagar alimentos a su hija HGG, en el período comprendido del 1 de enero de 2012 a 4 de abril de 2017.Segunda instancia 201308083 01 [P-095-21]

sustraído sin justa causa de pagar alimentos a su hija HGG, en el período comprendido del 1 de enero de 2012 a 4 de abril de 2017.Segunda instancia 201308083 01 [P-095-21] Freddy Alejandro Gutiérrez Ospina Inasistencia alimentaria Sentencia incidente reparación integral

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 9 de octubre de 2019 el Juzgado 32 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, condenó a FREDDY ALEJANDRO GUTIERREZ OSPINA a las penas de 38 meses de prisión , mul ta de 20 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria. Decisión que cobró ejecutoria al no ser recurrida por ninguna de las partes.

2. El incidente de reparación inició con la primera audiencia de trámite que se realizó el 13 d e noviembre de 2020 , en la cual la apoderada de víctimas presentó sus pretensiones solicitando el pago de $33.241.168 por perjuicios mat eriales por concepto de cuotas alimentarias dejadas de pagar y los morales subjetivados.

3. La segunda audiencia de trá mite tuvo lugar el 22 de enero de 2021, en la que fracasó la audiencia de conciliación, se presentaron solicitudes y decreto de pruebas de las partes.

4. El 3 de junio de 2021 en la tercera audiencia de trámite se recepcionó el testimonio de Angie Paola Hurtado y Geny Zoraida Lozada

solicitudes y decreto de pruebas de las partes.

4. El 3 de junio de 2021 en la tercera audiencia de trámite se recepcionó el testimonio de Angie Paola Hurtado y Geny Zoraida Lozada Chacón, se clausuró la etapa probatoria, se presentaron alegatos de conclusión.

5. El 27 de agosto de 202 1 se profirió el fallo en el incidente de reparación integral.

SENTENCIA APELADA

El Juez 32 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá en sentencia señaló que las pruebas aportadas permiten concluir que FREDDY ALEJANDRO GUTIERREZ OSPINA fue condenado p or sustraerse de pagar alimentos a su menor hija en el periodoSegunda instancia 201308083 01 [P-095-21] Freddy Alejandro Gutiérrez Ospina Inasistencia alimentaria Sentencia incidente reparación integral

3 comprendido de enero de 2012 hasta abril de 2017, estableciéndose que conforme al acta de conciliación se comprometió a una cuota de 140.000 pesos quincenales o $280.000 mensuales y tres mudas de ropa por valor de 40.000 cada una, por lo que en el año debía entregar ropa por valor de $120.000 pesos.

Para determinar el monto adeudado por mesadas alimentarias procedió la juez de instancia a realizar la contabilización del período de sustracción de alimentos y vestuario y concluyó que dicha sustracción asciende a $19.686.076, suma que corresponde a los perjuicios materiales ocasionados a la menor.

En últimas estimó el juez que para el presente caso resulta

sustracción de alimentos y vestuario y concluyó que dicha sustracción asciende a $19.686.076, suma que corresponde a los perjuicios materiales ocasionados a la menor.

En últimas estimó el juez que para el presente caso resulta procedente condenar en perjuicios morales en la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales, comoquiera que la conducta omisiva del sentenciado causó a la menor afectaciones anímicas y emocionales.

La Juez de instancia declaró civilmente responsable a FREDDY ALEJANDRO GUTIERREZ OSPINA y lo condenó al pago concreto de perjuicios materiales y morales en suma de 23.7 smlmv, luego de realizar la conversión correspondiente, los cuales debía cancelar dentro los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo.

LA APELACIÓN

La defensa del condenado a reparar manifestó su desacuerdo con el fallo de instancia y predicó que en el presente caso la justicia es rogada y de partes, motivo por el cual el juez de conocimiento está obligado a reconocer única y exclusivamente lo probado en las pretensiones formuladas por las partes.Segunda instancia 201308083 01 [P-095-21] Freddy Alejandro Gutiérrez Ospina Inasistencia alimentaria Sentencia incidente reparación integral

4 Seguidamente consideró que lo único demostrado en el proceso es su representado suscribió un acta de conciliación en la que se comprometió a pagar la suma de $140.000 mensuales como cuota alimentaria y tres mudas de ropa s por valor de $40.000 cada una, precios que se reajustaría n conforme al porcentaje del índice de precios

comprometió a pagar la suma de $140.000 mensuales como cuota alimentaria y tres mudas de ropa s por valor de $40.000 cada una, precios que se reajustaría n conforme al porcentaje del índice de precios al consumidor.

Añadió que la juez al tasar las mesadas alimentarias dejadas de percibir por la menor, fundó su decisión en pruebas no vertidas dentr o del material probatorio surtido en el incidente de reparación.

Consideró que la juez también desbordó sus facultades cuando tasó en 2 salarios mínimos legales mensuales los perjuicios morales. Solicitó se modifique el monto de los perjuicios materiales y m orales a fin de que sean reconocidos únicamente los probados.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

La apoderada de víctimas solicitó mantener la condena en perjuicios materiales y morales fijados en el fallo de primera instancia al considerar que los el ementos probatorios aportados resultaron suficiente para acreditar los perjuicios.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la provi dencia apelada fue proferida por un juzga do penal municipal de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permi te laSegunda instancia 201308083 01 [P-095-21] Freddy Alejandro Gutiérrez Ospina Inasistencia alimentaria Sentencia incidente reparación integral

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Freddy Alejandro Gutiérrez Ospina Inasistencia alimentaria Sentencia incidente reparación integral

5 revisión de la providencia en lo s aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. Problema jurídico.

La Sala deberá determinar si en el presente caso el fallo de instancia vulneró el principio de congruencia al fallar extra petita.

3. De la condena en perjuicios extra y ultra petita.

El inciso 2º del artículo 281del CGP contempla tres preceptos a seguir por el juez dentro de sus sentencias: (i) no es válido emitir fallos ultra petita, es decir sentencias en las que se condene al demandado por una cantidad superior a la solicitada en la demanda, o sentencias que se conceden más cuestiones de las pedidas. (ii) no se pueden emitir fallos extra petita, o sea, sentencias en donde se condena al demandado en base a prete nsiones distintas a las previstas en la demanda. (iii) No se puede proferir sentencias por causas distintas a las invocadas en la demanda.

La incongruencia se presenta, entonces, cuando el juez decide el caso por fuera de las pretensiones o excepciones pr obadas (extra petita), o más allá de lo pedido ( ultra petita), o cercenando lo que fue objeto de alegación y demostración (citra petita), como lo ha señalado la Corte: [Su] incumplimiento es de antaño inscrito en una de estas tres posibilidades: en primer lugar, cuando en la sentencia se otorga más de lo pedido, sin que el juzgador estuviese facultado oficiosamente para

[Su] incumplimiento es de antaño inscrito en una de estas tres posibilidades: en primer lugar, cuando en la sentencia se otorga más de lo pedido, sin que el juzgador estuviese facultado oficiosamente para concederlo (ultra petita); en segundo lugar, cuando en la sentencia olvida el fallador decidir, así sea implícitamente, alguna de las pretensiones o de las excepciones formuladas (mínima petita); y en tercer lugar, cuando en el fallo decide sobre puntos que no han sido objeto del litigio, o, de un tiempo a esta parte, en Colombia, con apoyo en hechos diferentes a los invocados (extra petita )… (S C1806, 25 feb. 2015, rad. n° 2000 -0010801).Segunda instancia 201308083 01 [P-095-21] Freddy Alejandro Gutiérrez Ospina Inasistencia alimentaria Sentencia incidente reparación integral

6 Adicionalmente, esta causal se configura en los eventos que la sentencia no guarda correlación con « las afirmaciones formuladas por las partes», puesto que « es obvio que el juez no puede hacer mérito de un hecho que no haya sido afirmado por ninguna de ellas ». De allí que « a la incongruencia se puede llegar porque el juzgador se aparta de los extremos fácticos del debate » (CSJ, SC, 7 mar. 1997, rad. n° 4636). Descendiendo al caso en concreto, huelga anti cipar que el yerro achacado al juez fallador tuvo su origen en la interpretación de las pretensiones de la apoderada de víctimas, cuando solicitó la suma de dinero que corresponde al período de sustracción de la obligación

achacado al juez fallador tuvo su origen en la interpretación de las pretensiones de la apoderada de víctimas, cuando solicitó la suma de dinero que corresponde al período de sustracción de la obligación alimentaria por la que fue conden ado F REDDY ALEJANDRO GUTIÉRREZ OSPINA y que corresponde al período de enero de 2012 hasta abril de 2017, reconocido en la sentencia condenatoria y que fue decretada como prueba en el trámite incidental Contrario a lo dicho por la defensa, el juez de instan cia solo tuvo en cuenta la expresa pretensión de la apoderada de víctima, cuando requirió el pago de los perjuicios materiales correspondientes a las mesadas alimentarias que el sentenciado GUTIERREZ OSPINA dejó de pagar a su menor hija, al punto que para fundamentar su pretensión solicitó como pruebas el acta de conciliación de la cual se extrae el valor en el que fueron fijadas las obligaciones del sentenciado , prueba contra la cual no existió oposición por parte de la defensa. De dicho elemento probator io – conciliación de alimentos 1se extrae sin equívocos que GUTIÉRREZ OSPINA se obligó para con su hija al pago de una cuota de alimentos por valor de $140.000 pesos quincenales y tres mudas de ropa por valor de 40.000 cada una , como expresamente lo señaló la falladora. Para la Sala, es claro que el fallo de instancia se fundó en la sentencia condenatoria , el registro civil de la menor; el acuerdo

1 Folio 59 carpeta digitalSegunda instancia 201308083 01 [P-095-21] Freddy Alejandro Gutiérrez Ospina Inasistencia alimentaria Sentencia incidente reparación integral

1 Folio 59 carpeta digitalSegunda instancia 201308083 01 [P-095-21] Freddy Alejandro Gutiérrez Ospina Inasistencia alimentaria Sentencia incidente reparación integral

7 conciliatorio del 9 de julio de 2011 y las declaraciones de la madre de la menor y su abuela, pruebas que en ultimas fueron decretadas a su favor como da cuenta el acta de segunda audiencia de trámite del 22 de enero de 20212. Así las cosas, un primer aspecto a reseñar es que en este caso la censura, lejos de cuestionar el abandono de los extremos de la litis o el pedido expreso de la apoderada de víctimas, se centra en la hermenéutica que el juzgador dispensó a las pretensiones y pruebas aportadas, especialmente el acta de audiencia de conciliación en la que es posible determinar los términos en que debe liquidar se la s cuotas alimentarias fijadas a la menor, entendido éste como un documento que integra la foliatura y hace parte del acervo demostrativo. Sobre el tema la jurisprudencia de la Sala de Ca sación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que cu ando se desentraña el sentido de las pretensiones o la demanda, no puede existir incongruencia, porque el fallador simplemente resuelve todas las cuestiones sin adicionar basado en el entendimi ento de los documentos que son aportados como prueba. (…) Total q ue cuando se interpreta, el funcionario judicial desentraña el sentido del escrito inicial y depura los aspectos que son ajenos a la controversia, por lo que aquí no puede existir incongruencia, ya que el fallador resuelve sobre todas las

(…) Total q ue cuando se interpreta, el funcionario judicial desentraña el sentido del escrito inicial y depura los aspectos que son ajenos a la controversia, por lo que aquí no puede existir incongruencia, ya que el fallador resuelve sobre todas las cuestiones q ue es tán sub judice , sin dejar ninguna de ellas por fuera, ni adicionarlas, pero basado en el entendimiento objetivo que extrajo de este documento3. Bajo ese contexto, es claro que la tasación de los perjuicios materiales no podía ser diferente al pedido de la apoderada de víctimas, que reclamó por tal concepto el pago de mesadas alimentarias dejadas de percibir por la menor, las que, sin duda, deben equipararse al acta de audiencia de conciliación que fijó las obligaciones del sentenciado, prueba decretada y a la cual la defensa no se opuso.

2 Folio 103 carpeta digital. 3 Sentencia SC15211-2017, del 26 de septiembre de 2017, radicación n° 11001-31-03-0192011-00224-01Segunda instancia 201308083 01 [P-095-21] Freddy Alejandro Gutiérrez Ospina Inasistencia alimentaria Sentencia incidente reparación integral

8 Sin embargo, al estudio del acta de conciliación la Sala encuentra que el a quo incurrió en un error al realizar la tasación de las mesadas dejadas de percibir por la menor, pues el incremento anual se hizo con fundamento e n el incremento anual del salario mínimo legal; aspecto que se aleja de la conciliación en la que expresamente se señaló que ese incremento anual debe realizarse conforme al porcen taje de índice de precios al consumidor.

fundamento e n el incremento anual del salario mínimo legal; aspecto que se aleja de la conciliación en la que expresamente se señaló que ese incremento anual debe realizarse conforme al porcen taje de índice de precios al consumidor. Así se establece del acta de conciliación suscrita por las partes ante el Zonal Usaquén del ICBF, del 9 de julio de 2011 que expresamente indica:

2. En cuanto a la cuota alimentaria el padre aportará la suma de CIENTO CUARENTA MIL PESOS ($140.000) la cual se cancelará de manera quincenal los días 16 y 1 de cada mes, cuota que se entregará a la señora GENY ZORAIDA LOZADA CHACON. (…) 4. En cuanto a las mudas de ropa el progenitor aportará tres mudas de ropa completas para la niña en los meses de agosto y diciembre (se aportará dos en est e mes) avaluadas cada una en $40.000. Las anteriores sumas de dinero tendrán un incremento a partir de Enero de 2012 acorde al ajuste del IPC, esto es de conformidad al articulo 129 del CIA (…)4. Resaltas de la Sala Como el reclamo del apelante recae direc tamente en el monto de los perjuicios materiales, la Sala procederá a realizar la tasación correspondiente conforme a lo pactado por las partes , como pasa a verse: a) Mesadas alimentarias año Incremento

IPC5 Monto del incremento Valor de la cuota mensual Meses a pagar Total 2011 $280.000 2012 2,44% 6.832 $286.832 12 $3.441.984

IPC5 Monto del incremento Valor de la cuota mensual Meses a pagar Total 2011 $280.000 2012 2,44% 6.832 $286.832 12 $3.441.984 2013 1,94% 5.564 $292.396 12 $3.508.752 2014 3,66 % 10.701 $303.097 12 $3.637.164

4 Folio 59 carpeta digital 5 Tomados de tabla https://www.sintraprevi.org/pdf/indicadores/ipc.pdfSegunda instancia 201308083 01 [P-095-21] Freddy Alejandro Gutiérrez Ospina Inasistencia alimentaria Sentencia incidente reparación integral

9 2015 6,77% 20.519 $323.616 12 $3.883.392 2016 5,75% 18.607 $342.223 12 $4.106.676 2017 4,09 % 13.996 $356.219 4 $1.424.876 20.002.844 b) Vestuario

año Incremento IPC6 Monto del incremento Valor de la cuota anual Pago x año 2011 $120.000 2012 2,44% 2.928 122.928 122.928 2013 1,94% 2.384 125.312 125.312 2014 3,66 % 4,586 129.898 129.898 2015 6,77% 8.794 138.692 138.692 2016 5,75% 7.974 146.666 146.666 2017 4,09 % 5.998 152.664 No se causó (abril) 663.496

2016 5,75% 7.974 146.666 146.666 2017 4,09 % 5.998 152.664 No se causó (abril) 663.496

Bajo ese contexto la Sala encuentra que el juez de instancia condenó en perjuicios materiales a GUTIERREZ OSPINA en la sum a de $18.991.572 por cuotas alimentarias, al existir un error al momento de realizar la suma correspondiente, más $694.505 por vestuar io, para declararlo responsable de un pago de $19.686.076. Ahora bien, conforme a los términos del acta de conciliación y la dosificación que ahora realiza la Sala el monto se incrementa, pues al sumar el valor de las mesadas y el vestuario, la suma ascie nde a $ 20.666.340 pesos, suma mayor a la fijada por el a quo, por lo que

6 Tomados de tabla https://www.sintraprevi.org/pdf/indicadores/ipc.pdfSegunda instancia 201308083 01 [P-095-21] Freddy Alejandro Gutiérrez Ospina Inasistencia alimentaria Sentencia incidente reparación integral

10 atendiendo que se trata de apelante único y que la víctima no presentó objeción alguna a la liquidación, se dispondrá mantener el monto fijado en la primera instancia. Insístase, en tonces que existió un pronunciamiento sobre todos los pedimentos, sin desatender su contenido literal, por haberse proferido un a decisión en los expresos términos del pedido de la apoderada de víctimas, esto es el monto de las obligaciones dejadas de pagar por el sentenciado, lo que excluye una decisión ultra o extra petita.

proferido un a decisión en los expresos términos del pedido de la apoderada de víctimas, esto es el monto de las obligaciones dejadas de pagar por el sentenciado, lo que excluye una decisión ultra o extra petita. Diferente sería la situación si el fallador, al des atar la controversia, se refiriera a unas disímiles de las formuladas, aspecto que no ocurre en el sub lite, razón suficiente para desatender la queja de la defensa.

5. De los perjuicios morales.

Sobre el particular dígase que la Corte Suprema de Justi cia, Sala de Casación Penal, en sentencia radicado 42.600 del 25 de marzo de 2015 y reiterada en radicado 42.175 de l 15 de octubre de 2015, recordó que para condenar en perjuicios derivados del delito se requiere demostrar tanto la existencia del daño como su monto, regla que aplica para toda clase de perjuicios, exceptuándose de ella el denominado pretium doloris o pe rjuicio moral subjetivo, pues cuando corresponde tasarlo, dada su naturaleza intrínseca y personalísima, que pertenece al fuero interno de la s víc timas o perjudicados, su cuantificación está al prudente juicio del juzgador.

De ahí que sin mayores conside raciones señálese que en el sub examine el juez de instancia valoró las razones por las cuales fijaría el monto de perjuicios morales subjetivados en valor de 2 s.m.l.m.v.

En lo que respecta al cálculo de los perjuicios de esta naturaleza opera el principio de arbitrio judicium, esto es, que el juez puede tasarlos teniendo en cuenta criterios como la experiencia, la calidad del

En lo que respecta al cálculo de los perjuicios de esta naturaleza opera el principio de arbitrio judicium, esto es, que el juez puede tasarlos teniendo en cuenta criterios como la experiencia, la calidad del reclamante y en general las particularidades de cada caso, con la claridad de que tales criterios aplican únicamente en tratándose delSegunda instancia 201308083 01 [P-095-21] Freddy Alejandro Gutiérrez Ospina Inasistencia alimentaria Sentencia incidente reparación integral

11 daño moral subjetivo, como ocurrió en el sub examine, por lo que el fallo de instancia será confirmado.

En razón y mérito de lo expue sto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justica y por autorid ad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de instancia.

2. Contra esta decisión no procede el recurso de casación de conformidad con el artícul o 181, numeral 4o, de la ley 906 de 2004, en armonía con el artículo 338 del Código General del Proceso7.

La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse de manera personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

7 ARTÍCULO 338. CUANTÍA DEL INTERÉS PARA RECURRIR. Cuando las pretensiones sean esencialmente económicas, el recurso procede cuando el valor actual de la resolución

Magistrado

7 ARTÍCULO 338. CUANTÍA DEL INTERÉS PARA RECURRIR. Cuando las pretensiones sean esencialmente económicas, el recurso procede cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea superior a un mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000 smlmv). Se excluye la cuantía del interés para recurrir cuando se trate de sentencias dictadas dentro de las acciones populares y de grupo, y las que versen sobre el estado civil.Segunda instancia 201308083 01 [P-095-21] Freddy Alejandro Gutiérrez Ospina Inasistencia alimentaria Sentencia incidente reparación integral

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ALEXANDRA OSSA SANCHEZ

Magistrada

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado