TSDJ BOG SP - 11001600050201733388 01-(27-01-2021)

Segunda instancia 2017 33388 01 [P-006] Jorge Armando Moreno Lemus Acoso sexual

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 11001600050201733388 01 [P-006] Procesado : Jorge Armando Moreno Lemus Delito : acoso sexual Decisión : decreta nulidad

Aprobado en acta Nro. 007

Bogotá, D.C., miércoles, veintisiete (27) de Enero de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Seria del caso resolver la apelación interpuesta por el fiscal y coadyuvada por la defensa contra la decisi ón del 6 de noviemb re de 2020, por medio de la cual el Juzgado 1 Penal del Circuito con función de conocimiento de Descongestión de Bogotá no accedió a precluir la investigación por el delito de acoso sexual a JORGE ARMANDO MORENO LEMUS, de no ser porque la sala observa caus al de nulidad que invalida lo actuado.

HECHOS

De acuerdo con lo anunciado en la audiencia se tuvo noticias de los hechos por denuncia de Nelli Marlene Casallas quien señaló a JORGE ARMANDO MORENO , su jefe inmediato, de hacerle insinuaciones sexuales, toc arle las piernas, enviarle fotos de su miembro viril y realizarle llamadas de contenido sexual, actuaciones que iniciaron aproximadamente en agosto de 2012 y se mantuvieron hasta

insinuaciones sexuales, toc arle las piernas, enviarle fotos de su miembro viril y realizarle llamadas de contenido sexual, actuaciones que iniciaron aproximadamente en agosto de 2012 y se mantuvieron hasta julio de 2017, en el inmueble donde funciona la Lavandería Classic, ubicada en la carrera 13A Nro. 86A-13 de Bogotá.Segunda instancia 2017 33388 01 [P-006] Jorge Armando Moreno Lemus Acoso sexual

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 2 de marzo de 2020 ante el Juzgado 19 Penal Municipal de Control de Garantías la Fiscalía formuló imputación de cargos a JORGE ARMANDO MORENO LEMUS, por el delito de acoso sexual previsto en el artículo 210 A del Código Penal, cargo que no aceptó.

2. El 3 de marzo de 2020 la Fiscalía radicó escrito de preclusión por imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal e imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia a favor de JORGE ARMANDO MORENO LEMUS, por el delito de acoso sexual.

3. El proceso correspondió por reparto en la misma fecha al Juzgado 22 Penal del Circuito de Conocimiento.

4. Posteriormente, el conocimiento de la actuación fue reasignado al Juzgado 1 Penal del Circuito de Descongestión quien realizó audiencia de preclusión el 6 de noviembre de 2020, momento en el cual el fiscal hizo un recuento de los hechos jurídicamente relevantes y sol icitó precluir la investigación por las causales 1 y 6 del artículo 332 d el C. P.P., esto es,

recuento de los hechos jurídicamente relevantes y sol icitó precluir la investigación por las causales 1 y 6 del artículo 332 d el C. P.P., esto es, imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal e imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia . La víctima Nelly Marleny Casallas estuvo presente en la audiencia de preclusión.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

Dado que el audio fue inaudible desde el minuto 1.08.24 al 1.29.14 no se cuentan con argumentos de la juez de instancia para confrontar con los recursos interpuestos.

LA APELACIÓN

1. La fiscal1 presentó recurso de apelación contra la decisión de la juez de primera instancia y argumentó que no es posible continuar con la acción penal porque la propia víctima es quien señala que no quiere

1 Intervención del fiscal, audiencia de preclusión, T: 1.37.41Segunda instancia 2017 33388 01 [P-006] Jorge Armando Moreno Lemus Acoso sexual

3 ser revictimizada y por lo tanto comparecer al proceso para continuar con su denuncia.

Insistió que la víctima es cons ciente de su decisión y en la denuncia dejó en claro que la situación subyace de un acoso laboral, insistiendo que es un desgaste acudir a la justicia cuando la víctima es insistente en su deseo de no continuar con la acción penal.

2. De la defensa2.

Señaló que los medios probatorios aportados a la actuación dan cuenta que la víctima no quiere comparecer al proceso como constantemente lo ha hecho saber a la Fiscalía a través de informes de policía judicial y llamadas.

Señaló que los medios probatorios aportados a la actuación dan cuenta que la víctima no quiere comparecer al proceso como constantemente lo ha hecho saber a la Fiscalía a través de informes de policía judicial y llamadas.

Resaltó que la víctima ha desisti do de su denuncia y que su caso no se enmarca en un caso dentro de la perspectiva de género que permita continuar con la investigación.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

Ministerio Público3.

Inició su intervención aludiendo que la Fiscal no atacó de manera efectiva los argumentos de la juez de instancia para negar la preclusión. Señaló que la causal primera invocada por la Fiscalía no encaja en los presupuestos de la citada norma los cuales corresponden a causales objetivas verbigracia la muerte, el desistimiento entre otros.

De la ausencia de interés de la víctima en comparecer al proceso porque el denunciado ya no trabaja con ella, acotó que es un argumento equivocado de la Fiscalía pensar que ella tiene inmunidad de conformidad con el artículo 33 de la Constitución Política para comparecer a declarar

2 Intervención, T: 1.39.50 3 Intervención, T: 1.42.25Segunda instancia 2017 33388 01 [P-006] Jorge Armando Moreno Lemus Acoso sexual

4 en contra del acusado, dado que la víctima no ostenta ningún grado de parentesco.

Reseñó que el delito de acoso sexual no es querellable y por lo tanto la víctima no puede desistir, tampoco encontró ajustado el argumento de la defensa que señala que la conducta no ha ocurrido porque contrario a

parentesco.

Reseñó que el delito de acoso sexual no es querellable y por lo tanto la víctima no puede desistir, tampoco encontró ajustado el argumento de la defensa que señala que la conducta no ha ocurrido porque contrario a ello la denuncia y la entrevista dan cuenta del suceso

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. problema jurídico

Deberá determinar la Sala si se presenta nulidad de la actuación por vulneración al debido proceso y derecho de defensa en el trámite de la audiencia de preclusión.

3. La doble instancia

La doble instancia ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP740-2015, del 4 de febrero de 2015, Radicación n° 39417 es para la parte una “ultragarantía” constitucional que materializa el debido proceso, la impugnación, la contradicción, la defensa y el acceso a la administración de justicia ySegunda instancia 2017 33388 01 [P-006] Jorge Armando Moreno Lemus Acoso sexual

5 tiene por objeto que se revise una decisión para corregir errore s,

Jorge Armando Moreno Lemus Acoso sexual

5 tiene por objeto que se revise una decisión para corregir errore s, agravios, arbitrariedades, mantener, restablecer o proteger derechos y lograr que las providencias judiciales acaten el régimen de un orden justo, propósitos que se logran ante un juez (singular o plural) jerarquizado (ad quem) que puede revocar, confirmar, anular, sustituir o modificar el auto o la sentencia del a quo.

En el desarrollo interpretativo de esa disposición, también sostuvo la Sala que «el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente4 (negrilla fuera de texto).

Con idéntica orientación, la Corporación ha discernido, en providencia más reciente, «que la limitación para el ad quem representa cabal materialización del derecho de defensa, en tanto, el contenido estricto de la apelación es el que marca la posibilidad de contradicción para los no impugnantes y mal puede decirse que se garantizó la controversia dialéctica cuando el juez de segundo grado se aparta de ese objeto concreto de debate»5.

Si la inconformidad de la parte recurrente no guarda relación con lo decidido por la sencilla razón de que en la primera instancia no existió un pronunciamiento sobre ese punto -, resulta evidente que el examen del ad quem no puede extenderse, al menos no sin menoscabo del derecho a la defensa, a ese ámbito de la controversia6.

existió un pronunciamiento sobre ese punto -, resulta evidente que el examen del ad quem no puede extenderse, al menos no sin menoscabo del derecho a la defensa, a ese ámbito de la controversia6.

La doble instancia como medio ordinario y eficaz para controvertir decisiones judiciales debe ocuparse de revisar los problemas jurídicos propuestos por el recurrente y los que tengan una conexidad con éstos, además de los que oficiosamente deban ser asumidos para la protección

4 CSJ SP, 12 de ago. 2009, rad. 31854. 5 CSJ SP, 20 de nov. 2014, rad. 43557. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia SP740-2015, del 4 de febrero de 2015, Radicación n° 39417Segunda instancia 2017 33388 01 [P-006] Jorge Armando Moreno Lemus Acoso sexual

6 de derechos y garantías fundamentales y la realización de los fines esenciales de la justicia material en el caso concreto, situaciones que han de ser resueltas antes de que la providencia adquiera la condición de cosa juzgada.

La regla a seguir impone que no puede tener segunda instancia lo que no ha sido materia de decisión en primera, ni lo que no ha sido objeto del recurso, la excepción está dada como se ha dicho por la oficiosidad en protección de garantías y lo que tenga relación necesaria y consecuencial con el asunto que ha sido objeto de examen y decisión por el a quo.

Caso concreto. En el sub examine al auscultar el audio contentivo de la solicitud de preclusión la Sala encuentra que luego de la petición de la Fiscalía se le concedió el uso de la palabra al Ministerio Público y la

por el a quo.

Caso concreto. En el sub examine al auscultar el audio contentivo de la solicitud de preclusión la Sala encuentra que luego de la petición de la Fiscalía se le concedió el uso de la palabra al Ministerio Público y la defensa para pronunciarse sobre el pedido del ente acusador, intervención que culmin ó al minuto 1.08.24 de la grabación de la audiencia de preclusión.

Seguidamente correspondía a la juez de instancia proferir la decisión pertinente, sin embargo, del registro del audio se evidencia que la intervención no fue grabada, pues desde el minuto 1.08.25 al 1.29.14 no se registra la intervención de la juez de instancia al no haber audio, tal y como fue verificado por la Sala , lo que impidió conocer los argumentos que tuvo para negar la preclusión

Precisamente al minuto 1.29.14 se establece que ni la fiscalía ni la defensa pudieron conocer lo decidido por la funcionaria de instancia como expresamente lo indicaron cuando fueron interrogados sobre el particular.

Veamos:

Juez. Señora fiscal, doctores ustedes me escucharon la decisión?

Fiscal: no señora, hasta ahora le estoy escuchando, cuando dijo señora fiscal le escuche de resto no.

Defensa no señora T. 01.29.32 Juez: bueno entonces esta funcionaria… será que estoy allá. Doctores vamos a revisar. Doctora Adalgiza usted me estaba escuchando?Segunda instancia 2017 33388 01 [P-006] Jorge Armando Moreno Lemus Acoso sexual

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Ministerio Público: si señora Juez Juez: la doctora Adalgiza alcanzó a escuchar la decisión. Sí?

Jorge Armando Moreno Lemus Acoso sexual

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Ministerio Público: si señora Juez Juez: la doctora Adalgiza alcanzó a escuchar la decisión. Sí?

Ministerio Público: si señora Juez: bueno, entones esta funcionaria va a indicar el resuelve nuevamente para la señora fiscal (…) resuelve: Negar la preclusión en favor de JORGE ARMANDO MORENO LEMUS, identificado (…) Contra la presente decisión procede el recurso de apelación.

Notifíquese y cúmplase.

A pesar de la irregularidad presentada la juez decide únicamente indicar el resuelve de su decisión y seguidamente interroga a las par tes por la interposición del recurso de apelación, del cual hace uso la Fiscalía y la defensa7, aunque desconocían los fundamentos que tuvo la juez para negar el pedido del ente acusador, como quedó registrado en el audio.

Y es que al momento de intervenir como no recurrente la agente del Ministerio Público alude que la Fiscal no ataca las razones de la juez para negar la preclusión, cuando alude: “(…) sobre ello debe indicar el ministerio público que la señora fiscal no está atacando de manera efectiva las razones por las cuales la primera instancia negó la preclusión. Lo que se dejó en claro fue que la causal no se encuentra dentro de los eventos de imposibilidad de continuar con la acción penal (….)8.

Tampoco observa la Sala ni se dejó constancia alguna que los argumentos para negar la preclusión fueran enviados por correo electrónico a las partes cuando estas manifestaron no haberlos escuchado, menos aún reposa en la carpeta el auto por escrito, así las

Tampoco observa la Sala ni se dejó constancia alguna que los argumentos para negar la preclusión fueran enviados por correo electrónico a las partes cuando estas manifestaron no haberlos escuchado, menos aún reposa en la carpeta el auto por escrito, así las cosas es claro que ni la Sala ni los sujetos procesales presentes en la audiencia a excepción del Ministerio Público tuvieron noticia de los argumentos para negar la preclusión , lo que de suyo supone, frente al apelante, ausencia total de motivación de la providencia, situación que se patentiza en los ligeros argumentos que uso la fiscalía para sustentar el recurso y que fueron destacados por el Ministerio Público.

Sin duda los argumentos del a quo son aspectos inescindiblemente vinculados con la decisión y de ahí que resultan necesarios no solo para que las partes fundamenten el recurso sino para que el superior estudie

7 Audiencia de preclusión T: 01.31.20 8 Audiencia de preclusión, T: 01.42.25Segunda instancia 2017 33388 01 [P-006] Jorge Armando Moreno Lemus Acoso sexual

8 la apelación, pues lo que no está autorizado es que se decida de mérito un asunto que se desconoce o que por un error en la grabación no es posible auscultarlo, como ocurrió en el sub examine.

La irregular situación aquí presentada y de la cual tuvo conocimiento la falladora, sin que desplegara ninguna gestión para corregir lo acaecido, esto es que las partes no tenían audio y por lo tanto no conocieron los fundamentos de su decisión, vulnera el derecho al debido proceso y defensa de los intervinientes, en la m edida que hace

corregir lo acaecido, esto es que las partes no tenían audio y por lo tanto no conocieron los fundamentos de su decisión, vulnera el derecho al debido proceso y defensa de los intervinientes, en la m edida que hace nugatoria la contradicción de la parte que obtuvo decisión desfavorable, razón suficiente para decretar la nulidad de la actuación a fin de que la juez de instan cia rehaga la actuación y las partes conozcan los fundamentos fácticos y jurídic os de su decisión, lo cual garantiza el ejercicio del derecho de contradicción, permitiéndole al impugnante y demás sujetos procesales pronunciarse frente a la providencia emitida, en los términos que la Ley señala.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. DECRETAR la nulidad de la actuación a fi n de que la juez de instancia proceda conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.Segunda instancia 2017 33388 01 [P-006] Jorge Armando Moreno Lemus Acoso sexual

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Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Magistrado