TSDJ BOG SP - 11001600050202254026 01-(25-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 11001600050202254026 01 C-1461

Procedencia Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Procesado Fernando Torres García Delito Acto sexual violento agravado Motivo alzada Recurso de queja Decisión Declara infundado Aprobado Acta Nº 062 Fecha Veinticinco de mayo de 2023

Se procede a resolver el recurso de queja interpuesto por el defensor de FERNANDO TORRES GARCÍA , frente a la denegatoria de la alzada dispuesta por la Jueza 45 Penal del Circuito de Conocimiento de este distrito judicial, en la audiencia celebrada el 5 de mayo de la cursante anualidad.

I. ANTECEDENTES

En el escrito de acusación se consignan los siguientes hechos jurídicamente relevantes:

“(…) se remontan a un día en horas de la noche entre los años 2011 y 2012, cuando el niño J.E.R.B. de 5 años (nacido el 11 de octubre de 2006) se encontraba bajo el cuidado de su abuela materna en la vivienda ubicada en la dirección calle 54F Nro. 88 - 14 Sur del barrio Bosa Brasil de la Localidad de Bosa de la ciudad de Bogotá; D.C., lugar en donde su abuelastro y compañero sentimental de esta, el señor FERNANDO TORRES GARCÍA, aprovechando

Bosa de la ciudad de Bogotá; D.C., lugar en donde su abuelastro y compañero sentimental de esta, el señor FERNANDO TORRES GARCÍA, aprovechando el momento en que estaban acostados en la misma cama dispuestos a dormir,Radicado: 110016000050-2022-54026 01 C-1461

Procesado: Fernando Torres García Delito: Acto sexual violento agravado 2 desplegó actos lujuriosos sobre dicho niño que consistieron en meterle la mano por debajo de la ropa y tocarle el pene estimulándolo durante aproximadamente media hora, momento en el cual el menor intentó sacarle la mano de su miembro viril, pero aquél lo forzaba para que se quedara quieto y continuar manoseándolo, situación que fue revelada al día siguiente por el niño a su abuela para que el señor FERNANDO no volviera a realizarle esos tocamientos, con ocasión de lo cual se desató una discusión entre estos (…)”.

II. ACTUACION PROCESAL

2.1.- En audiencia celebrada el 27 de abril de 2022 por el Juzgado 28 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación contra FERNANDO TORRES GARCÍA, por el delito de acto sexual violento agravado, previsto en los artículos 206 y 2011, numerales 4º y 5º del estatuto punitivo. El implicado no se allanó al cargo1.

2.2El 26 de julio ulterior se radicó el respectivo escrito de acusación. El asunto correspondió por reparto al Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de este distrito capital2. Acusación que se formuló

cargo1.

2.2El 26 de julio ulterior se radicó el respectivo escrito de acusación. El asunto correspondió por reparto al Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de este distrito capital2. Acusación que se formuló el 3 de octubre siguiente en la que la Fiscalía mantuvo la calificación jurídica3.

2.3.- El 5 de mayo de 2023 se instaló la audiencia preparatoria, escenario en el cual la defensa solicitó la variación del objeto de la diligencia para solicitar la preclusión de la actuación. La funcionaria de conocimiento le concedió el uso de la palabra para que procediera a sustentar su petición.

2.3.1.- El apoderado judicial del enjuiciado planteó que:

1 Acta de audiencia de formulación de imputación, cuaderno digital de la primera instancia, carpeta de garantías, folios 1. 2 Acta de reparto, ibídem. 3 Acta audiencia de formulación de acusación, 2 folios, ibídem.Radicado: 110016000050-2022-54026 01 C-1461

Procesado: Fernando Torres García Delito: Acto sexual violento agravado 3 “(…) A mi cliente se le acusa del delito de actos sexuales con menor de 14 años, sin embargo, la Fiscalía no ha logrado acreditar, más allá de toda duda razonable, la ocurrencia del hecho investigado, ya que según la acusación los vejámenes sexuales ocurrieron en un lapso de 710 días, pues se dice que se presentaron entre el año 2011 al 2012; adicionalmente, la única persona que conoció los hechos, esto es, la abuela del infante, murió hace 3 años y nunca

presentaron entre el año 2011 al 2012; adicionalmente, la única persona que conoció los hechos, esto es, la abuela del infante, murió hace 3 años y nunca denunció los hechos de manera formal o informal ante alguna autoridad o ente estatal. Entonces, se desconoce la fecha en que ocurrieron los hechos, dejando al acusado sin la posibilidad de desvirtuar la acusación, pues está acreditado que para esos periodos de tiempo mi prohijado no convivía con la presunta víctima ni con su abuela, sino que por algunos días pernoctaba en la vivienda de esta última, en virtud o en el marco de una relación sentimental que sostenían. Entonces, lo c ierto es que al no haber sido precisada la data del episodio, es necesario disponer la preclusión de la presente actuación, toda vez que es imposible desvirtuar la presunción de inocencia y de contera se puede afirmar la inexistencia del hecho investigado.

Aunado a lo anterior, no existe prueba directa que incrimine a mi defendido, solo se soporta en el relato de la presunta víctima, quien describe unos hechos, además de haberlo contado a otras personas, pero estas últimas no corroboran esa circunstancia. Entonces lo que pretende la Fiscalía es obtener una sentencia condenatoria con testigos de oídas o de referencia. En análogo sentido, los profesionales que entrevistaron al niño no fueron testigos directos de los acontecimientos, ni mucho menos pueden dar fe de la fecha en que ocurrieron.

Por lo anterior, le solicito resolver entonces en favor de mi prohijado la petición de preclusión formulada”.

2.3.2.- Por su parte, la delegada de la Fiscalía General de la Nación

ocurrieron.

Por lo anterior, le solicito resolver entonces en favor de mi prohijado la petición de preclusión formulada”.

2.3.2.- Por su parte, la delegada de la Fiscalía General de la Nación y el Agente del Ministerio Público se opusieron a la preclusión invocada.

2.3.3.- La Jueza 45 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, no accedió a l a preclusión pretendida por la defensa, para lo cual expuso:

“El parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 faculta a la defensa que, en la fase de juicio pueda invocar la preclusión de la actuación con base en las causales 1º y 3ª ; se tratan de presupuestos objetivos, es decir, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 77 ibídem y 82 del Código Penal, y, en ese sentido, la defensa no hizo alusión a alguno de los presupuestos allí contenidos, entonces la argumentación presentada resulta insuficiente; en cuanto a la causal 3ª, esto e s, relacionada con la inexistencia del hecho investigado, conforme lo tiene discernido la jurisprudencia, debe tener como punto de partida la ocurrencia de hechos posteriores novedosos oRadicado: 110016000050-2022-54026 01 C-1461

Procesado: Fernando Torres García Delito: Acto sexual violento agravado 4 sobrevinientes a la acusación de los cuales sea posible determinar qu e el episodio investigado nunca existió.; en ese sentido, el apoderado del enjuiciado debió acreditar sumariamente la inexistencia del hecho con alguna prueba sobreviniente o elemento material probatorio, para soportar su pretensión.

episodio investigado nunca existió.; en ese sentido, el apoderado del enjuiciado debió acreditar sumariamente la inexistencia del hecho con alguna prueba sobreviniente o elemento material probatorio, para soportar su pretensión.

Lo cuestionado por el defensor se supedita (i) a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del acontecimiento, (ii) a lo imprecisa que es la fecha contenida en el pliego de cargos y (iii) que la abuela del menor falleció, empero nada de ello es una circunstancia sobreviniente para afirmar la concurrencia de la causal en estudio. A propósito de la causal 6ª implícitamente invocada, es claro que en la etapa del proceso no es factible plantearla. Todo lo anterior es suficiente para despachar desfavorablemente la soli citud de preclusión impetrada por la defensa técnica”.

2.3.4.- Proferida la decisión judicial, la defensa interpuso recurso de apelación, cuya sustentación la planteó en los siguientes términos:

(…) Aquí se ven comprometidas las garantías procesales de mi prohijado, mi exposición versó sobre la inexistencia del hecho, puesto que al no delimitarse una fecha estaríamos entrando en un juicio en el cual mi defendido no podrá esgrimir ninguna circunstancia de tiempo, modo y lugar, que lo saque del momento en que presuntamente sucedieron los hechos, esto hace imposible una defensa. Indiqué que no tenía elementos materiales probatorios porque precisamente son los de la Fiscalía, concretamente el del menor de edad que es el que fundamenta la acusación y este no determina las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que al parecer sucedieron los hechos (…); me permito

precisamente son los de la Fiscalía, concretamente el del menor de edad que es el que fundamenta la acusación y este no determina las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que al parecer sucedieron los hechos (…); me permito citar la providencia CP16913 de 2016, donde la Corte dice “se estima necesario significar la manera facilista con que luego de la implementación del sistema acusatorio, donde los funcionarios ya deberían tener claro sobre lo que es una teoría del caso, siguen utilizando formulas ambiguas, contradictorias y oscuras, para limitar un aspecto de la imputación y acusación, el cual debe entenderse la defin ición de los hechos de manera clara, precisa y detallada, solo si se determina con las especiales características de tiempo, modo y lugar, que es lo que se atribuye haber ejecutado al imputado, este podrá plantar eficientemente la contradicción o controversia, con el acopio de elementos materiales probatorios o evidencia que tengan relación con estos hechos”.

Así entonces si yo no sé en qué momento cometí el delito y además yo manejo unas circunstancias personales que están determinadas y establecidas en e l expediente, pues por ejemplo en el expediente obra la diligencia de arraigo, donde se establece que el acusado no vivía en la casa donde presuntamente ocurrieron los hechos, sino que vive en una vereda de un municipio de Cundinamarca y que ocasionalmente pernoctaba en la casa de la abuela de la presunta víctima, sería imposible o se p erdería la oportunidad de decir si eso ocurrió el 5 de mayo de 2012, resulta que para esa fecha yo fui intervenido quirúrgicamente o yo estaba en Santa Marta de vacaciones o estaba en una

presunta víctima, sería imposible o se p erdería la oportunidad de decir si eso ocurrió el 5 de mayo de 2012, resulta que para esa fecha yo fui intervenido quirúrgicamente o yo estaba en Santa Marta de vacaciones o estaba en una cita médica, no tengo entonces ningún oportunidad, porque se me estáRadicado: 110016000050-2022-54026 01 C-1461

Procesado: Fernando Torres García Delito: Acto sexual violento agravado 5 diciendo que tengo 710 días aproximadamente, desde los cuales presuntamente ocurrió el hecho, pero no podemos definir cuándo fue.

Retomo lo que dice la Corte “Y cabe agreg ar la definición especifica de qué, dónde, cómo, cuándo y por qué se ejecutó una específica conducta punible exige del mayor cuidado, no solo por la connotación que apareja la formulación de imputación, sino que, en consideración al principio de congruenci a, de manera que esos hechos delimitados en la imputación en su componente fáctico debe relevarse para evitar confusiones, permanezcan invariables en su núcleo esencial ya suficientemente decantado para la Fiscalía en la acusación en la denominación del nomen iuris o denominación jurídica, por último lo que al tema general compete, únicamente cuando la Fiscalía precisa los hechos con claridad y suficiencia es posible para el imputado, con conocimiento informado, decidir si acepta o no los cargos y consecue ncialmente acceder a la disminución punitiva”.

En estos casos, como es tan importante establecer la verdad, tratándose de la afectación de un menor de edad y de los cuales estamos todos llamados a defender sus derechos, pero eso no quiere decir que por ga rantizarle sus

la disminución punitiva”.

En estos casos, como es tan importante establecer la verdad, tratándose de la afectación de un menor de edad y de los cuales estamos todos llamados a defender sus derechos, pero eso no quiere decir que por ga rantizarle sus derechos se desestimen los del procesado. En este caso considera esta defensa que es muy complicado defender una causa de la cual la acusación versa sobre un día particular, pero ese día no se delimita, entonces yo no tengo la oportunidad de defender a mi prohijado, porque si a mí me dicen una fecha concreta de ocurrencia del hecho, pero no hay prueba fehaciente en el expediente de que, por ejemplo, yo estuve ese día allí, porque hay grabaciones y testimonios, que no los hay, el imputado podrá mirar si acepta o no los cargos que es también una forma de ejercer sus derechos, para tratar de obtener una rebaja a la pena.

Por manera que considero que no se debe desestimar las consideraciones que he planteado”.

2.3.5.- El despacho corrió traslado a la delegada del Ente Acusador y al Ministerio Público en condición de no recurrentes, quienes al unísono reclamaron la denegatoria del recurso, porque el defensor no rebatió o confrontó la postura de la juzgadora, sino que reiteró idénticos argumentos a los inicialmente argüidos, citando adicionalmente una providencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

2.3.6Escuchadas a las partes y demás intervinientes, la Jueza 45 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, no concedió la alzada

Corte Suprema de Justicia.

2.3.6Escuchadas a las partes y demás intervinientes, la Jueza 45 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, no concedió la alzada porque desde su perspectiva no se atacaron las razones dilucidadasRadicado: 110016000050-2022-54026 01 C-1461

Procesado: Fernando Torres García Delito: Acto sexual violento agravado 6 por la judicatura para despachar desfavorablemente la solicitud de preclusión.

2.3.7.- El mandatario judicial presentó el recurso de queja, el cual procedió a sustentar en los términos contemplados en los artículos 179C y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

III. TRÁMITE DEL RECURSO

Postulados del recurrente

El abogado defensor expone que, si se examina el registro multimedia correspondiente, se advierte que en la oportunidad respectiva señaló las disposiciones relacionadas con la procedencia del recurso de apelación, luego r eseñó los derechos afectados con la providencia emitida, v.gr. el debido proceso y el derecho a la defensa. Así mismo, citó textualmente un aparte de la providencia SP16913 del 23 de noviembre de 2016 del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, que aborda el tema de la importancia de la precisión de la fecha del episodio objeto de investigación en los hechos jurídicamente relevantes. En ese orden, considera que, sí controvirtió la decisión adoptada por el juzgado de conocimiento.

IV.CONSIDERACIONES

El recurso de queja se encuentra regulado por los artículos 179B a

orden, considera que, sí controvirtió la decisión adoptada por el juzgado de conocimiento.

IV.CONSIDERACIONES

El recurso de queja se encuentra regulado por los artículos 179B a 179E de la Ley 906 de 2004, creados por la Ley 1395 de 2010, los cuales consagran que cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer elRadicado: 110016000050-2022-54026 01 C-1461

Procesado: Fernando Torres García Delito: Acto sexual violento agravado 7 de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso.

Que, d enegado el recurso de apelación, el interesado solicitará copia de la providencia impugnada y de la s demás piezas pertinentes, las cuales se expedirán en el término improrrogable de un (1) día y se enviarán inmediatamente al superior. Dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias el quejoso deberá sustentar debidamente el recurso , si no lo hace se desechará. Vencido este término el superior resolverá de plano. Si se concede la apelación se determinará el efecto que le corresponda y le comunicará su decisión al inferior.

En el caso somet ido a consideración, la a-quo no concedió el recurso de apelación promovido por la defensa contra la decisión mediante la cual le denegó la preclusión de la actuación . Argumentó para ello, que el recurrente no confrontó los fundamentos expuestos por la judicatura para no decretar la preclusión reclamada, sino que reiteró en los p lanteamientos

mediante la cual le denegó la preclusión de la actuación . Argumentó para ello, que el recurrente no confrontó los fundamentos expuestos por la judicatura para no decretar la preclusión reclamada, sino que reiteró en los p lanteamientos inicialmente esbozados para soportar la solicitud.

De acuerdo con el contenido de las normas que regulan la materia, la Sala advierte, en primer lugar, que se debe declarar infundado el recurso de queja formulado por el defensor de FERNANDO TORRES GARCÍA, ya q ue al contrastar los motivos de disenso exteriorizados para sustentar la alzada, con la intervención primigenia en unión con las razones de la funcionaria de conocimiento para desestimar la preclusión, como fueron (i) que no se demostró la configuración de alguno de los presupuestos establecidos en la Ley para decretar la preclusión, (ii) que no se acreditó con el acopio de elementos materiales probatorios oRadicado: 110016000050-2022-54026 01 C-1461

Procesado: Fernando Torres García Delito: Acto sexual violento agravado 8 evidencia física que el hecho no se present ó, y, (iii) que no es procedente invocar la causal 6ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 relacionado con la inexistencia del hecho investigado cuando el proceso ya se encuentra en la fase de juicio; diáfano resulta que, no se debatieron o confrontaron los argumentos de la a -quo, sino que se redundó en idénticas manifestaciones, omitiéndose en detallar clara y explícitamente el yerro que incurrió para denegar la preclusión y que en consecuencia debe ser revisado por la segunda instancia.

que se redundó en idénticas manifestaciones, omitiéndose en detallar clara y explícitamente el yerro que incurrió para denegar la preclusión y que en consecuencia debe ser revisado por la segunda instancia.

En relación con la debida sustentación del recurso de apelación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que: “[u]na sustentación debe entenderse adecuada, cuando está orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone. La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión, ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la decisión”.4

Así las cosas, es evidente que el abogado defensor no cumplió con la carga argumentativa exigida, en concreto, por no exponer en el recurso los errores que incurrió la juzgadora al proferir la decisión con la que le denegó la preclusión. Efectivamente, como lo señaló la delegada de la F iscalía General de la Nación y el Ministerio Público, no bastaba con indicar el desacuerdo contra la providencia emitida, sino que se imponía igualmente refutar la motivación expuesta en la providencia c ontrovertida; en otra s palabras, era necesario proponer la discusión en torno a los supuestos y

4Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia del 19 de septiembre de 2012, radicado 38.137.Radicado: 110016000050-2022-54026 01 C-1461

Procesado: Fernando Torres García

4Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, providencia del 19 de septiembre de 2012, radicado 38.137.Radicado: 110016000050-2022-54026 01 C-1461

Procesado: Fernando Torres García Delito: Acto sexual violento agravado 9 conclusiones de índole normativo y jurisprudencial dilucidadas por el despacho judicial.

En ese orden de ideas, en este caso, fue correctamente negado el recurso de apelación.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVE

Declarar infundado el recurso de queja incoado por el defensor de FERNANDO TORRES GARCÍA contra la decisión adoptada por el Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el 5 de los corrientes mes y año.

Cópiese, Cúmplase y Devuélvase

Dagoberto Hernández Peña

Rad.2022_54026 Hermens Darío Lara Acuña