TSDJ BOG SP - 11001600057201900160 01-(23-11-2020)-1

Segunda instancia 2019 00160 01 [1.943] Karla Alejandra Poveda y otros Concierto para delinquir y porte de estupefacientes

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 11001600057201900160 01 [1.943] Procesado : Karla Alejandra Poveda y otros Delito : concierto para delinquir y estupefacientes Decisión : confirma

Aprobado en acta Nro. 0137

Bogotá, D.C., lunes, veintitr és (23) de noviembre de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa de KARLA ALEJANDRA POVEDA ZAMORA contra el fallo del 8 de septiembre de 2020, por medio del cual el Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado de Conocimiento de Bogotá la condenó junto con JUAN DAVID LOAIZA

RODRIGUEZ, CAROL MICHEL BLANCO MUÑOZ, RUBEN ANTONIO

GUERRERO MARIN, CAMILO ALFONSO OLMOS CORTES, JAI ME SEBASTIAN CUBILLOS GARCIA y BRAYAN SNEIDER ADARME GUZMAN, por los delitos de concierto para delinquir agravado en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

HECHOS

De acuerdo con el escrito de acusación los hechos ocurrieron entre el 27 de agosto al 7 de octubre de 2019, en los barrios la Estación

tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

HECHOS

De acuerdo con el escrito de acusación los hechos ocurrieron entre el 27 de agosto al 7 de octubre de 2019, en los barrios la Estación y Cundinamarca de Bogotá, sobre la zona verde del almacén Jumbo en el puente vehicular de la calle 19 con carrera 30, cuando a través de labores investigativas se determinó la presenci a de una organización denominada las Palmeras, dedica al tráfico de estupefacientes entreSegunda instancia 2019 00160 01 [1.943] Karla Alejandra Poveda y otros Concierto para delinquir y porte de estupefacientes

2 ellos marihuana e n pequeñas dosis y cigarrillos, utilizando como escondite y almacenamiento de la sustancia ilegal huecos en el césped o en las paredes del puente y en los árboles, para evitar el accionar de la Policía.

En desarrollo de actividades investigativas se registró en video varias transacciones de compra del alucinógeno a través de un agente encubierto, circunstancia que motivó realizar las pruebas prelimin ares homologadas que confirmaron que se trataba de cannabis o marihuana.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 17 y 18 de octubre de 2019 ante el Juzgado 47 Penal Municipal con función de Control de Garantías se legalizó la captura de

JUAN DAVID LOAIZA RODRIGUEZ, CAROL MICHEL BLANCO MUÑOZ,

RUBEN ANTONIO GUERRERO MARIN, CAMILO ALFONSO OLMOS

CORTES, JAIME SEBASTIAN CUBILLOS GARCIA, BRAYAN SNEIDER

RUBEN ANTONIO GUERRERO MARIN, CAMILO ALFONSO OLMOS CORTES, JAIME SEBASTIAN CUBILLOS GARCIA, BRAYAN SNEIDER ADARME GUZMAN y KARLA ALEJANDRA POVEDA ZAMORA, se le s imputaron cargos por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbos vender, ofrecer y transportar estupefacientes, previsto en el artículo 376 inciso 2 con circunstancias de agravación del artículo 384 numeral 1 literal b en concurso con concierto para delinquir agravado, previsto en el artículo 340 inciso 2 del Código Penal, cargos a los que no se allanaron. Igualmente se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. El 28 de noviembre de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación y la dirección de las diligencias correspondió por reparto, en la misma fecha al Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

3. La audiencia de acusación fue suspendida a petición de la Fiscalía para presentar preacuerdo, actuación que tuvo lugar el 19 de junio y 23 de julio de 2020, cuyos términos consistieron en aceptar la responsabilidad y la pena a imponer sería la determinada para elSegunda instancia 2019 00160 01 [1.943] Karla Alejandra Poveda y otros Concierto para delinquir y porte de estupefacientes

3 cómplice sin que implique modificación del grado de participación, pactándose las penas a imponer.

4. El 5 de agosto de 2020, se impartió aprobación al preacuerdo y se

3 cómplice sin que implique modificación del grado de participación, pactándose las penas a imponer.

4. El 5 de agosto de 2020, se impartió aprobación al preacuerdo y se anunció el sentido del fallo. La lectura de la decisión tuvo lugar el 8 de septiembre de 2020.

5. Por auto del 4 de noviembre de 2020 se concedió el recurso de apelación interpuesto por la defensa de KARLA ALEJANDRA POVEDA.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

La funcionaria de primera instancia condenó a JUAN DAVID LOAIZA RODRIGUEZ, a las penas de 61 meses de prisión y multa de 1.354 smlmv; a JAIME SEBASTIAN CUBILLOS GARCÍA, RUBÉN ANTONIO GUERRERO MARIN, CAROL MICH EL BLANCO MUÑOZ y CAMILO ALFONSO OLMOS CORTES, a las penas de 60 meses de prisión y multa de 1.352 smlmv y a BRAYAN SNEIDER ADARME GUZMAN y KARLA ALEJANDRA POVEDA ZAMORA, a las penas de 56 meses y multa de 1.354 smlmv, como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en concurso homogéneo y sucesivo con concierto para delinquir agravado, previsto en los artículos 376 inciso 2, 384 numeral 1 literal b y 340 inciso 2 del Código Penal. Igualmente, les fue impuesta inhabil itación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad.

384 numeral 1 literal b y 340 inciso 2 del Código Penal. Igualmente, les fue impuesta inhabil itación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad.

Reseñó los elementos materiales probatorios y encontró probada la responsabilidad y materialidad de la conducta de los encartados y añadió que la aceptación de cargos fue libre, consciente y voluntaria y se adecuan a la descripción jurídica, al demostrarse la existencia de la organización criminal denominada las Palmeras, conformada por los acusados quienes de manera permanente se dedicaban al m icrotráfico de estupefacientes , desempeñando distintos roles como vendedores, supervisores, campaneros o receptores del dinero producto del ilícito.Segunda instancia 2019 00160 01 [1.943] Karla Alejandra Poveda y otros Concierto para delinquir y porte de estupefacientes

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Al mome nto de dosificar la pena anunció que la misma fue debidamente fijada por lo que no hay lugar a dosificación.

Respecto a los mecanismos sustitutivos de la pena les fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal. A Karla Alejandra Poveda se le negó la prisión domiciliaria con soporte en la Ley 750 de 2002.

LA APELACIÓN

La defensa de KARLA ALEJANDRA POVEDA ZAMORA, manifestó su desacuerdo con el fallo de instancia con la negativa del juzgado de conceder la prisión domiciliaria por su condición de madre cabeza de hogar.

Acotó que pese a que la juez de instancia reconoce que la

su desacuerdo con el fallo de instancia con la negativa del juzgado de conceder la prisión domiciliaria por su condición de madre cabeza de hogar.

Acotó que pese a que la juez de instancia reconoce que la progenitora de su defendida es una persona sujeta de protección de derechos por sus quebrantos de salud que le impiden laborar, también lo es que la juez se equivoca al limitar la figura de madre cabeza de hogar al factor económico aunado a que las conclusiones resultan desafortunadas porque no se puede presumir las buenas condiciones económicas, sociales, morales y anímicas.

Destacó que la acusada es una ciudadana que nunca ha estado incursa en una investigación penal quien aceptó su error y aceptó los cargos cuando suscribió el preacuerdo. Acotó que informó que Nohemy, progenitora de la acusada quedó sin protección desde la detención de su hija y el deceso de su esposo.

Insistió que KARLA ALEJANDRA se apartó de la organización ocho días antes de que diera el fin del operativo por lo que no estuvo desde el inicio de la actividad. Descartó que su prohijada se hubiere dedicado a la venta de cocaína. De la condición de cotizante de la madre de la acusadaSegunda instancia 2019 00160 01 [1.943] Karla Alejandra Poveda y otros Concierto para delinquir y porte de estupefacientes

5 acotó que dicha situación es un hecho indicativo de que ha mantenido el pago de su salud pese a su difícil condición económica.

Solicitó revocar parcialmente el fallo de instancia y en su lugar

5 acotó que dicha situación es un hecho indicativo de que ha mantenido el pago de su salud pese a su difícil condición económica.

Solicitó revocar parcialmente el fallo de instancia y en su lugar conceder la prisión domiciliaria dada su cond ición de madre cabeza de hogar.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal municipal de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, en virtud del principio de limitación inherente a los efectos del recurso de alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le est én vinculados de manera inescindible.

Bajo tal comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 d e 2004 y 31 de la Constitución Política porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único.

2. problema jurídico

La sala deberá determinar si en el presente caso se dan las exigencias para conceder la prisión domiciliaria por las condiciones de madre cabeza de familia. 2.1. Requisitos. Las características de la condición que determina la procedencia de la pena sustitutiva se han establecido en las

exigencias para conceder la prisión domiciliaria por las condiciones de madre cabeza de familia. 2.1. Requisitos. Las características de la condición que determina la procedencia de la pena sustitutiva se han establecido en las definiciones legales y jurisprudenciales. Por ejemp lo, el artículo 2 de laSegunda instancia 2019 00160 01 [1.943] Karla Alejandra Poveda y otros Concierto para delinquir y porte de estupefacientes

6 Ley 82 de 1993 “[P]or la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia” previó que: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene ba jo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” La jurisprudencia constitucional en sentencia SU -388 de 2005, señaló que para -tener la calidad de madre cabeza de familia es necesario:

“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia perman ente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo

ausencia perman ente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso co mo la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar” Por su parte, la Ley 1232 de 2008 precisó que es madre cabeza de familia quien siendo soltera o casada “ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su c argo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. En sentencia T -345 de 2015 la Corte Constitucional describió el desarrollo jurisprudencial en relación con el concepto de madre cabeza de familia, destacó que dicha condición no depende de una formalidad jurídica, sino de las circunstancias materiales que la configuran y precisó que “las mujeres que tienen bajo su cargo en forma permanente la responsabilidad de hijos menores propios o ajenos y de otras personas incapacitadas para trabajar y, que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de especial protección constitucional.”Segunda instancia 2019 00160 01 [1.943]

responsabilidad de hijos menores propios o ajenos y de otras personas incapacitadas para trabajar y, que dependan de ella, tanto afectiva como económicamente, gozan de especial protección constitucional.”Segunda instancia 2019 00160 01 [1.943] Karla Alejandra Poveda y otros Concierto para delinquir y porte de estupefacientes

7 La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 22 de junio de 2011, radicado 35943, sentó su criterio jurisprudencial de acuerdo con el cual, disponer la ejecución de la sanción privativa de la libertad impone el estudio de las condiciones particulares del procesado y responde a valores, derechos y principios constitucionales que no pueden ser obviados por los funcionarios cua ndo decretan la detención o prisión domiciliaria, so pretexto de la calidad de cabeza de familia. En atención a los valores involucrados que demarca la actividad del juez, concluyó en dicha decisión: “(…)en ningún caso será posible desligar del análisis pa ra la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.” Finalmente, ha destacado la jurisprudencia que la procesada que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los menores, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque

asiste.” Finalmente, ha destacado la jurisprudencia que la procesada que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los menores, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque dependen de ella no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto, que la medida se requier e para garantizar el interés superior del niño y no simplemente se utiliza como una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión1.

2.2. Situación de la apelante

Esclarecidas las circunstancias que deben tenerse en cuenta para conceder la prisión domiciliaria al demostrarse la condición de madre cabeza de hogar, procede la Sala a realizar el estudio de la situación de KARLA ALEJANDRA POVEDA, como pasa a verse:

Respecto a las exigencias para conceder la prisión domiciliaria como madre cabeza de hogar, dígase que lo visto de los elementos probatorios aportados es que la defensa reclama la condición de madre

1 Sentencia CSJ Nro. 30106 del 30 de septiembre de 2009.Segunda instancia 2019 00160 01 [1.943] Karla Alejandra Poveda y otros Concierto para delinquir y porte de estupefacientes

8 cabeza de hogar a su representada dado que tiene a su cargo el cuidado de su progenitora , quien alude padece graves quebrantos de s alud que le impiden ejercer una actividad.

De los elementos materiales probatorios se establece que en efecto NOHEMY ZAMORA PALACIOS, es la progenitora de KARLA ALEJANDRA POVEDA, quien padece de quebrantos de salud y en la

De los elementos materiales probatorios se establece que en efecto NOHEMY ZAMORA PALACIOS, es la progenitora de KARLA ALEJANDRA POVEDA, quien padece de quebrantos de salud y en la actualidad se encuentra en tratamiento.

Para la Sala la información aportada no es suficiente para conceder la prisión domiciliaria a favor de la sentenciada, pues si bien es cierto su progenitora padece de quebrantos de salud, también lo es que en la actualidad cuenta con un servic io médico, el cual ella misma se prodiga como lo reconoce la defensa, recibiendo tratamiento para su patología sin que exista ningún elemento indicativo de que la presencia de la acusada es necesaria en su hogar.

Tampoco se demostró que en efecto la carg a económica del hogar recae exclusivamente en cabeza de la acusada, dado que se insiste, los servicios de salud son pagados directamente por su progenitora.

Ahora bien, la escasa permanencia de la acusada en la organización tampoco la excusa de su conduc ta como pretende hacerlo ver la defensa, pues aun a sabiendas de la situación de su progenitora no dudo en dedicarse al expendio de sustancias, sin importar las consecuencias que ello podía traer para su núcleo familiar, situación que demuestra su falta de compromiso.

Finalmente, dígase que razón le asiste a la juez de instancia cuando alude que en el proceso se desconoce la familia extensa de la progenitora de la acusada, quienes estarían en la obligación de asumir el cuidado y protección, en caso de s er necesario; de ahí que las razones que tuvo la juez de instancia para negar la prisión domiciliaria resultan

progenitora de la acusada, quienes estarían en la obligación de asumir el cuidado y protección, en caso de s er necesario; de ahí que las razones que tuvo la juez de instancia para negar la prisión domiciliaria resultan acertadas, razón suficiente para confirmar el fallo de instancia.Segunda instancia 2019 00160 01 [1.943] Karla Alejandra Poveda y otros Concierto para delinquir y porte de estupefacientes

9 En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen antes indicados en los aspectos objeto de impugnación.

Contra esta decisión procede el r ecurso extraordinario de casación. La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada