TSDJ BOG SP - 110016000706201500927-01-(30-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000706201500927-01

Procedencia Juzgado 46 Penal del Circuito Acusado Efraín Forero Molina y otro Delito Concusión Objeto Niega exclusión de prueba Decisión Confirma Aprobado en Acta 112

Bogotá D.C, treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Efraín Forero Molina en contra de la decisión de 7 de octubre anterior, mediante la cual el Juez 46 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó la solicitud de exclusión del contenido de la grabación del video y audio que realizó Justo Iván Peñaranda Ayala a la conversación que sostuvo con Juan David Balcero Balcero.

HECHOS

El 19 de febrero de 2012 fue radicado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca una acción electoral de pérdida de investidura, contra Juan DavidRadicado: 2015-00927-01

Procesado: Efraín Forero Molina y otro

Delito: Concusión

2 Balcero Balcero que, por reparto, correspondió a la magistrada Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, en el radicado Nº. 2012-000093-01. Sobre los últimos

2 Balcero Balcero que, por reparto, correspondió a la magistrada Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda, en el radicado Nº. 2012-000093-01. Sobre los últimos días de marzo de ese año, se radicó el respectivo proyecto de fallo ante la Secretaría de esa Corporación. Según la Fiscalía, Misael Alejandro Bautista Castelblanco, en calidad de Secretario, informó de la decisión al abogado Efraín Forero Molina, para que éste, a su vez, abordase a Balcero Balcero y le comunicara que si quería que el fallo lo favoreciera debía pagar $50.000.000.oo con destino al entonces presidente del Tribunal A dministrativo de Cundinamarca ; a lo que Balcero Balcero accedió. Días después, Forero Molina se reunió con Balcero Balcero y Bautista Castelblanco, este exhibió el estado y trámite que se le estaba dando a la acción electoral N°. 2012-000093-01, solicitó $ 150.000.000 para entregar , supuestamente, a los magistrados de la referida Sala. Finalmente, se profirió sentencia dentro de la acción electoral 2012-0009301 en donde Balcero Balcero perdió la investidura , y como esta decisión fue contraria a lo acordado, le solicitó a Bautista Castelblanco la devolución del dinero, lo que originó amenazas de parte del referido Secretario de la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Cundinamarca.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El juzgado 46 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá conoce del

Administrativa del Tribunal Superior de Cundinamarca.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El juzgado 46 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá conoce del proceso que se adelanta en contra de Bautista Castelblanco y Forero Molina por el delito de concusión de que trata el canon 404 del Código Penal.Radicado: 2015-00927-01

Procesado: Efraín Forero Molina y otro

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2. Con ocasión a ello, la audiencia preparatoria se llevó a cabo en diligencias de 17 de julio y 9 de octubre de 20181 mientras que el juicio oral se ha surtido en sesiones de 11 de junio, 16 y 17 de septiembre, y 7 de octubre, todas, de 20192.

3. En la sesión postrera, se practicaba el testimonio de Justo Iván Peñaranda Ayala, se dispuso reproducir en alta vo z, la grabación de la conversación que el testigo sostuvo con Juan David Balcero Balcero en la oficina de este último, el defensor de Forero Molina intervino para solicitar la exclusión de dicho registro de video y audio con fundamento en el canon 360 del C. de P.P., porque, en su entender, se trata de una prueba ilegal en la medida en que vulnera el derecho a la intimidad de Balcero Balcero, pues este advirtió en estrados que no dio su autorización para ser grabado en esa conversación3. 3.1 El presidente de la diligencia negó dicha pretensión, al considerar que la grabación fue efectuada por uno de los interlocutores, ámbito en el que Barcero Balcero renunció «a su derecho a la intimidad» cuando exhibió su

3.1 El presidente de la diligencia negó dicha pretensión, al considerar que la grabación fue efectuada por uno de los interlocutores, ámbito en el que Barcero Balcero renunció «a su derecho a la intimidad» cuando exhibió su versión. Reforzó el sentido de la decisión con cita a la decisión del 11 de septiembre de 2013 de la Corte Suprema de Justicia, bajo el radicado 417904, para concluir que el elemento en cuestión es legal porque el testigo -Peñaranda Ayalamanifestó sentirse víctima de una «persecución judicial», que el contenido de la grabación da cuenta de hechos de corrupción y que lo hizo para constituir prueba dentro de un proceso que se le adelanta por el delito de calumnia (del que fue condenado en primer instancia y absuelto en segunda instancia)5.

1 Registro de diligencia y actas obrantes a los folio 68, y a 147 a 149 de la carpeta tres 2 Registro de diligencia y acta obrante a los folios 197, 202, 213 a 214 y 228 a 231 de la carpeta 3 3 Registro 1:17:44-2:25:00 4 A la que también acudió el defensor 5 Registro: 2:43:23-03:02:07Radicado: 2015-00927-01

Procesado: Efraín Forero Molina y otro

Delito: Concusión

4 3.2 El defensor de Forero Molina apeló la anterior decisión, entiende que el derecho a la intimidad se transgrede cuando el interlocutor divulga o publicita lo dicho en una conversación privada, máxime, cuando Balcero Balcero aseguró que no autorizó esa grabación y que ella fue editada y manipulada.

el derecho a la intimidad se transgrede cuando el interlocutor divulga o publicita lo dicho en una conversación privada, máxime, cuando Balcero Balcero aseguró que no autorizó esa grabación y que ella fue editada y manipulada. Le atribuye como error al a quo la interpretación de la jurisprudencia atrás citada, porque : i) no se le puede dar calidad de víctima a quien no se ha acreditado como tal en esta causa, reclama se le explique cuál fue el agravio que en este proceso se causó a Justo Iván Peñaranda Ayala , de hecho, advierte, la afectada sería su esposa -calidad que le fue negada por el a quo-, pero que tampoco se tiene prueba de que autorizara a su cónyuge para hacer esa grabación; ii) en relación con la ocurrencia de un delito , explica que la Corte Suprema hacía alusión únicamente a los casos en flagrancia , situación que no es la que se da en el presente caso y; iii) la preconstitución de la prueba requiere que sea parte del proceso, lo cual no se cumple en este caso6. 3.3 En calidad de no recurrentes, la representante del Ministerio Público pide mantener incólume lo expuesto por el a quo, en la medida en que la grabación fue efectuada por uno de los partícipes de ella . Sobre la calidad de víctima contradice al apelante, pues estima que tal atributo no es solamente el que se reconozca en la actuación, lo que al descender en el caso particular identifica que el testigo resultó afectado con la conducta punible que es materia de juicio en esta oportunidad. En tanto que el delegado del ente acusador estima respecto del contenido de esta misma grabación, que la propia Corte Suprema

identifica que el testigo resultó afectado con la conducta punible que es materia de juicio en esta oportunidad. En tanto que el delegado del ente acusador estima respecto del contenido de esta misma grabación, que la propia Corte Suprema de Justicia ya se pronunció en el proceso radicado Nº 42.4697. 3.4 Al término de la intervención de los citados, el Juez de primer grado no encontró motivos para reponer su decisión8.

6 Registro: 3:03:56-3:21:36. El 17 de octubre de 2019 el defensor allegó al Tribunal un escrito en donde expone los mismo argumentos que se acaban de plasmar 7 Registro: 3:21:53-3:28:21 8 Registro: 3:28:233:34:50Radicado: 2015-00927-01

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CONSIDERACIONES

Al examinar los extremos de la discusión que suscita la apelación, lo primero que se puede advertir es que el tema de debate era susceptible de haberse propuesto desde la audiencia preparatoria 9, sin embargo, el a quo, al momento de pronunciarse sobre las pretensiones probatorias de las partes, comunicó una regla que, independientemente de su acierto o no, se constituyó en ley para el proceso, y que no fue objetada por las partes e intervinientes especiales, si les nacía algún interés. Precisamente, en la audiencia con antelación al juicio se dispuso que, la discusión sobre la exclusión del CD grabado por Justo Iván Peñaranda Ayala, en la que ya se aducía una presunta vulneración al derecho a la intimidad, sería

Precisamente, en la audiencia con antelación al juicio se dispuso que, la discusión sobre la exclusión del CD grabado por Justo Iván Peñaranda Ayala, en la que ya se aducía una presunta vulneración al derecho a la intimidad, sería objeto de debate en el juicio oral10. De forma que e l Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por el D efensor comoquiera que se trata de un auto interlocutorio emitido por un juez penal del circuito de este Distrito Judicial, mediante el cual decide sobre una pretensión de exclusión probatoria ; así lo habilita el canon 34-1 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 179 del C . de P. P11. De manera que se analizará la petición del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, en íntima relación con la prohibición de la reforma en perjuicio y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos, o que le son inescindibles.

9 Al respecto. CSJ, SP de 18 Mar 2018 Rdo. 51882 y AP1324 de 10 Abr 2019 Rdo. 54383 10 Sesión de audiencia preparatoria de 9 de octubre de 2018, registro: 2:20:362:26:56 11 Al respecto, CSJ: AP948-2018 de 7 Mar 2018 (Rdo. 51882), AP2218 -2018 de 30 May 201 8 (Rdo.52051) y AP13242019 de 10 Abr 2019 Rdo. 54383Radicado: 2015-00927-01

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2019 de 10 Abr 2019 Rdo. 54383Radicado: 2015-00927-01

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6 Grabación de registro de video y audio por un particular

La partes, intervinientes especiales y el a quo coinciden en el marco teórico (legal y jurisprudencial) que compro mete el derecho a la intimid ad, en las consecuencias que su vulneración conlleva para efectos probatorios y en la injerencia -legal y lícita - que en él puede tener el Estado y los particulares en relación a su intervención dentro de la dinámica de la ponderación de los derechos fundamentales. Asimismo, que la H. Corte Suprema de Justicia en auto de 11 de septiembre de 2013, bajo el radicado 41.790, enseñó que una grabación elaborada por un particular, sin orden judicial, puede tener validez al interior de un proceso penal: «i) si se realiza directamente por la víctima de un delito o con su aquiescencia; ii) si capta el momento del accionar criminoso y, iii) si tiene como finalidad preconstituir prueba del hecho punible, pre supuestos que deben concurrir simultáneamente». Criterio que, dicho sea de paso, se ha reiterado en distintas providencias12. Ahora bien, la misma Corte Suprema de Justicia en el caso seguido en contra de l a cónyuge del testigo Peñaranda Ayala 13 consideró qu e la citada jurisprudencia «en nada contraría lo también establecido por esta Corporación cuando en el auto de 9 de diciembre de 2013 bajo el radicado 34.099 señaló:

[E]l secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la

jurisprudencia «en nada contraría lo también establecido por esta Corporación cuando en el auto de 9 de diciembre de 2013 bajo el radicado 34.099 señaló:

[E]l secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección del ciudadano frente al Estado para prevenir intromisiones de la autoridad pública en la esfera privada, y que las conversaciones grabadas por un tercero en conversación con otros, no infringe ese

12 Al respecto, CSJ Rdo. 47633 de 24 Jul 2017, Rdo. 52299 de 13 Jun 2018, entre otras. 13 Auto de única instancia de 24 de mayo de 2016, Rdo. 42469Radicado: 2015-00927-01

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7 derecho, siempre y cuando la persona que grabó haya tomado parte en la conversación que lo hace destinatario del mensaje, pues se debe distinguir entre, grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Apuntando al análisis de la protección del Derecho a la Intimidad, el mismo Tribunal Supremo de España ha venido delineando unas reglas que privilegian la intangibilidad de la garantía constitucional en el caso que se viene relacionando de las grabaciones realizadas por el p articular que interviene en una conversación, partiendo de la premisa que los derechos fundamentales “no producen una vinculación general de sujetos privados” o lo que es lo mismo “carecen en principio de un efecto horizontal o respecto de terceros”, pero aparte de ello, y mirado desde la arista de quien entrega una información de manera espontánea en una conversación, tal exteriorización “demuestra que

sujetos privados” o lo que es lo mismo “carecen en principio de un efecto horizontal o respecto de terceros”, pero aparte de ello, y mirado desde la arista de quien entrega una información de manera espontánea en una conversación, tal exteriorización “demuestra que el titular del derecho no desea que su intimidad se mantenga fuera del alcance del conocimiento de los demás”, esto precisamente es lo que le permite al destinatario de la comunicación, revelarlo a otros o en los estrados judiciales porque no está obligado a mantenerla en reserva. (Negrilla por el ad quem).

Para finalizar este soporte jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia concluyó en el precitado auto de 24 de mayo de 2016 (Rdo. 42469) que «la habilitación que, por virtud del principio de ponderación, se viene reconociendo a las víctimas, también se hace extensiva a la persona que grabó, y ha tomado parte en la conversación como destinatario del mensaje…» (Negrilla por el ad quem).Radicado: 2015-00927-01

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8 Cabe destacar que este criterio también fue tenido en cuenta por la Sala de Casación Penal del alto Tribunal cuando puntu alizó que la jurisprudencia ha avalado para el recaudo de grabaciones como las que en esta oportunidad se estudian, «cuando quien graba la conversación interviene en el diálogo o es la víctima del delito, no siendo un prepuesto de legalidad del medio de convicción que tal procedimiento haya sido autorizado previamente por el juez competente, como sí se exige para la generalidad de casos de interceptación de comunicaciones14» (Negrilla por el ad quem).

que tal procedimiento haya sido autorizado previamente por el juez competente, como sí se exige para la generalidad de casos de interceptación de comunicaciones14» (Negrilla por el ad quem). Agréguese que, contrario a lo que estima el apelante, los requisitos atrás vistos no exigen que quien haya realizado la grabación sea, a futuro, reconocido en determinado proceso penal como víctima, las exigencias se limitan al momento histórico de la elaboración de la grabación. Esa lógica se desentraña del artículo 23 de nuestro estatuto procesal penal, al iniciar su texto con la mención que es en la obtención de la prueba el momento de revisión sobre su licitud, para identificar el compromiso o no en la intromisión no permitida, que pudiese afectar derechos fundamentales y garantías esenciales. En estos términos, no existe discusión alguna de la calidad de particular que ostentaba Justo Iván Peñaranda Ayala15 dentro de la conversación en la que aparentemente dialoga con Juan David Balcero Balcero; persona que se encuentra vinculada a la situación fáctica que en esta oportunidad es materia de debate. En ese orden y a partir de lo expresado en estrados por el propio Justo Iván Peñaranda Ayala, esa grabación la realizó con la convicción de que su interlocutor le suministraría información valiosa para la denuncia penal por calumnia, y la queja

14 CSJ, 2 May 2014 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 42.948 (AP1653 -2014), afirmación para la que, a su

vez, cita los autos de 11 Sep 2013, Rdo. 41790 y AP 29 may 2013, Rdo. 40065 15 Declara que se dio a la tarea de averiguar e indagar sobre los hechos de corrupción que se atribuían a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del que hace parte su compañera sentimentalRadicado: 2015-00927-01

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9 disciplinaria que interpuso Fredy Ibarra en contra de él, y, a que se considera víctima y perseguido por del «sistema judicial» de Colombia. Luego, su comportamiento obedeció a su firme convicción de, para entonces, reunir información que considerara relevante para su defensa, para denunciar o para entregar al ente persecutor de la acción penal como, por ejemplo, grabar una conversación suya con el perjudicado con el proceso administrativo de pérdida de investidura; diálogo en el que sus intervinientes exteriorizaban sin condicionamiento o restricción una información, forma en la que si existía un fuero interno de controlar los datos, cesaba al pasarla precisamente a quien hacía parte de su auditorio, sin que se encuentren elementos que por ley se reconozcan como información reservada y que impidiera al receptor retransmitirla en su libre albedrío. En consecuencia, se confirmará la decisión del a quo en lo que fue materia de apelación, sin que ello constituya, resáltese, estudio alguno sobre la valoración de la pertinencia, utilidad y alcance del elemento que se ha controvertido; lo cual será materia de estudio por parte del a quo en la sentencia.

DECISIÓN

de apelación, sin que ello constituya, resáltese, estudio alguno sobre la valoración de la pertinencia, utilidad y alcance del elemento que se ha controvertido; lo cual será materia de estudio por parte del a quo en la sentencia.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la decisión de primera instancia, en lo que fue materia de apelación. Segundo. Contra esta providencia no procede recurso alguno.Radicado: 2015-00927-01

Procesado: Efraín Forero Molina y otro

Delito: Concusión

10 Tercero. Designar al magistrado ponente para la lectura de este proveído.

Cúmplase,

Los magistrados,

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

HSB