TSDJ BOG SP - 110016000709201200978-01-(13-09-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente : MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 110016000709201200978-01

Contra: William Fernando Rivera Rodríguez Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo.

Procedencia: Juzgado 39 Penal del Circuito.

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Confirma

Aprobación Acta N° 117

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de William Fernando Rivera Rodríguez contra la sentencia p roferida el 4 de agosto de 2017, por cuyo medio el Juzgado Treinta y nueve Penal del Circuito de esta ciudad lo condenó por el delito de acceso carnal ab usivo con menor de catorce años , agravado y en concurso homogéneo . En la misma decisión lo absolvió por el punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado y en concurso homogéneo.

II. HECHOS

Se acusó a William Fernando Rivera Rodríguez acceder carnalmente a la menor de nombre S.N.CH.Q.1, vía anal , vaginal y oral , agresión sexual ocurrida en múltiples oportunidades, desde cuando contaba con 5 años de edad y hasta después de cumplir los 7, en hechos ocurridos

1 Se omite el nombre completo de la menor, en procura de salvaguardar su intimidad, acorde con lo

agresión sexual ocurrida en múltiples oportunidades, desde cuando contaba con 5 años de edad y hasta después de cumplir los 7, en hechos ocurridos

1 Se omite el nombre completo de la menor, en procura de salvaguardar su intimidad, acorde con lo previsto en los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia.Radicación: 110016000709201200978-01

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2 en la casa de habitación que el acusado y su familia compartían con la de la menor, aprovechando su condición de padr ino y hallarse , junto con su esposa, al cuidado personal de la víctima.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 12 de agosto de 201 42 y ante el Juzgado Cincuenta Penal Municipal de Bogotá , la Fiscalía formuló imputación a William Fernando Rivera Rodríguez, como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y actos sexual es con menor de catorce años, en concurso homogéneo, ambos agravados, conductas previstas en los artículos 208 , 209 y 211, numeral 5° del Código Penal, cargos que no aceptó . El juez le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario.

Radicado el escrito de acusación el 3 de octubre de 20143, su trámite correspondió al Juzgado 39 Penal del Circuito , que realizó l a respectiva audiencia el 3 de marzo de 20154.

Radicado el escrito de acusación el 3 de octubre de 20143, su trámite correspondió al Juzgado 39 Penal del Circuito , que realizó l a respectiva audiencia el 3 de marzo de 20154.

Adelantada la audiencia preparatoria y el juicio oral, el juez anunció el sentido del fa llo, precisando que sería de carácter condenatorio para el delito primeramente mencionado, en concurso homogéneo, mientras absolutorio por el último, y corrió el traslado regulado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, para seguidamente dictar la correspondiente sentencia.

IV.DECISIÓN IMPUGNADA5

Para el a quo , con los testimonios rendidos en el juicio oral por la víctima y su señora madre Leonilde Quiroga Neira se establece que la primera

2 Folio 23 carpeta. 3 Folios 26 a 29 carpeta. 4 Folio 35 y 36 carpeta. 5 Folios 174 a 191 carpeta 2.Radicación: 110016000709201200978-01

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3 fue accedida carnalmente vía anal, vaginal y oral desde que tenía 5 años de edad.

Consideró que esas declaraciones aparecen corroboradas con la rendida por la médico legista Jaqueline Cangrejo Arias, quien además elaboró el informe médico, legal y sexológico, el cual introdujo debidamente al juicio, así como con la vertida por el psicólogo y funcionario de la Fiscalía General de

rendida por la médico legista Jaqueline Cangrejo Arias, quien además elaboró el informe médico, legal y sexológico, el cual introdujo debidamente al juicio, así como con la vertida por el psicólogo y funcionario de la Fiscalía General de la Nación Dorian René Díaz Álvarez, quien realiz ó entrevista en cámara de Gesell y bajo el protocolo SATAC.

La agravante prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal también la encontró acreditada con los referidos testimonios, pues de ellos surge que el procesado, junto con su esposa, eran los padrinos de la menor y convivían con ella, a quien, incluso, la cuidaba la referida dama, mientras su progenitora laboraba.

El a quo desestimó el argumento defensivo según el cual existen serias dudas frente a los accesos carnales imputados , por cuanto en el examen sexológico no se registra desgarro o lesión alguna y , por el contrario se reporta himen anular íntegro. Al respeto, replicó que no se requiere de la penetración total para obtener la consumación de la conducta , siendo suficiente la introducción parcial e , incluso, el contacto o roce del introito vaginal, criterio que respaldó con pronunciamiento jurisprudencial6. Más aún, destacó cómo el acceso ocurrió no solo vía vaginal sino también oral, como lo refirió la menor a la médico legista.

Tampoco consider ó de recibo el cuestionamiento dirigido contra el concepto médico legal y la anamnesis contenida en el mismo, concretada tal crítica en que la legista influenció a la niña, si se tiene en cuenta que el relato

Tampoco consider ó de recibo el cuestionamiento dirigido contra el concepto médico legal y la anamnesis contenida en el mismo, concretada tal crítica en que la legista influenció a la niña, si se tiene en cuenta que el relato allí efectuado es demasiado extenso y detallado , lo cual contrasta con lo observado en el juicio oral en donde se mostró poco expresi va. Para el

6 CSJ. Providencia del 25 de enero de 2017, rad. 41948.Radicación: 110016000709201200978-01

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4 fallador, se trata de la simple apreciación subjetiva del defensor, pero que no encuentra asidero en la actuación.

En criterio del fallador, contribuye a otorgar credibilidad al testimonio de la niña el hecho de efectuar un relato pormenorizado de los sucesos tanto a la médico legista como al entrevistador de la Fiscalía , máxime cuando resultó coherente y coincidente con lo expresado en el juicio.

A su turno, n o asignó mérito probatorio a los testimonios presentados por la defensa y es así como consideró que la psicóloga Mayerly Estrada se limitó a criticar la entrevista realizada por el investigador de la Fiscalía a la menor, por adolecer de los requisitos propios de una valoración psicológica, olvidando que se trata de una entrevista forense y no de una valoración psicológica.

Con respecto a la declaración de Miriam Caballero, esposa del

menor, por adolecer de los requisitos propios de una valoración psicológica, olvidando que se trata de una entrevista forense y no de una valoración psicológica.

Con respecto a la declaración de Miriam Caballero, esposa del procesado, estimó que las afirmaciones según las cuales, de una parte, no existía oportunidad para la comisión de los hechos atribuidos, dado los horarios de trabajo y la permanencia en casa de todos los residentes en la misma y, de la otra, la denuncia obedeció a la supuesta infidelidad del procesado con la madre de la víctima, se desvirtúan al aparecer evidenciado que quedaban espacios de tiempo suficientes para realizar los vejámenes sexuales en mención y al observarse que el escenario de la infidelidad no se demostró en el juicio.

En el proceso de dosificación , partió de la punibilidad prevista en el artículo 208 del Código Penal, la cual va de 144 a 240 meses de prisión, quántum que incrementó, por concurrir la causal de agravación consagrada en el numeral 5° del artículo 211 ibídem, de una tercera parte a la mitad, para obtener los límites que van de 192 a 360 meses de prisión. Luego, se ubicó en el primer cuarto que va de 192 a 234 meses y dentro de él determinó 200 meses, en atención a la función de prevención y protección que debeRadicación: 110016000709201200978-01

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5 cumplir la sanción y considerando que el acusado quiso a toda costa

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5 cumplir la sanción y considerando que el acusado quiso a toda costa satisfacer su aberrantes deseos, cuyo guarismo incrementó en 12 meses por el concurso homogéneo, para arribar, en definitiva, a 212 meses de prisión.

Adicionalmente, le aplicó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y le negó la suspensión condicional de la pena, en atención a expresa prohibición legal . No se pronunció sobre la prisión domiciliaria.

V. RECURSO DE APELACIÓN7

El defensor c onsideró incoherentes las afirmaciones hechas por la menor a su progenitora, al entrevistador de la Fiscalía y en el juicio oral, con respecto a lo dicho en el examen sexológico, pues, a excepción de la anamnesis, en ninguna otra versión manifestó haber sido accedida vía oral por parte del procesado.

Señaló que el exa men médico legal sexológico es de carácter científico, al tenor de lo preceptuado por el artículo 405 de la ley 906 de 2004, pero en este caso el mismo no da fe acerca de la probabilidad de penetración del asta viril u otro objeto en la vagina de la menor.

En ese sentido, echó de menos referencias de la progenitora de la niña sobre que ésta le hubiese puesto en conocimiento la existencia de síntomas, dolores o incomodidades. Consideró, además, extraño que no le aparecieran signos externos de lesión , máxim e cuando los rastros y

niña sobre que ésta le hubiese puesto en conocimiento la existencia de síntomas, dolores o incomodidades. Consideró, además, extraño que no le aparecieran signos externos de lesión , máxim e cuando los rastros y evidencias de la agresión sexual debieron ser notorios, tanto a nivel físico como psicológico, por cuanto los supuestos abusos empezaron cuando tenía 5 años de edad.

7 Folios 121-135 cuaderno de primera instancia.Radicación: 110016000709201200978-01

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6 En su opinión, el coito con una niña de 6 años es “anatómicamente imposible”, lo cual, en su criterio, descarta de entrada la existencia de acceso carnal a ese nivel.

Destacó que el examen sexológico recayó sobre la vagina y el ano, sin que el médico legista hiciera mención a la boca y garganta , debiéndose también descartar ese tipo de acceso. A dicho galeno, además, le c riticó presentar conclusiones respecto al relato de la menor, pues no es el idóneo para ello.

Deploró que el a quo no valorara correctamente lo manifestado por Leonilde Quiroga , madre de la menor, cuando expresó que nunca le manifestó algo al respecto ni notó nada extraño en ella , física o anímicamente, cuyo silencio implica precisamente la existencia de dudas sobre el acaecimiento delictual y la consecuente responsabilidad del implicado.

manifestó algo al respecto ni notó nada extraño en ella , física o anímicamente, cuyo silencio implica precisamente la existencia de dudas sobre el acaecimiento delictual y la consecuente responsabilidad del implicado.

En su criterio, el juez desconoció abiertamente que la menor varió de manera sustancial sus versiones anteriores al juicio oral, pues en el examen sexológico dijo que el abuso ocurrió cuando tenía 5 años de edad, en tanto en la entrevista forense manifestó que sucedió durante todo el tiempo en el cual vivieron en la misma casa con el procesado.

Cuestionó al fallador por desestimar la prueba pericial aportada por la defensa y por otorgar credibilidad al testimonio de la niña por el sólo hecho de provenir de un menor y sin considerar que su relato es difuso e inconsistente, al punto de surgir de él más dudas que realidades.

Finalmente, señaló que el agravante endilgado carece de fundamento, pues la menor no hacía parte del núcleo familiar del procesado ni posee parentesco alguno con éste, además de no existir relación alguna que pueda generar confianza o autoridad.Radicación: 110016000709201200978-01

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VI. CONSIDERACIONES

Para el recurrente, las contradicciones observadas en los distintos relatos de S.N.CH.Q. generan dudas acerca de la ocurrencia de los ilícitos objeto de acusación y de la responsabilidad del procesado , a lo cual se

Para el recurrente, las contradicciones observadas en los distintos relatos de S.N.CH.Q. generan dudas acerca de la ocurrencia de los ilícitos objeto de acusación y de la responsabilidad del procesado , a lo cual se suma el hecho de resultar “anatómicamente imposible” que una niña de 6 años sea accedida carnalmente.

Pues bien, la citada menor rindió testimonio en el juicio oral8 y allí afirmó que cuando tenía aproximadamente entre 5 ó 6 años William Fernando Rivera Rodríguez, esposo de Luz Miriam Caballero Torres y quienes vivían en el primer piso de la misma casa habitada por ella y su mamá, la “violó cuando se encontraban solos, precisando que el aludido “subía, la desnudaba y le metía el pene en la vagina ”, sucesos que ocurrieron en varias oportunidades y en el cuarto en el cual dormía su progenitora y su hermano. Precisó que tanto el procesado como su cónyuge eran sus padrinos y esta última, además, la cuidaba cuando su señora madre salía a trabajar.

Dicho relato, en lo esencial, lo suministró la niña también a la médico legista Jaqueline Cangrejo Arias y a l investigador de la Fiscalía, psicólogo Dorian René Díaz Álvarez, el 4 de mayo de 2012 y el 28 de agosto de 2013, respectivamente, cuyas manifestaciones se incorporaron al juicio a través de los testimonios de dichos funcionarios.

En efecto, la doctora Cangrejo Arias 9, en su declaración, además de referir los hallazgos observados en el examen sexológico de la menor y

de los testimonios de dichos funcionarios.

En efecto, la doctora Cangrejo Arias 9, en su declaración, además de referir los hallazgos observados en el examen sexológico de la menor y plasmar sus conclusiones, introdujo el documento contentivo de dicho informe pericial10, haciendo lectura de la anamnesis y allí consta que la niña

8 Récord 00:15:20. Juicio oral, sesión del 30 de septiembre de 2015. 9 Récord 00:02:20 ss. Audio 2l. Juicio oral, sesión del 30 de septiembre de 2015. 10 Folios 69 y 70.Radicación: 110016000709201200978-01

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8 manifestó haber sido objeto de vejámenes sexuales por parte del procesado, a quien siempre llamó como su “padrino William” y de quien refirió le bajaba “los cucos y le metía eso”. Además, precisó cómo cuando el acceso ocurría por la “cola”, él se arrodillaba y a ella la hacía acostar , movimiento este último que explicó simulando la posición en que la colocaba, esto es, de cúbito prono.

En la anamnesis aparece también consignada de manera detallada y pormenorizada el relato que la menor le proporcionó a la profesional de la medicina, incluido lo relacionado con la forma como el acusado le introducía en su boca el miembro viril. Allí también consta la afirmación de la niña acorde con la cual los abusos ocurrieron en varias ocasiones, en la

medicina, incluido lo relacionado con la forma como el acusado le introducía en su boca el miembro viril. Allí también consta la afirmación de la niña acorde con la cual los abusos ocurrieron en varias ocasiones, en la habitación compartida por su mamá y su herm ano, así como las amenazas expresadas por aquél para que no contara a nadie lo sucedido.

A su turno , el psicólogo de la Fiscalía Dorian René Díaz Álvarez depuso que la niña señaló a su padrino William de haberla “violado”. Durante dicho testimonio se introdujo el video contentivo de la entrevista, en cuyo registro puede constatar se que, efectivamente, aquélla relató las circunstancias de tiempo , modo y lugar bajo las cuales ocurrieron los referidos hechos.

Ciertamente, los relatos expuestos a los citados funcionarios son más nutridos en detalles y pormenores, en especial el ofrecido ante la citada galena, que respecto al rendido en el juicio oral. Sin embargo, ello no significa que unos u otros no correspond an a la realidad, pues, se reitera, coinciden en lo esencial, es decir, en el señalamiento del aquí procesado como quien realizó tales comportamientos, el lugar donde acaecieron, las amenazas que recibió de él para que guardara silencio y el nombre de la persona a quien le contó primero lo sucedido, entre otras precisiones.Radicación: 110016000709201200978-01

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9 Desde luego, es apenas lógico que no coincida en algunos aspectos,

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9 Desde luego, es apenas lógico que no coincida en algunos aspectos, pero éstos no se evidencian trascendentes y , en todo caso, se explican por el paso del tiempo, máxime cuando en la medida en que los niños crecen se tornan más pudorosos o recatados y, por ende, parcos a la hora de contar sus experiencias personales. Al respecto, es ne cesario tener en cuenta que al juicio acudió cuando ya tenía 10 años de edad.

Es de anotar que la mamá de la niña, Leonilde Quiroga 11, acudió también al juicio y transmitió al mismo lo que le contó aquélla sobre lo sucedido, coincidiendo también en lo basilar acerca de los ataques sexuales a los cuales la hizo víctima Rivera Rodríguez.

Debe precisar aquí el Tribunal que las manifestaciones anteriores al juicio expresadas por la víctima a su progenitor a, al médico legista y a la psicóloga de la Fiscalía y llevadas a ese escenario procesal por éstos a través de sus testimonios constituyen prueba de referencia, conforme lo establece el artículo 438, literal e) de la Ley 906 de 2004 y como, igualmente, lo tiene señalado la Corte Suprema de Justicia. En efecto:

“Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilida d. Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de

sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilida d. Lo anterior tiene una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia , así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.

De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar qu e sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T -078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 20 11, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad.

11 Récord 00:05:20 ss. Audio 2. Juicio oral, sesión del 30 de septiembre de 2015.Radicación: 110016000709201200978-01

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10 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras.

La anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en

10 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras.

La anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la Sentencia C -177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un c ompleto recorrido por los tratados internacionales y las normas internas que consagran la obligación del Estado de Proteger a los niños en el contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual”12.

Desde luego, por la limitación contemplada en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, esas declaraciones anteriores no serían suficientes para emitir fallo de condena, pero sí resultan válidas para valorarlas junto con las demás pruebas incorporadas oportuna y regularmente a la actuación, en orden a determinar la ocurrencia del hecho punible atribuido y la responsabilidad del acusado.

Debe acotarse, de otra parte, que las afirmaciones de la víctima no contrarían los resultados del experticio médico legal, c omo equivocadamente lo sostiene el impugnante. Es cierto que el galeno dictaminó que la menor presenta himen íntegro. No obstante, también refirió que “los hechos tal como los describe la menor pueden suceder sin dejar huella que se encuentre al momento de l examen físico” , de tal manera que en ningún momento la valoración del experto médico descarta la existencia de la penetración, vía vaginal, anal e incluso oral a la cual hizo mención aquélla.

Según el recurrente, la ausencia de lesiones y desgarros en las áreas genitales de la menor descarta la existencia de los accesos carnales. Al

de la penetración, vía vaginal, anal e incluso oral a la cual hizo mención aquélla.

Según el recurrente, la ausencia de lesiones y desgarros en las áreas genitales de la menor descarta la existencia de los accesos carnales. Al respecto y en armonía con lo dictaminado por el galeno , debe señalarse que razón le asistiría al mencionado profesional del derecho si se tratara de una penetración total del miembro viril en dichas cavidades. Más aún, ciertamente, en una niña de sólo 5 ó 6 años, ello se tornaría “anatómicamente imposible”.

12 Sentencia 13 de julio de 2016, radicado 47124.Radicación: 110016000709201200978-01

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11 Empero, todo indica que, precisamente por esos motivos, la introducción ocurrió apenas parcialmente, sin que la credi bilidad del relato de la niña se resquebraje por el hecho de no precisar esa circunstancia, pues apenas entendible es que, atendida su corta edad, no comprendiera exactamente lo que le sucedió. La penetración parcial, vale decir, como bien lo puso de presente el a quo , citando doctrina y jurisprudencia , también estructura el delito objeto de condena.

La queja de la defensa por no darse mérito probatorio a la pericia rendida por la psicóloga forense Mayerly Estrada Vásquez y a su consiguiente testimonio, no está llamada a prosperar. La citada profesional se limitó a

La queja de la defensa por no darse mérito probatorio a la pericia rendida por la psicóloga forense Mayerly Estrada Vásquez y a su consiguiente testimonio, no está llamada a prosperar. La citada profesional se limitó a consignar su particular punto de vista sobre lo ocurrido, sin suministrar elemento de juicio sólido relacionado con el tema central del debate, esto es, la existencia de las conductas punibles y la responsabilidad del acusado.

Tampoco es de recibo el argumento defensivo según el cual la declaración de la menor no ofrece credibilidad, en virtud de las deficiencias en las técnicas utilizadas por el psicólogo Dorian René Díaz Álvarez cuando la entrevistó. Independientemente de que éste se haya o no ajustado a los protocolos aplicados , el letrado omitió exponer cómo ello influyó en la recepción de la entrevista, al punto de llevar a la niña a relatar hechos contrarios a la verdad. Lo cierto es que su relato, conforme a lo analizado en precedencia, se ofrece creíble, en cuanto coincide en lo esencial con los otros suministrados por ella, incluso, el ofrecido en el juicio oral.

En conclusión, no encuentra la Sala fundados los reparos del impugnante y, por el contrario, se evidencia la conformidad del fallo recurrido con el acervo probatorio, por cuya razón se le impartirá confirmación.Radicación: 110016000709201200978-01

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12 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

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12 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero: CONFIRMAR la sentencia objeto de apelación.

Segundo: Declarar que contra esta decisión, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero: Devolver, una vez en firme esta providencia, la actuación al juzgado de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARIO CORTÉS MAHECHA

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS