TSDJ BOG SP - 110016000712201001126 02-(18-07-2023)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Decisión Penal

Mag. ponente: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000712201001126 02

Procedencia: Juzgado 29° Penal del Circuito Condenado: Serafín Roa Tamayo Delito: Homicidio agravado tentado Motivo de alzada: Recusación

Decisión: Rechaza

Acta: 122

Fecha: 18 de julio de 2023

I. Objeto del pronunciamiento

Los suscritos magistrados se pronuncian sobre la recusación planteada por el defensor en contra del magistrado Leonel Rogeles Moreno , y aceptada por este funcionario, para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado 29 Penal del Circuito condenó a Serafín Roa Tamayo por el delito de homicidio agravado tentado.

II. Antecedentes procesales relevantes

1. El 26 de octubre de 2015, ante el Juzgado 15 Penal Municipal de Control de Garantías de esta ciudad, la fiscalía formuló imputación en contra de Serafín Roa Tamayo, por la por la posible comisión del delito de homicidio agravado tentado, de conformidad con los artículos 103, 104 numeral 1° y 27 del Cp.

2. El 12 de diciembre siguiente, la fiscalía presentó escrito de acusación. El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá.110016000712201001126 02

Serafín Roa Tamayo 2

acusación. El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá.110016000712201001126 02 Serafín Roa Tamayo 2

3. El 22 de agosto de 2019, ese despacho realizó la audiencia de verificación del preacuerdo y profirió la sentencia de rigor. La defensa apeló.

4. El 24 de junio de 2020, esta corporación, a través de la sala de decisión conformada por los magistrados José Joaquín Urbano Martínez, Jairo José Agudelo Parra y Leonel Rogeles Moreno, aprobó la ponencia de este último y, en consecuencia, declaró la nulidad a partir de la aprobación del preacuerdo por el desconocimiento de los principios de legalidad y estricta tipicidad.

5. El 9 de diciembre de 2020, el juzgado aprobó un nuevo preacuer do presentado por las partes y emitió la correspondiente sentencia. La defensa apeló.

6. El 12 de abril de 2023, se asignó el proceso a la sala presidida por el

magistrado Leonel Rogeles Moreno.

7. El 11 de julio de 2023, el magistrado Leonel Rogeles Moreno consideró que el apelante lo recusó, aceptó esa manifestación y ordenó a la secretaría remitir la actuación al magistrado que sigue en turno.

III. Fundamentos de la decisión

1. El legislador dispuso una serie de causales específicas en las que, de manera taxativa, quedaron plasmados los motivos por los cuales un funcionario judicial debe apartarse del conocimiento de un determinado asunto. De este modo, se pretende evitar que los

1. El legislador dispuso una serie de causales específicas en las que, de manera taxativa, quedaron plasmados los motivos por los cuales un funcionario judicial debe apartarse del conocimiento de un determinado asunto. De este modo, se pretende evitar que los operadores judiciales que intervienen en el proceso conozcan de este sin cumplir con los parámetros mínimos de imparcialidad e independencia.

Con estos criterios se persigue que el cuestionamiento de la imparcialidad del funcionario esté basado no solo en una percepción subjetiva de carencia de esta, sino en la concurrencia de situaciones110016000712201001126 02 Serafín Roa Tamayo 3

concretas que permitan derivar objetivamente la existenci a de fundamento real para tales sospechas.

Por lo tanto, solo si del estudio del caso concreto surge alguna de las causales de impedimento o recusación contempladas en el artículo 56 del CPP, habrá lugar a la marginación del respectivo funcionario judicial del asunto cuyo conocimiento le había sido asignado.

2. En el presente asunto, la defensa, a través del recurso de apelación, solicitó: “Ruego al (sic) Honorable Colegiatura, con el único propósito de garantizar el derecho a la imparcialidad, asignar el estudio de la presente Apelación al Honorable Magistrado que le siga en turno al Dr.

LEONEL ROGELES MORENO, quien conoció de la primera apelación”.

La sala advierte que la solicitud del recurrente de apartar al magistrado Leonel Rogeles Moreno del conocimiento de la alzada , en aras de garantizar la imparcialidad en este asunto , reviste las características de una recusación, en razón de que fue él quien fungió como ponente

Leonel Rogeles Moreno del conocimiento de la alzada , en aras de garantizar la imparcialidad en este asunto , reviste las características de una recusación, en razón de que fue él quien fungió como ponente de la decisión de 24 de junio de 2020, que es objeto de disconformidad por el defensor.

3. Tenido en cuenta lo anterior, el tribunal se remite al procedimiento fijado por la Corte Suprema de Justicia para resolver requerimientos de esta índole1: si el funcionario judicial admite la recusación , los demás magistrados que conforman la sala respectiva deben pronunciarse sobre sus fundamentos; si son aceptados, queda resuelto el incidente y se complementa la sala con quien siga en turno. Si, por el contrario, los demás magistrados que conforman la sala no aceptan los motivos de la recusación, la actuación pasará a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que ésta decida de fondo el asunto.

4. Así las cosas, de cara al llamado hecho por el recurrente para que el magistrado Leonel Rogeles Moreno se aparte del conocimiento del proceso, el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria ha fijado una

1 CSJ. SP. Rad. 47734. 16 mar. 2016. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.110016000712201001126 02 Serafín Roa Tamayo 4

postura en el sentido de que tal proposición no es procedente. Frente a ello, ha dicho:

“En tanto se trate de impedimento, su declaración es del exclusivo interés y deber del funcionario, por eso no resulta viable en nuestro ordenamiento aquellas invitaciones o sugerencias a declararse impedido

ello, ha dicho:

“En tanto se trate de impedimento, su declaración es del exclusivo interés y deber del funcionario, por eso no resulta viable en nuestro ordenamiento aquellas invitaciones o sugerencias a declararse impedido cuando la legislación prevé mecanismos alternativos como la recusación.

"La obligación del funcionario público, (ha dicho desde antaño la Corte, autos del 1º de marzo de 1984 y del 16 de septiembre de 1991, reiterados en auto del 14 de noviembre de 2012, Rad. No. 39304), cuando advierte uno cualquiera de los motivos consagrados por la legislación como causales de separación, es perentoria: manifestar su impedimento sin reticencias ni pretextos. En este punto se le demanda rectitud y claridad buscando tan solo los altos fines a que responde el comentado instituto. Cualquiera de las partes debe, por iniciativa propia, en circunstancias tales, introducir la recusación pertinente, aportando la demostración de rigor. Iguales factores de lealtad y probidad deben existir. Pero la distorsión institucional se presenta cuando las partes se abstienen de formular y probar la recusación, para insinuar al funcionario la conveniencia o justicia de invocar su impedimento. Y aquél resuelve referirse a éste, tramitándose posteriormente el incidente por las normas propias de la recusación.

(…)

provocar, promover, suscitar la separación del funcionario de conocimiento del proceso, sea por la vía de la invitación o de la solicitud, que para el caso es lo mismo, no existe en nuestro procedimiento penal … Ya se ha asegurado por esta corporación que la declaración de impedimento es determinación de la exclusiva incumbencia del

conocimiento del proceso, sea por la vía de la invitación o de la solicitud, que para el caso es lo mismo, no existe en nuestro procedimiento penal … Ya se ha asegurado por esta corporación que la declaración de impedimento es determinación de la exclusiva incumbencia del funcionario, atributo suyo propio y único, pues sólo a él corresponde auscultar su particular situación y decidir, conforme a la misma, silenciar o manifestar la excusa.

(…)

En consecuencia, la invitación o sugerencia a que el funcionario se declare impedido, es una figura extraña a nuestro sistema procedimental, a la cual debe hacerse caso omiso pues de lo contrario se estaría dando creación a un tercer sistema que no estuvo en el espíritu del legislador estructurar.

Vale decir, de acuerdo con lo anterior, de un lado que las causales de impedimento o recusación son taxativas y por ende no pueden aplicarse por analogía o hacerse extensivas a casos no comprendidos estrictamente en ellas y de otro, que la solicitud, invitación o sugerencia a declararse impedido no es procedente en nuestro ordenamiento, cuando a cambio de ello existe la recusación en el evento que el sujeto procesal considere y acredite que el sentenciador se halla incurso en alguno de aquellos motivos”2.

5. Asimismo, en decisión reciente, esa corporación sostuvo:

2 CSJ. SP. Rad 40217. 9 sep. 2015. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero.110016000712201001126 02 Serafín Roa Tamayo 5

“[…] la invitación o sugerencia para que un funcionario judicial se declare impedido, no resulta viable en nuestro ordenamiento procesal penal, porque el mecanismo procesal idóneo cuando el sujeto procesal

Serafín Roa Tamayo 5

“[…] la invitación o sugerencia para que un funcionario judicial se declare impedido, no resulta viable en nuestro ordenamiento procesal penal, porque el mecanismo procesal idóneo cuando el sujeto procesal advierte que el funcionario está incurso en una causal que lo inhabilita para conocer del asunto, es la recusación.

Lo anterior se sustenta en que la declaración de impedimento es una decisión personal del funcionario, “atributo suyo propio y único, pues sólo a él corresponde auscultar su particular situación y decidir, conforme a la misma, silenciar o manifestar la excusa”, por lo que no es viable que un sujeto procesal opte por crear un símil para insinuarle que acepte que en él concurre una de las causales de impedimento o recusación”3.

6. De acuerdo con lo anterior, a la luz del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia citada , resulta improcedente la actuación del recurrente, encaminada a exhortar al magistrado mencionado para que se aparte del conocimiento de la nueva apelación , pues lo procedente era que lo recusara si, en su criterio, tenía fundamento para ello.

7. Olvidó el apelante que las causales de impedimento o recusación son taxativas, y no son deducibles por analogía ni pueden ser objeto de interpretaciones subjetivas, dado su carácter de reglas de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas las que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto4.

En ese orden, el recurrente debió referir concretamente por cuál de las causas expresas que contempla el estatuto procedimental penal

funcionario judicial siga conociendo de un asunto4.

En ese orden, el recurrente debió referir concretamente por cuál de las causas expresas que contempla el estatuto procedimental penal recusaba al magistrado que profirió la decisión de 24 de junio de 2020, pero no lo hizo.

8. Acoger el planteamiento de la defensa sería tanto como permitir que las partes escojan a su voluntad la autoridad que desean que falle sus procesos: bastaría con indicar sumariamente cuáles funcionarios no deben conocer de las diligencias para apartarlo s del conocimiento.

Pero, las cosas distan de ser así: solo se debe apartar del conocimiento a los funcionarios en los que concurra alguna de las causales taxativas

3 CSJ. SP. Rad 125709. 25 ago. 2022. M.P. Myriam Ávila Roldán. 4 CSJ. SP. Rad 40217. 9 sep. 2015. M.P. Luis Guillermo Salazar Otero.110016000712201001126 02 Serafín Roa Tamayo 6

de recusación contempladas por el estatuto de procedimiento penal, previa argumentación del porqué de ello.

9. Es por lo anterior, que el magistrado Leonel Rogeles Moreno no debió suplir la carga argumentativa de la defensa ni fundamentar su decisión de aceptar una recusación por la causal que consideró era aplicable; esto es, haber participado dentro del proceso, pues, como se indicó, esas causales no son objeto de interpretaciones subjetivas.

10. Bajo ese panorama, esta sala no comparte la decisión del magistrado mencionado de aceptar la recusación presentada por el

causales no son objeto de interpretaciones subjetivas.

10. Bajo ese panorama, esta sala no comparte la decisión del magistrado mencionado de aceptar la recusación presentada por el defensor de Serafín, pues este no hizo tal solicitud ni la argumentó ni la sustentó en alguna de las causales expresas del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, sino que, invitó al tribunal a apartar lo del conocimiento de la apelación presentada, lo que, se reitera, no es procedente.

En consecuencia, no se aceptará la recusación aludida.

IV. Decisión

Por lo expuesto, los suscritos magistrados no aceptan la recusación formulada por el recurrente en contra del magistrado Leonel Rogeles Moreno. En consecuencia, se ordena que, por intermedio de la secretaria de esta sala, se remita inmediatamente la presente actuación a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para que decida de fondo el asunto.

Comuníquese y cúmplase.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez110016000712201001126 02 Serafín Roa Tamayo 7

Ramiro Riaño Riaño

Mag. ponente: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000712201001126 02

Procedencia: Juzgado 29° Penal del Circuito Condenado: Serafín Roa Tamayo Delito: Homicidio agravado tentado Motivo de alzada: Recusación

Decisión: Rechaza

Acta: 122

Fecha: 18 de julio de 2023

Firmado Por:

Delito: Homicidio agravado tentado Motivo de alzada: Recusación

Decisión: Rechaza

Acta: 122

Fecha: 18 de julio de 2023

Firmado Por: Jose Joaquin Urbano Martinez

Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 003 Penal Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C.,

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