TSDJ BOG SP - 110016000717201100059 01-(16-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000717201100059 01

Procedencia Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento Procesado Dustin Danilo Montaño y otros Delito Concierto para delinquir y otros Motivo alzada Recurso de queja Decisión Declara infundado Aprobado Acta Nº 21 Fecha 16 de marzo de 2021

Se pr ocede a resolver el recurso de queja interpuesto por el defensor de DUSTIN DANILO MONTAÑO , único que sustentó la instancia.

ANTECEDENTES

1.- Dice el recurrente que, en desarrollo de la audiencia de juicio oral del 5 de octubre de 2021, el fiscal delegado solicitó y respaldó la necesidad de decretar como prueba sobreviniente el testimonio de la doctora Mónica Escobar Morales, testigo beneficiada con el principio de oportunidad.Rad. 2011-00059 C-1273 Dustin Danilo Montaño y otros Concierto para delinquir y otros 2

Como defens or s e opus o a la pretensión, por considerar que la prueba era conocida desde que inició la investigación, tanto así que la fiscalía delegada descub rió el respectivo interrogatorio donde señalaba a los demás participes de los hechos delictivos y , en consecuencia, la prueba no cumplía con los requisitos establecidos por el artículo 344 de la Ley 906 de 2004 para ser considerara como sobreviniente.

señalaba a los demás participes de los hechos delictivos y , en consecuencia, la prueba no cumplía con los requisitos establecidos por el artículo 344 de la Ley 906 de 2004 para ser considerara como sobreviniente.

2.- En sesión de l 17 de febrero de 2021, el Juez 24 Penal del Circuito consideró que el testimonio de la doctora Mónica Escobar Morales era prueba sobreviniente porque siendo imputada aforada, con posterioridad a la celebración de la audiencia preparatoria dentro de este proceso, se concretó el principio de oportunidad en aquél que se seguía en su contra, una de cuyas condiciones e s precisamente servir como testigo en este juicio.

Bajo ese contexto, es decir, hasta ahora haberse materializado la posibilidad de que la coimputada aforada concurra al debate, decretó la prueba solicitada por la fiscalía como sobreviniente.

3.- A pesar de la advertencia efectuada por el a-quo en cuanto a la improcedencia de recursos contra tal determinación, los defensores promovieron apelación.

Impugnación que, por dirigirse en concreto respecto a la admisión de pruebas , no respecto a posible irregularidad que afecte el proceso o la necesidad de excluir un medio de convicción; no la concedió atendiendo postulados legales y jurisprudenciales.Rad. 2011-00059 C-1273 Dustin Danilo Montaño y otros Concierto para delinquir y otros 3

4.- La bancada de la defensa acudió, entonces, al recurso de queja y solamente el apoderado de DUSTIN MONTAÑO presentó escrito de sustentación en el cual precisa, en primer lugar, la necesidad de

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4.- La bancada de la defensa acudió, entonces, al recurso de queja y solamente el apoderado de DUSTIN MONTAÑO presentó escrito de sustentación en el cual precisa, en primer lugar, la necesidad de establecer la naturaleza de la decisión tomada por el Juez, remitiéndose para ello al artículo 161 de la Ley 906 de 2004.

Así concluyó que, por su extensión, sustento y trascendencia en la declaración de justicia, debe ser considerada como un auto , pues no tiene por propósito agilizar la actuación ni evitar entorpecimientos, es decir, no puede tenerse como una orden.

En segundo término, respecto a la procedencia del recurso de apelación, transcribió el artículo 176 de la ley 906 para hacer notar que las decisiones que afecta n las pruebas están amparadas por el principio de la doble instancia, establecido por el artículo 20 de la Ley 906 de 2004. De ahí infirió que el Código de Procedimiento Penal establece el derecho a la apelación contra las providencias relacionadas con pruebas y que se emiten en desarrollo del juicio oral.

Para controvertir la jurisprudencia mencionada como sustento de la negativa recordó que, también, el Máximo Tribunal en lo penal ha permitido negar las pruebas sobrevinientes cuando son utilizadas para entorpecer o dilatar el juicio oral, mencionando con tal fin la providencia AP2443 -2020, Radicación No. 57998 del 23 de septiembre de 2020, en la cual se hace una excepción al autorizar decidir mediante órdenes sin recursos, las solicitudes de pruebas sobrevinientes que sean manifiestamente impertinentes,

septiembre de 2020, en la cual se hace una excepción al autorizar decidir mediante órdenes sin recursos, las solicitudes de pruebas sobrevinientes que sean manifiestamente impertinentes, calificativo ajeno al caso, agregó, si se tiene en cuenta que aquí laRad. 2011-00059 C-1273 Dustin Danilo Montaño y otros Concierto para delinquir y otros 4

solicitud no fue realizada por la defensa sino por la fiscalía y que el señor Juez la encontró pertinente, tanto así que la decretó.

Solicitó así de esta Corporación, ordenar al Juez de primera instancia dar trámite al recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 17 de febrero de 2021, mediante la cual se ordenó el testimonio de la doctora Mónica Escobar Morales.

CONSIDERACIONES

El recurso de queja se encuentra regulado por los artículos 179B a 179E de la Ley 906 de 2004, creados por la Ley 1395 de 2010, los cuales consagran que cuando el funcionario de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja dentro del término de ejecutoria de la decisión que deniega el recurso.

Así mismo que, n egado el recurso de apelación, el interesado solicitará copia de la providencia impugnada y de las demás piezas pertinentes, las cuales se compulsarán dentro del improrrogable término de un (1) día y se enviarán inmediatamente al superior. Que dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos y que,

término de un (1) día y se enviarán inmediatamente al superior. Que dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de las copias deberá sustentarse el recurso, con la expresión de los fundamentos y que, vencido este término se resolverá de plano, disponiendo que, si el recurso no se sustenta dentro del término indicado, se desechará.

Finalmente, preceptúa la norma, s i el superior concede la apelación, determinará el efecto que le corresponda y comunicará su decisión al inferior.Rad. 2011-00059 C-1273 Dustin Danilo Montaño y otros Concierto para delinquir y otros 5

En el caso sometido a consideración, el a -quo negó el recurso vertical instaurado en contra de la admisión de prueba sobreviniente a la fiscalía , argumentando que no es de aquellas decisiones susceptible de recurso de alzada conforme a la ley y la jurisprudencia unánime sobre el asunto.

De acuerdo con el contenido de las normas que regulan la materia, la Sala advierte, en primer lugar, que habrá de desechar el recurso formulado por aquellos defensores que omitieron su debida sustentación, centrándose en la queja promovida por el doctor Olbar Andrade Rincón que sí cumplió esa carga procesal.

Al respecto se tiene que e l legislador, atendiendo los parámetros del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, ha establecido las oportunidades y decisiones respecto de las cuales las partes pueden manifestar su inconformidad mediante los recursos ordinarios de reposición y apelación.

Es así que el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 prevé la posibilidad

Política, ha establecido las oportunidades y decisiones respecto de las cuales las partes pueden manifestar su inconformidad mediante los recursos ordinarios de reposición y apelación.

Es así que el artículo 359 de la Ley 906 de 2004 prevé la posibilidad de que las partes y el ministerio público soliciten al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios probatorios que resulten impertinentes, inadmisibles, inútiles, repetitivos o que procuren demostrar un hecho notorio o que por otro motivo no requieran comprobación, preceptuando a renglón seguido que “…cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios”.

Norma que guarda concordancia co n el artículo 177 del estatuto procesal penal que contempla las determinaciones que admitenRad. 2011-00059 C-1273 Dustin Danilo Montaño y otros Concierto para delinquir y otros 6

recurso de alzada y el efecto en que debe concederse, incluyendo en el numeral 4º el auto “que niega la práctica de prueba en el juicio oral”, y, en el 5º el que “decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral”.

Tal postura legislativa se muestra acorde con la finalidad de la impugnación cual es la revisión por el superior de la decisión que le impide a quien afecta la negativa judicial, acceder a lo que considera una defensa efectiva de sus intereses.

Por ello, cuando se trata de ordenar la práctica de una prueba no procede recurso de alzada, pues corresponde a las partes enfrentadas en juicio oral y público, probar y controvertir la teoría

considera una defensa efectiva de sus intereses.

Por ello, cuando se trata de ordenar la práctica de una prueba no procede recurso de alzada, pues corresponde a las partes enfrentadas en juicio oral y público, probar y controvertir la teoría del caso propia y ajena, en plano de igualdad.

Aunque en el pasado se dieron diversas posturas sobre el tema, desde el AP4812-2016, radicado 47469, la jurisprudencia ha sido unánime al afirmar que:

“…«contra el auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación».

[C]on la decisión legislativa de conceder el recurso de apelación solo para la decisión que deniega pruebas, se obtiene un resultado mejor que en caso de aceptarlo en general».

En efecto, cuando se niega la práctica de determinada prueba, ello de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de juicio.

Así se entiende que la decisión denegatoria deba posibilitar la alzada, visto el daño que puede producir.Rad. 2011-00059 C-1273 Dustin Danilo Montaño y otros Concierto para delinquir y otros 7

De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se hab ilita que su contenido pueda ser utilizado

Dustin Danilo Montaño y otros Concierto para delinquir y otros 7

De manera diferente, si el juez acepta la práctica de determinado medio de convicción, no sólo se hab ilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute»

A lo precitado solo restaría agregar lo dispuesto en los artículos 10 1 y 1612 de la Ley 906 de 2004, toda vez que en ellos se evidencia el esfuerzo del legislador por darle desarrollo al numeral 4 del artículo 250 de la Constitució n Política, en cuanto a que la oralidad, como principio que irradia el sistema adversarial implementado en el Acto Legislativo 03 de 2002, sólo se concreta cuando se garantiza que el juicio sea verbal, concentrado y, consecuentemente, célere.

La concentración supone la continuidad y fluidez de la audiencia. Este principio en la audiencia de juicio oral sólo se logra concretar cuando las pruebas se practican en bloque, siendo indispensable para tal fin que se excluya de la audiencia pública cualquier controversia que interfiera con ese propósito.

Así, entonces, como en el presente caso se trata de una decisión de admisión de prueba que fue adoptada en el curso de la audiencia de juicio oral, de conformidad con las normas precitadas y la jurisprudencia referida, mal podría interpretarse que contra la misma procede el recurso de apelación que el aquí quejoso reclama, en tanto, se reitera, con ello se resquebrajaría precisamente la concentración , celeridad e

referida, mal podría interpretarse que contra la misma procede el recurso de apelación que el aquí quejoso reclama, en tanto, se reitera, con ello se resquebrajaría precisamente la concentración , celeridad e inmediación, estos son, los principios del proceso penal que se identifican con una recta y cumplida administración de justicia.”3 (Subraya ajena al texto)

1 Conforme con el último inciso del artículo 10 de la Ley 906 de 2004: El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes. 2 Art. 161- “Las providencias judiciales son: Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión. Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial. Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro. Parágrafo. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deberá reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en cuanto le sean predicables.” 3 M. P. Fernando Alberto Castro Caballero, AP3787-2018, Rad. N° 53364, 05 de septiembre de 2018Rad. 2011-00059 C-1273 Dustin Danilo Montaño y otros Concierto para delinquir y otros 8

Dustin Danilo Montaño y otros Concierto para delinquir y otros 8

Así las cosas, independientemente de la motivación que origine la práctica de la prueba, no le es dable a la contraparte impugnar su decreto; de lo contrario, se abriría la posibilidad incluso de rebatir su conducencia, pertinencia o utilidad una vez avaladas por el funcionario judicial, además de obstaculizar el fluido desarrollo del juicio en contravía con una pronta y eficaz impartición de justicia.

En el caso que resolvió la Corte Suprema de Justicia en la decisión trascrita, se trataba de la admisión de una prueba en el curso del debate; situación similar a la que acontece en este proceso, donde se discute por la fiscalía la calidad de sobreviniente del testimonio de la coimputada aforada, admitido por el a-quo también en el curso del debate público.

De manera que, se reitera, independientemente de la razón que sustente la habilitación del medio de convicción, no es susceptible de recurso vertical, tanto porque legal y jurisprudencialmente se ha determinado la no impugnabilidad de la decisión que autoriza la práctica de una prueba, como porque estando en desarrollo el juicio oral, deviene en atentatorio de la eficacia y efectividad del principio de concentración que lo rige.

En ese orden de ideas, en este caso, fue correctamente denegado el recurso de apelación.

Basten las anteriores manifestaciones para que esta Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,Rad. 2011-00059 C-1273 Dustin Danilo Montaño y otros Concierto para delinquir y otros 9

RESUELVA

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,Rad. 2011-00059 C-1273 Dustin Danilo Montaño y otros Concierto para delinquir y otros 9

RESUELVA

Declarar infundado el recurso de queja incoado por el defensor de DUSTIN DANILO MONTAÑO contra la decisión adoptada por el Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento el 17 de febrero de 2021.

Desechar la impugnación promovida por los demás defensores, en cuanto no sustentaron el recurso de queja.

Cópiese, Cúmplase y Devuélvase

Dagoberto Hernández Peña

AUSENCIA JUSTIFICADA

Hermens Darío Lara Acuña

Manuel Antonio Merchán Gutiérrez (Ausencia justificada) C-1273