TSDJ BOG SP - 110016000721201300665-01-(24-04-2019)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000721201300665-01

ACUSADO : WILIAN FERNEY VARGAS HERNÁNDEZ

DELITO : ACCESO CARNAL CON MENOR DE 14

AÑOS, AGRAVADO, EN CONCURSO

HOMOGÉNEO Y HETEROGÉNEO CON ACTO

SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS

MOTIVO : APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA

APROBADO : ACTA No. 107

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 24 DE ABRIL DE 2019

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de WILIAN FERNEY VARGAS HERNÁNDEZ, contra sentencia condenatoria del 29 de septiembre de 2015, proferida por la Juez 4° Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos que dieron origen a la investigación fueron compendiados en sentencia de primera instancia, así:

“De acuerdo al escrito de acusación se logra extraer que el menor de iniciales D.F.O.Q., le c omunicó a su progenitora que WI LIAN FERNEY VARGAS HERNÁNDEZ, desde noviembre de 2012 hasta noviembre de 2013, en la vivienda de su progenitor, le había hecho tocamientos en su pene, en su cola,

HERNÁNDEZ, desde noviembre de 2012 hasta noviembre de 2013, en la vivienda de su progenitor, le había hecho tocamientos en su pene, en su cola, en las piernas y lo besaba en su pecho, incluso, que en una ocasión lo obligó a chuparle el pene y lo accedió analmente...”1

1.2. En audiencia preliminar del 30 de abril de 2014, realizada ante la Juez 69º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo: I) legalización de captura; II) formulación de imputación en contra de WILIAN FERNEY VARGAS HERNÁNDEZ, por el delito Acceso Canal con Menor de 14 años, con circunstancias de agravación punitiva, en concurso homogéneo y heterogéneo con Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 Años y, III) imposición de medida de aseguramiento. No hubo aceptación de cargos.2

1 Folios 27 y 179 de la Carpeta base. 2 Folios 25 y 6 de la Carpeta baseaudiencia de imputación del 30 de abril de 2014, escuchar audio.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000721201300665-01

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1.3. El 5 de agosto siguiente, previa presentación del escrito de acusación,3 se realizó audiencia de formulación de acusación ante la Juez 34° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad , en contra del precitado imputado, por el punible aludido. 4 El 5 de diciembre de 2014 se realizó audiencia preparatoria. 5

Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad , en contra del precitado imputado, por el punible aludido. 4 El 5 de diciembre de 2014 se realizó audiencia preparatoria. 5

1.4. De conformidad con el acuerdo PSAA15-10363 del 30 de junio de 2015, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura,6 se asignó el conocimiento, de éste proceso a la Jueza 4° Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, quien luego del juicio oral celebrado con el rigor que le es propio, profirió sentencia condenatoria el 29 de septiembre de 2015 , contra VARGAS HERNÁNDEZ, como autor penalmente responsable de los delitos imputados, imponiéndole la pena principal de 205 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la pena privativa de libertad. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por estricta prohibición legal.

Para el efecto la sentenciadora, al valorar las declaraciones de Wilfran Palacios Castillo, médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal; Jorge Erwin Camacho Galindo , Psicólogo forense ; Lizeth Juliana Cuesta Fuentes, técnico profesional de la Policía e investigadora del CTI; José Alexander Ortiz Guevara y Luz Adriana Quintero, padre y madre del menor respectivamente, y de la víctima D.F.O.Q. que declaró en Cámara de Gesell, concluyó que existen suficientes elementos probatorios para demostrar la responsabilidad penal del acusado.

Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación.

concluyó que existen suficientes elementos probatorios para demostrar la responsabilidad penal del acusado.

Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 del año 20107, el recurrente sustentó su inconformidad con el fallo de primera instancia dentro de los cinco días siguientes a la lectura de fallo.

2.1. ARGUMENTOS DEL DEFENSOR

Hace, inicialmente, un recuento de las pruebas practicadas en juicio oral. A continuación cuestiona la valoración realizada por la J uez a quo de los testimoniales de cargo y descargo, especialmente del menor D.F.O.Q., de quien dice : “es contradictorio e incoher ente” pues, en cada entrevista

3 Folios 29 al 33 de la carpeta base. 4 Folio 39 anversos y reverso de la carpeta ídem.CD marcado como formulación de acusación del 5 de agosto de 2014. 5 Folios 57 y 58 anverso y reverso de la carpeta de marras; CD audiencia preparatoria, del 5 de diciembre de 2014. 6 Folio 101 de la carpeta base. 7 Artículo 179 de la ley 906 de 2004. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. <Artículo modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco

artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes, precluido este término se correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cinco (5) días. (…)Segunda Instancia Radicado Nº 110016000721201300665-01

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menciona circunstancias de tiempo, modo y lugar distintas, entre otras, por ejemplo, que el acusado le “metió el pipí en la cola;” no obstante, el galeno de medicina legal , en el examen de sexología concluyó , inexistencia de huellas externas de lesión; todo lo anterior, dice el recurrente, apunta a un relato ficticio de la víctima.

Resalta, por otro lado, el testimonio del médico forense y del Psicólogo son pruebas de referencia inadmisible s, ya que ninguno tuvo conocimiento directo de los hechos. Señala, el fallo se funda en este tipo de pruebas, por tanto, debe absolverse, ante la existencia de duda que debe ser despachada a favor de su representado.

2.2. ARGUMENTOS DE LA PROCURADORÍANO RECURRENTERefiere, la sentencia proferida por la funcionaria de primera grado analizó seria y motivadamente cada elemento probatori o aportado en el juicio, -de Fiscalía y defensa-, por ello, correctamente, llegó a un convencimiento para condenar, más allá de toda duda razonable . Peticiona confirmar en su totalidad la decisión atacada.8

Fiscalía y defensa-, por ello, correctamente, llegó a un convencimiento para condenar, más allá de toda duda razonable . Peticiona confirmar en su totalidad la decisión atacada.8

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP.9

3.2. Para dictar sentencia condenatoria debe obrar en el expediente prueba que conduzca, más allá de toda duda razonable, al conocimiento so bre la conducta punible, como la responsabilidad del acusado. En esa perspectiva, y de acuerdo a los motivos que funda la impugnación, el problema jurídico a resolver por parte de la Sala es establecer si dentro de la actuación penal adelantada contra WILIAN FERNEY VARGAS HERNÁNDEZ, se encuentra demostrado, a tenor del Art. 381 del CPP, que es autor de los punibles acusados.

3.3. Debe señalar la Sala, desde ya, que comparte el análisis de la falladora de primera instancia quien, tras un acertado examen del acervo probatorio, encuentra acreditada la responsabilidad penal de VARGAS HERNÁNDEZ, más allá de toda duda razonable.

La inconformidad de la defensa está relacionada , -en primer lugar -, con la materialidad de la conducta punible investigada. Afirma, no son creíbles las declaraciones de D.F.O.Q. por, supuestamente, contradictorias; también que se condena a su prohijado con prueba de referencia. En tal virtud, lo apropiado es analizar los registros audiovisuales que revelan la celebración

8 Folios de 210 al 216 de la misma carpeta.

se condena a su prohijado con prueba de referencia. En tal virtud, lo apropiado es analizar los registros audiovisuales que revelan la celebración

8 Folios de 210 al 216 de la misma carpeta. 9 Artículo 34 de la ley 906 de 2004. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen:

1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en pr imera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito…Segunda Instancia

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de la audiencia de juicio oral en aras de constatar, a partir de la prueba practicada, el delito y los elementos de responsabilidad penal.

3.4. Obra el testimonio rendido, en juicio, de la madre del menor víctima, señora LUZ ADRIANA QUINTERO . Menciona, bajo la gravedad de juramento, estar separada de JOSÉ ALEXANDER ORTIZ GUEVARA, padre de su hijo DFOQ, de 11 años, a quien dejaba en la casa de aquel los viernes, sábados y domingos. Denunció, ante la Fiscalía General de la Nación , a WILLIAN FERNEY VARGAS HERNÁNDEZ, quien residía, también, en dicho lugar, porque “un día llegué de trabajar… mi mamá me hizo un comentario que había encontrado a D.F. desnudo en su cuarto con mi sobrino… como si lo estuviera tratando de penetrar… 10, cuando yo me quedé a solas con D. O … le pregunté por qué estaba haciendo eso, que si era que tenía alguna curiosidad

estuviera tratando de penetrar… 10, cuando yo me quedé a solas con D. O … le pregunté por qué estaba haciendo eso, que si era que tenía alguna curiosidad sobre su sexualidad o qu ería saber algo; entonces, DFOQ se puso a llorar y me dijo: mi primo Wilian, (pues ellos no son primos, pero él se refería así a Wilian), me toca las piernas, … me toca la cola, … le chupara el pe ne (sic), le había bajado los calzones… yo le dije D .O. tú estás seguro de lo que me estás diciendo , entonces, me dijo sí, yo estoy seguro… una vez me penetró y después salió corriendo con el pene cogido hacia el lavamanos…”11

Seguidamente, el menor le relata donde ocurrieron los hechos: “como D.O.Q. se iba a pasar los fines de semana con el papá, él me dijo que en esos momentos pasaba esa situación, en el tercer piso donde vivía Wilian.”12 Dijo, además, notar cambios en el comportamiento de su hijo: “yo le achacaba todos los comportamientos de D.O. a la adolescencia, a la necesidad de él compartir tiempo con su papá, yo siempre lo vi por ese lado , pero hoy en día , después de todo lo que ha pasado, ya uno pensando con cabeza fría, si, D.O nunca ha sido una perita en dulce,(sic) es inquieto pero se volvió agresivo y él a pesar de ser inquieto no era agresivo, se volvió agresivo, se cogía las cosas que no eran de él, muy agresivo con sus hermanas, les faltaba al respeto y en el colegio le hacía muchos llamados de atención…”13 Por último, resalta que DFOQ no recordaba fechas

agresivo con sus hermanas, les faltaba al respeto y en el colegio le hacía muchos llamados de atención…”13 Por último, resalta que DFOQ no recordaba fechas específicas.14

En el c ontrainterrogatorio y directo de la defensa manifestó: “ …el menor nunca presentó in conformidad de ir donde el papá … y como todo niño dice mentiras, pero nunca mentiras que dañe a alguien, a D.O. siempre le he enseñado la diferencia entre lo bueno y lo malo…”15

3.5. Se escuchó , también, al progenitor de DFOQ, JOSÉ ALEXANDER ORTIZ GUEVARA.16 Relató que vive en el segundo piso de un inmueble ubicado en el Barrio Alquería -Bogotá-, con sus hermanos “Guillermo, Fernando, Johana, Alirio, y sus padres, Jesús Ortiz y Blanca Guevara .” En el tercer piso de esa residencia viv ía, asimismo, para el año 2011 y 2013, WILIAN FERNEY VARGAS HERNÁNDEZ, junto con dos hermanos más.

10 Audiencia de juicio oral del 17 de marzo de 2015; récord 00:07 y ss. 11 Audiencia de juicio oral fecha ídem; récord 00:05:23 a 00:06:31. 12 Audio ídem, récord 00:7:50 y ss. 13 Récord 00:10:36 y ss; audio ibídem. 14 Récord 00:13:38 y ss; mismo audio. 15 Récord 00:15:45 a 00:19:28 mismo audio. 16 Record 00:21:07 a 00:53:00 audiencia de juicio oral del 27 de enero de 2015.Segunda Instancia

15 Récord 00:15:45 a 00:19:28 mismo audio. 16 Record 00:21:07 a 00:53:00 audiencia de juicio oral del 27 de enero de 2015.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000721201300665-01

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Manifiesta, como estaba separado de LUZ ADRIANA QUINTERO, DFOQ algunos fines de semana se quedaba en su casa, a veces lo acompañaba al trabajo, otras, la abuela paterna lo cuidaba en dicha morada. Dice, trabajó para el 2012 y 2013 con el acusado en un Supermercado y sabía que aquel se quedaba en el inmueble los fines de semana por las tardes cuando no estudiaba, mientras los hermano s trabajaban. Finalmente, indica, LUZ QUINTERO, fue quien le contó acerca de los abusos sexuales vividos por su hijo.17

3.6. Por su parte la víctima, D.F.O.Q. , en cámara de Gessel explicó espontánea y detalladamente el abuso sexual al que fue sometido por parte de un sujeto que identificó como WILIAN FERNEY VARGAS HERNÁNDEZ, señalando, con claridad, que aquel no solo ejerció actos de tocamientos en su cuerpo, sino que lo accedió anal y oralmente con su miembro viril.18

Luego de identificar al agresor precisó cómo ocurrían los vejámenes, así describe como fue abusado analmente y como sucedían las felaciones. 19 Enseguida señala, no contar a nadie lo que ocurría porque el acusado lo amenazaba; también callaba para evitar que “sus padres se metieran en

describe como fue abusado analmente y como sucedían las felaciones. 19 Enseguida señala, no contar a nadie lo que ocurría porque el acusado lo amenazaba; también callaba para evitar que “sus padres se metieran en problemas.” Finalmente, refirió que cambiaron sus sentimientos hacía el acusado, pues antes lo consideraba su amigo , pero a raíz de los múltiples abusos le cogió fastidio y odio.20

En el contrainterrog atorio señaló, los abusos sucedieron en el tercer piso, además repite, sin contradicciones con el interrogatorio directo , cómo se suscitaban los vejámenes. Refiere, por otro lado, en esa casa vivían también la abuelita paterna y su prima Nicol.21

3.7. El anterior relato es convergente con lo señalado por DFOQ a su progenitora y no tiene contradicciones sustanciales que permitan pensar que

17 Récord 00:23:17 a 00:44:41; audiencia de juicio del 27 de enero de 2015. 18 Récord 00:06:36 y ss ídem. Se trascribe textualmente las preguntas de la Fiscalía y respuestas del menor. Pregunta Fiscal, a través de la Psicóloga del ICBF: “¿Usted va a la casa de su papá?” Respuesta del menor: “…A veces me deja ir mi mamá pero como la familia que me hizo eso ya no vive, es por eso que ya me deja ir…” Pregunta Fiscal: “¿Cuándo se refiere a la familia que le hizo eso a qué se refiere?” Menor: “Al que me abusó sexualmente…” Fiscal: “¿… a quién se refiere...?”... Respuesta: “a WILIAN FERNEY…”

se refiere a la familia que le hizo eso a qué se refiere?” Menor: “Al que me abusó sexualmente…” Fiscal: “¿… a quién se refiere...?”... Respuesta: “a WILIAN FERNEY…” 19 Récord 00:13:32 a 00:13:59, audiencia en cámara de Gessel. Fiscal: “¿Por qué manifiesta que lo abusó Wilian Ferney?” Menor: “porque él me abusó sexualmente penetrándome, (sic) también haciéndome chupar el pene de él, me manoseaba, es por eso… el pene de él me lo metía en la cola varias veces…en la casa de mi papá… en el tercer piso… en el cuarto de Wilian…” Fiscal: “¿Recuerda la primera vez que Wilian le hizo los tocamientos o el acceso?” Menor: “… yo no me acuerdo …” Fiscal: “¿Por qué nunca le dijo al papá ni a la mamá ?” Menor: “Porque no quería que se metieran en ningún problema… además, él me amenazaba…” Fiscal: “¿ A pesar de todas esas situaciones que te sucedían, por qué tu acudías los fines de semana donde tu papá?” Menor: “porque a mí me gustaba era pasar tiempo con mi papá …”... Fiscal: “¿ Tú en algún momento sentías dolor de lo que te hacía Wilian ?”... Menor: “ Cuando iba hacer mis necesidades me dolía mucho la cola y a veces me limpiaba y veía el papel que salían como un poquito de sangre…” Consecutivamente señala el tema de las felaciones: Fiscal: “¿ notabas si cuando Wilian te penetraba él se colocaba algo en el pene ?”... Menor: “no, nunca se colocaba nada …” Fiscal: “¿Por qué esta tan seguro de eso ?”...

sangre…” Consecutivamente señala el tema de las felaciones: Fiscal: “¿ notabas si cuando Wilian te penetraba él se colocaba algo en el pene ?”... Menor: “no, nunca se colocaba nada …” Fiscal: “¿Por qué esta tan seguro de eso ?”...

Menor: “pues porque a veces me hacía como yo te dije me hacía chuparle eso y nunca se ponía nada ahí y yo veía que nunca se ponía nada …” Fiscal: “¿ Cuándo dice que le chupaba el pene, él lo obligaba que le chupara el pene ?”...

Menor: “si, me cogía la cabeza y me empujaba y a veces yo no quería y me hacía así y me lo metía …” Fiscal: “¿Eso cuantas veces ocurrió…?” Menor: “me lo hizo chupar como dos veces…” 20 Récord 00:29:54 y ss. Fiscal: “¿Cómo era el comportamiento con Wilian?” Menor: “pues él antes de que me abusara era bien, pues era mi amigo y nosotros jugábamos futbol y eso y también me caía bien, pero cuando me hizo… y todo eso, pues ya le comencé a coger fastidio, ya lo odiaba y todo eso, ya no quería estar con él, ya me ca ía mal…” 21 Récord 00:34:02 y ss ídem. Indica el menor: “me penetro tres, si, tres o cuatro veces, no me acuerdo bien si fue cuatro veces, si fue tres o cuatro…(sic)” los tocamientos, por su parte, expuso, “sucedieron varias veces…”Segunda Instancia

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es una historia inventada. Asimismo, no avizora la Sala motivación distinta a revelar la verdad de la vivencia del abuso de carácter sexual ejecutados por

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es una historia inventada. Asimismo, no avizora la Sala motivación distinta a revelar la verdad de la vivencia del abuso de carácter sexual ejecutados por el acusado. De esa manera, el imparcial examen del registro audio visual permite concluircomo se verá- que las manifestaciones del niño merecen credibilidad y, en consecuencia, su relato, en conjunto con las restantes pruebas practicadas en legal forma, ostenta suficiente fuerza probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia de WILIAN FERNEY VARGAS

HERNÁNDEZ.

3.8. De acuerdo a la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica , el testimonio de l Psicólogo forense JORGE ERWIN CAMACHO GALINDO , no fue decretado porque hubiese percibido directamente la conducta punible, sino para que informara lo que pudo conocer de tales hechos desde su disciplina, esto es, el peritaje Psicológico que efectuó al infante vejado , siguiendo el protocolo NICHDgrabada en audio y video según las directrices de la ley 1652 de 2013.22 En la diligencia señala, al menor, como un niño atento y colaborador que describie vivencias de connotación sexual con una persona que identifica como WILIAN FERNEYconsistente en penetración ana l, oral y distintos tocamientos efectuados por éste.23

Este peritaje del Psicólogo forense, como ya se dijo, cuenta con la respectiva grabación de audio y video-, debidamente incorporada por este profesional al proceso , donde las manifestaciones del menor emergen contestes,

efectuados por éste.23

Este peritaje del Psicólogo forense, como ya se dijo, cuenta con la respectiva grabación de audio y video-, debidamente incorporada por este profesional al proceso , donde las manifestaciones del menor emergen contestes, detalladas, espontáneas y veraces , sin que se advierta presión o coacción de terceros, entregando información de valor donde señala al acusado como la persona que l o sometió sexualmente. De su estudio , el Psicólogo concluye, “se puede entrever de las manifestaciones testimoniales del menor posibles actos sexuales abusivos y acceso carnal… quien denomina Wilian FERNEY… como su agresor…, dejando entrever circunstancias de tiempo, modo y lugar; el contenido de las declaraciones sobre el presunto abuso sexual, rendida por D.F.O.Q. presenta calidad y sus contenidos específicos son indicativos de una narración propia de la rememoración o recuerdos vividos por el menor…” respecto de la credibilidad señala, “el entrevistado rindió una declaración desprovista de invención y/o fantasía y libre de influencia de un tercero...”24

3.9. Asistió al Juicio L IZETH JULIANA CUESTA PUENTES, investigadora del CTI, quien realizó entrevista mediante el protocolo de SATAC a la víctima. Expone, el menor identificó a su victimario como WILIAN FERNEY,

22 Récord 00:26:31 y ss : Indicó el perito que este protocolo consiste: “ básicamente hicimos o pretendíamos lograr hacer tres cosas dentro del ejercicio psicológico, 1) hacerlo en la entrevista forense con el menor que podía ser video22 Récord 00:26:31 y ss : Indicó el perito que este protocolo consiste: “ básicamente hicimos o pretendíamos lograr hacer tres cosas dentro del ejercicio psicológico, 1) hacerlo en la entrevista forense con el menor que podía ser videograbada y posteriormente trascrita, 2) una entrevista con terceros para corroborar información aportada por el menor y 3) un análisis de credibilidad del testimonio respecto del dicho del menor que es uno de los objetivos propios de la psicología forense y con base en eso empezamos es a trabajar, hicimos la entrevista con el menor pero también hicimos una entrevista con la madre del menor y se realizó la técnica para poder determinar la credibilidad del testimonio desde el punto de vista psicológico, no desde el punto de vista jurídico …” 23 Récord 00:08:29 a 00:43:37 de la audiencia del marzo de 2015. “…bueno pues el abusaba de mí, yo me sentía mal, yo había dicho que eran poquitas veces que me hacía eso, pero él lo hizo 5 o seis veces; el me cogía y me tocaba harto la cola, me… creo que se llama penetrar… me hacía penetraciones, me dolía harto… cuando iba hacer popó me dolía harto la cola…” ver además, folio 118 al 163, carpeta base. 24 Folio 126 de la carpeta base.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000721201300665-01

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de quien afirma ser el que en varias ocasiones tocó su miembro viril o “su chirimbilo,” como aduce el menor; además, informa, nuevamente, que le practicó sexo oral al enjuiciado en múltiples ocasiones.25

de quien afirma ser el que en varias ocasiones tocó su miembro viril o “su chirimbilo,” como aduce el menor; además, informa, nuevamente, que le practicó sexo oral al enjuiciado en múltiples ocasiones.25

3.10. Asimismo, el Dr. Wilfran Palacio Castillo -médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses -26, acudió a juicio como perito exponiendo el reconocimiento médico legal sexológico forense efectuado a DFOQ, siguiendo las guías y recomendaciones regulados en medicina legal; menciona la anamnesis -“motivo por el que los pacientes acuden a la valoración”- con un relató de los hechos investigados de manera similar a lo señalado por el me nor en la entrevista psicológica forense. Dentro de sus conclusiones plasmó: “ …menor con relato de abuso sexual, el examen genital y anal es normal...”

3.11. Para la Sala, la narración del médico sexologo PALACIO CASTILLO, la valoración del examen practicado y la base de opinión pericial analizada en conjunto con los demás elementos de convicción aportados por el delegado Fiscal, brindan mejores elementos de juicio para decidir sobre la responsabilidad penal del acusado, esto es que el menor DFOQ fue valorado por un médico del instituto nacional de medicina legal de acuerdo a unas vivencias de contenido sexual, las cuales corresponden a WILIAN FERNEY como el victimario. Así lo dijo el menor en esa oportunidad , ratificando la información suministrada por aquel en el juicio.27

De lo expuesto se colige que la narración del menor víctima es persistente,

como el victimario. Así lo dijo el menor en esa oportunidad , ratificando la información suministrada por aquel en el juicio.27

De lo expuesto se colige que la narración del menor víctima es persistente, perseverante en las distintas intervenciones, entrevista con el Psicólogo, el examen de sexología, como en juicio oral, adquiriendo mayor credibilidad su dicho. Luego, que el menor utilizara expresiones como “chirimbilo” haciendo referencia al hasta viril del acusado, en manera alguna mengua valor suasorio a su declaración como considera el recurrente.

Tampoco resta credibilidad que el menor expresara que fue abusado (17, 14, 5, 6 o 3 veces) o, como dijo en el juicio no recordar el número de veces, “sino que fueron mu chas-.” Tal situación encuentra explicación en el paso del tiempo, su minoría de edad (11 años). A pesar de ello, lo cierto es que el menor exhibió detalles propios de los hechos imputados , entre otros mencionó tocamientos y acceso carnal en un tiempo (viernes, sábado y domingo en los años 2011 a 2013) y lugar exacto (tercer piso del inmueble donde vive su padre). Incluso, hizo alusión puntual de cómo el enjuiciado lo accedió. Este tipo de información precisa y persistente conduce a predicar que se trata de una narración veraz, creíble, contrario a la tesis del defensor quien cataloga el testimonio como preparado, sin fundamento probatorio.

25 Récord 00:34:04 a 00:43:44 del audio ídem. De los tocamientos señala, “…sucedió en tres ocasiones que lo tocaba

quien cataloga el testimonio como preparado, sin fundamento probatorio.

25 Récord 00:34:04 a 00:43:44 del audio ídem. De los tocamientos señala, “…sucedió en tres ocasiones que lo tocaba a él con su “chirimbilo” ( sic)… otra de la revelación que realiza el menor es que el señor Wilian llegó a coger y a jalar el “chirimbilo, (sic) además de esto, el señor Wilian le dice al menor que le lambiera el “chirimbilo”...(sic) ello ocurría cuando el menor visitaba a su padre que eran los sábados y los domingos … Él refiere que fueron varias ocasiones,… que sentía dolor, luego él refiere que fueron en tres ocasiones de las otras ocasiones que él tocaba su cola y su chirimbilo dice que fueron en varias ocasiones… 26 Récord 00:17:27 y SS. 27 Testimonio del galeno ibídem.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000721201300665-01

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Para el Tribunal, empero, una vez revisado minuciosamente el contenido de su declaración -como ya se dijo-, no existen las contradicciones sustanciales aducidas; su dicho se muestra sincero y espontáneo, hilado, lo que permite respaldar la credibilidad otorgada en el fallo de primera instancia.

3.12. En punto a que las declaraciones rendidas por los profesionales que practicaron los exámenes de psicología y sexología son prueba de referencia esta S ala acoge la tesis adoptada por la Corte Suprema de Justicia, cuando sienta que la prueba pericial no es prueba de referencia:

“No suscita discusión que esa especie de medios de prueba (la pericial), en tratándose de delitos sexuales como el que es objeto de

Justicia, cuando sienta que la prueba pericial no es prueba de referencia:

“No suscita discusión que esa especie de medios de prueba (la pericial), en tratándose de delitos sexuales como el que es objeto de debate en este asunto, en los que suele ser víctima un menor de edad, han recibido un tratamiento especial en la jurisprude ncia de la Sala, como que se ha considerado que la narración del suceso investigado hecha por el presunto afectado al experto es ‘…de recibo con valor demostrativo directo y no de mera referencia…, como componente esencial de las mismas experticias’28.”

Así mismo, en otra oportunidad, la alta Corporación Penal indicó:

“la declaración obtenida en el juicio oral del perito psiquiatra constituye prueba técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004 ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimonio, y como tal se debe apreciar.

“Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con lo ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal”29

Luego, no es de recibo el anotado criterio del recurrente, cuando aduce que la pena impuesta por la juez de primera instancia está fundamentada en pruebas de referencia. Desconoce que obra dentro del plenario prueba directa, como es el testimonio de la menor víctima y la de los citados peritos que permiten construir el juicio de responsabilidad, más allá de toda duda razonable.

de referencia. Desconoce que obra dentro del plenario prueba directa, como es el testimonio de la menor víctima y la de los citados peritos que permiten construir el juicio de responsabilidad, más allá de toda duda razonable.

3.13. Respecto a la discusión planteada por el impugnante en cuanto a que no hubo penetración y, por tanto, no se configura el delito de acc eso carnal abusivo, baste decir que: i) a partir de la credibilidad dispensada al menor se sabe que la conducta ocurrió y, ii) lo anterior encuentra corroboración en el examen –médico legal, que si bien no da razón de lesiones a nivel genital u oral, es porque “estos tipos de maniobras rara vez dejan lesiones a nivel oral salvo que se hagan de manera demasiado brusca y que se examinen prontamente en menos de dos o tres días y cuando yo examine al menor pues ya habían pasado 3 semanas según los hechos que él relato… muchas veces

28 Corte suprema de Justicia, sentencia del 10 diciembre de 2014, rad. 42738 . 29 Corte suprema de Justicia, sentencia de marzo veinticinco (25) de d os mil quince (2015),