TSDJ BOG SP - 110016000721201400049 01-(30-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 096

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., lunes, treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación 110016000721201400049 01 Procedente Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá Procesado CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO Situación jurídica En libertad Delito Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Decisión Confirma

I. VISTOS

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por el defensor de CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO, contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2019 por el Ju zgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó a la pena principal de 13 años de prisión como autor d el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01

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II. SITUACIÓN FÁCTICA

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II. SITUACIÓN FÁCTICA

2. Según denuncia instaurada el 5 de febrero de 2014 por RUBY PATRICIA FERNÁNDEZ GIRALDO, madre de la menor M.P.S.F; para el año 2009, mientras la niña se encontraba al cuidado de MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ ATEHORTÚA, tía de la denunciante, en el inmueble ubicado

en la calle 64A # 50B – 36 de esta ciudad, CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO, esposo de su pariente, le tocó las partes íntimas a su hija en varias oportunidades e igualmente la forzó a que le tocara su miembro viril , cuando la víctima tenía solo 5 años de edad.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. El 25 de enero de 2017 , ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le imputó a CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo, previsto en los artículos 31, 209 y 211 numeral 5 del Código Penal, cargos que no fueron aceptados.

4. El 24 de abril de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación y su conocimiento fue asignado al Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad. La audiencia de

no fueron aceptados.

4. El 24 de abril de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación y su conocimiento fue asignado al Juzgado Treinta Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 1 de junio de la misma anualidad, en la cual el ente fiscal reiteró la atribución a LÓPEZ PUERTO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

5. La audiencia preparatoria se realizó el 17 de julio de 2017 y el juicio oral se efectuó, tras diversos aplazamientos, en seis sesionesLey 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01

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Página 3 de 22 entre el 16 de noviembre de 2017 y el 1 de febrero de 2019; finalmente, la lectura de sentencia condenatoria se efectuó el 22 de marzo de 2019.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

6. El Juzga do Treinta Penal del Circuito con Funcione s de Conocimiento, en fallo proferido el 22 de marzo de 2019 , condenó a CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO a la pena principal de 13 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual, al considerarlo responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso

la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual, al considerarlo responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, negándole además los mecanismos sustitutivos de la pena.

7. Para fundamentar la condena, el a quo manifestó que la prueba de cargo permitía colegir en el grado que se exige, que el procesado, mediante el abuso de su particular condición para el momento de los hechos y valiéndose del contacto que tenía con M.P, porque su cónyuge tenía a la menor a su cu idado, en varias oportunidades realizó tocamientos libidinosos sobre ésta, comportamiento que se había logrado demostrar por el ente acusador.

8. En cuanto al testimonio rendido por la madre de la víctima, refirió que no se advertía ningún tipo de intenci ón dirigida a endilgar falsamente responsabilidad al procesado o con el fin de cobrar alguna rencilla de vieja data, pues a lo largo de su declaración fue conteste en señalar que tenía gratitud con su tía e incluso con su esposo, por cuanto se habían encargado de cuidar a su hija durante varios años ; además, luego de enterarse de lo sucedido, tomó la decisión de no denunciar y solo alejarse de aquellos.Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01

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9. En relación con la declaración de la víctima, la autoridad judicial

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9. En relación con la declaración de la víctima, la autoridad judicial recalcó que se mostró espontánea y reiterativa , dado que en forma natural y sin ningún tipo de preparación hizo saber a su madre, a la psicóloga adscrita al Cuerpo Técnico de Investigaciones, a la perito que le realizó la evaluación básica en psicología y psiquiatría forense y a los sujetos procesales e intervinientes en la audiencia de juicio oral, que el esposo de la tía de su progenitora, en varias oportunidades la había asaltado sexualmente; además, fue consistente al existir concordancias temporo-modales y coherente, porque correspondieron al escenario en el que se desenvolvía para la época de los hechos.

10. Manifestó que se encontraba probada la causal de agravación, puesto que la misma no se desaparecía por el hecho de que la víctima y victimario no compartieran el mismo techo para el momento en que se perpetró el delito, sino que se veían a la hora del almuerzo, lo que generaba cercanía entre ellos y la confianza suficiente. En lo atinente a la dosificación punitiva, partió del límite inferior del primer cuarto y aumentó un (1) año la condena por el concurso homogéneo, al haber desplegado la conducta delictual en más de dos oportunidades ; finalmente, negó los subrogados penales al tratarse de un delito contra una menor de edad.

V. RECURSO DE APELACIÓN

11. La defensa. Solicitó revocar el fallo condenatorio y en

finalmente, negó los subrogados penales al tratarse de un delito contra una menor de edad.

V. RECURSO DE APELACIÓN

11. La defensa. Solicitó revocar el fallo condenatorio y en consecuencia declarar la absolución de CARLOS JULIO LÓPEZ PUERTO, para lo cual manifestó en primer lugar que la competencia de un menor para rendir un testimonio debía ser evaluada de manera más profunda mediante ejercicios que permitieran evidenciar repertorios conductuales como el uso de analogías, asociaciones entre un estímulo visual y respuestas verbales, lo cual consideró que no se había logradoLey 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01

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Página 5 de 22 evidenciar en el material audiovisual pues no se exploró las competencias percepto-motoras, afectivo-emocionales y cognoscitivoverbales.

12. Agregó que no se efectuó una evaluación sobre el posible desarrollo de síntomas psicológicos asociados al abuso sexual y tampoco se analizó la posibilidad de “sugestionabilidad” o manipulación por parte de terceros, por lo cual no se podía determinar si existía simulación por parte de la menor al momento de las entrevistas.

13. Del mismo modo, señaló que la evaluación psicológica forense efectuada por la profesional de medicina legal, carecía de rigor metodológico y científico en la medida que aportó una conclusión mediante la observación del comportamiento a través de los órganos de

forense efectuada por la profesional de medicina legal, carecía de rigor metodológico y científico en la medida que aportó una conclusión mediante la observación del comportamiento a través de los órganos de los sentidos, es decir, los resultados plasmados no contaban con medios objetivos de evaluación; por ello, consideró que el procedimiento empleado en el caso, correspondió a una valoración psicológica inicial y no cumplía con los mínimos metodológicos requeridos.

14. Finalmente, arguyó que las manifestaciones realizadas por la testigo de descargo pe rmitían sin mayor esfuerzo establecer el comportamiento del procesado respecto a la menor, pues aquella refirió que cambiaba de canal, que llegaba esporádicamente; situación que no se ajustaba al actuar de un presunto depredador sexual, ya que estos siempre buscan espacios solitarios, donde la víctima no tenga posibilidad de pedir ayuda.

15. No hubo pronunciamiento de sujetos procesales no recurrentes.Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

16. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

17. En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de

competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

17. En términos del numeral 1º del artículo 43, y el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

18. Problema jurídico planteado: La apelación promovida por la defensa determina claramente el problema jurídico que debe resolver la Colegiatura, el cual se concentra en establecer si la prueba recaudada es suficiente para concluir la responsabilidad del procesado en relación con el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

19. Prueba necesaria para condenar. La presunción de inocencia y el in dubio pro reo aparecen consagrados en los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos 1, la Constitución Política y la ley colombiana, erigiéndose tales preceptos en axiomas que orientan la actuación de las autoridades judiciales cuando deben determinar la responsabilidad de una persona en un delito, de donde se

1 Por ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI; Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 11; Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8 -2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6-2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª;

Derechos Civiles y Políticos, artículo 14-1; Convenio Europeo de Derechos Humanos, artículo 6-2; Reglas Mínimas para el Proceso Penal -“Reglas de Mallorca”-, 32ª y 33ª; y Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos -“Carta de Banjul” -, artículo 7-1.b.Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01

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Página 7 de 22 desprende que su aplicación resulta imperativa so pena de desconocer los derechos fundamentales de los que son titulares los asociados2.

20. Así, la presunción de inocencia es un derecho garantiz ado constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado y, que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce inde fectiblemente a la declaratoria de no responsabilidad.

21. Por otro lado, la duda se entiende como carencia de argumentación posible o suficiente que pueda justificar la decisión solicitada por el acusador, por lo que no se produce la certeza y deviene como lógica reflexión en los casos en que considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dicte sentencia condenatoria.

22. En ese orden de ideas, cuando existe una precaria univocidad

de que se juzgó a un inocente, sino la imposibilidad probatoria para que se dicte sentencia condenatoria.

22. En ese orden de ideas, cuando existe una precaria univocidad de los medios de convicción que obran contra el procesado, y resultan pruebas que avalan su manifestación de ajenidad con la conducta punible atribuida, sin que sea posible demeritar la credibilidad de estos elementos de conocimiento, ni suponer fundadamente una eventual distorsión de la verdad o intención de favorecer al encausado, se debe aplicar del apotegma universal de in dubio pro reo , habida cuenta que

2 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-460/92, T-463/92, T-471/92, T-500/92, T520/92, T-525/92, T-581/92, C-599/92, C-053/93, T-145/93, T-162/93, T-272/93, T-274/93, T-375/93, C-096/03, C-390/93, C-411/93, T-420/93, T-450/93, T-538/93, T-561/93, T-097/94, C-176/94, C-213/94, C-248/94, C-004/96, C-244/96, C-245/96, C-374/97, C-774/01, por ejemplo.Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01

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Página 8 de 22 el Estado a través del aparato judicial no logró resquebrajar la

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Página 8 de 22 el Estado a través del aparato judicial no logró resquebrajar la presunción de inocencia que constitucionalmente lo ampara3.

23. La jurisprudencia ha insistido sobre la naturaleza de la presunción de inocencia, aclarando que no es un derecho absoluto sino que se va minimizando frente a la contundencia probatoria dependiendo del avance de la actuación penal; su desva necimiento inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida de aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante una sentencia amparada con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita4.

24. En conclusión, la presunción de inocencia y la duda a favor del procesado no tienen cabida cuando las pruebas obtenidas en las diferentes etapas del proceso superan la duda razon able que es argumentada y mostrada objetivamente en la motivación de la sentencia.

25. Del delito de actos sexuales abusivos en menor de catorce años. Sea lo primero enunciar que el legislador tipificó la conducta penal de actos sexuales con menor de catorce años, presumiendo un estado de inmadurez intelectiva, volitiva y afectiva que padecen los niños de estas edades; es decir, considera que deben esta r libres de interferencias de tipo sexual, pues no tienen la madurez suficiente para decidir tener o no ese tipo de experiencias. Se estructura cuando una o varias personas realizan actos sex uales diversos al acceso con un

interferencias de tipo sexual, pues no tienen la madurez suficiente para decidir tener o no ese tipo de experiencias. Se estructura cuando una o varias personas realizan actos sex uales diversos al acceso con un

3 En este sentido, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal , sentencia de 2 de diciembre de 2008, radicación 29091. 4 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 10 de junio de 2008, radicación 29564.Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01

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Página 9 de 22 menor de 14 años; también, cuando se realiza esa misma clase de actos en su presencia y cuando se le induce a prácticas sexuales.

26. Como es común en este tipo de delitos, físicamente no quedan rastros que puedan ser considerados por el médico legista como señales de haber sido víctimas de actos sexuales, al no ser realizados con violencia; sin embargo, se han fijado directrices en torno a esta clase de delitos, por atentar contra el desarrollo físico, biológico y mental de los menores dentro de parámetros de normalidad.

27. La entrevista realizada a menores de edad: La Ley 1652 de 2013, dispuso que las entrevistas y los testimonios en procesos penales de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tendrán la calidad de prueba autónoma que llega al proceso como elemento material probatorio.

de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tendrán la calidad de prueba autónoma que llega al proceso como elemento material probatorio.

28. La Corte Constitucional mediante sentencia C-177/14 declaró exequible los artículos 1º, 2° y 3° de la Ley 1652/13. Destacó que la entrevista forense practicada a lo s menores de edad víctimas de los delitos sexuales señalados en el artículo 2º ibídem, materializó la prevalencia del interés superior del menor, sin que ello conlleve afectación de garantías integradoras del debido proceso como el derecho de defensa, contradicción, ni los principios de inmediación o el acceso a la administración de justicia, pues, tal elemento puede no sólo ser descubierto, sino también controvertido en el juicio5.

5 “Tratándose de la niñez, por mandato constitucional consagrado en el artículo 44, sus derechos prevalecen sobre las garantías de los demás, siendo entonces sujetos de especial protección en favor de quienes existe la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos con preeminencia, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, al tiempo que cualquiera puede exigir a la autoridad competente su cumplimiento y la sanción a los infractores ”. Y más adelante se dijo que “ el interés superior del menor y la aplicación del principio pro infans deben sopesarse frente a otras garantías de los intervinientes, dando prelación a los primeros, dada su preponderanciaLey 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01

intervinientes, dando prelación a los primeros, dada su preponderanciaLey 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01

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29. Pues bien, en relación con las entrevist as efectuadas a menores de edad previo al juicio oral, la Ley 1652/13 adicionó el Código de Procedimiento Penal en su artículo 206A , estableciendo las reglas que se debe n seguir en dichas diligencias con menores víctimas de

violencia sexual, al respecto expone:

d) <sic> La entrevista forense de niños, niñas o adolescentes víctimas de violencia sexual será realizada por personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, entrenado en entrevista forense en niños, niñas y adolescentes, previa revisión del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia

En caso de no contar con los profesionales aquí referenciados, a la autoridad competente le corresponde adelantar las gestiones pertinentes para asegurar la interv ención de un entrevistador especializado.

Las entidades competentes tendrán el plazo de un año, para entrenar al personal en entrevista forense.

En la práctica de la diligencia el menor podrá estar acompañado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad.

e) <sic> La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos

su representante legal o por un pariente mayor de edad.

e) <sic> La entrevista forense se llevará a cabo en una Cámara de Gesell o en un espacio físico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la víctima y será grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio técnico o escrito.

f) <sic> El personal entrenado en entrevista forense, presentará un informe detallado de la entrevista realizada.

Este primer informe deberá cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 209 de este código y c oncordantes, en lo que le sea aplicable. El profesional podrá ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.

Parágrafo 1o. En atención a la protección de la dignidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la entrevista forense será un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y

constitucional y el estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta en la que se encuentran los niños, niñas y adolescente s víctimas de delitos atroces ”. Corte Constitucional, sentencia C-177/14.Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01

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Página 11 de 22 cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.

Página 11 de 22 cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la víctima menor de edad, lo anterior en aplicación de los criterios del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal.

Parágrafo 2o. Durante la etapa de indagación e investigación, el niño, niña o adolescente víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artícul os 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código, será entrevistado preferiblemente por una sola vez. De manera excepcional podrá realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el interés superior del niño, niña o adolescente.

30. Frente a la calidad del profesional que realiza la entrevista forense, la Corte Constitucional en sentencia C -177/14, manifestó lo

siguiente:

Así, la referida Ley 1652 procura reducir las consecuencias de esas experiencias devastadoras vividas por el me nor, previendo su revictimización, mediante una entrevista que debe ser efectuada por “expertos en psicología y medicina” dentro de un contexto conversacional que garantice el respeto y la dignidad, priorizando siempre los derechos de los niños (negrillas fuera de texto).

31. Más adelante, refiriéndose a la sentencia T -117/13, aclaró

que:

Como se ha indicado ampliamente, las entrevistas, interrogatorios o contrainterrogatorios que se efectúen a un menor de edad, particularmente cuando sea víctima de un delito sexual, atendiendo su corta edad deben ser realizadas por especialistas de la cien cia del

contrainterrogatorios que se efectúen a un menor de edad, particularmente cuando sea víctima de un delito sexual, atendiendo su corta edad deben ser realizadas por especialistas de la cien cia del comportamiento humano, psicólogos, quienes deben evaluarlo en un ambiente relajado, informal, incluyendo incluso actividades lúdicas apropiadas para la edad del menor, generando confianza para que el deponente se exprese con espontaneidad y naturalidad, sin presiones que conlleven revictimizar al afectado (negrillas fuera de texto).

32. De la declaración de los menores víctimas de abuso sexual. Sobre el punto de la valoración del testimonio del menor de edad víctima de abuso sexual, la Sala de Casación Penal de la CorteLey 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01

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Página 12 de 22 Suprema de Justicia, en sentencia 34 .568 de 2011, reiterada en la 36.357 del mismo año, expresó:

La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en señalar que los menores de edad no deben desecharse como testigos por el solo hecho de su edad, sino que corresponde al juez, dentro de la sana crítica, evaluar sus dichos conjuntamente con las demás pruebas a fin de otorgarles el al cance a que haya lugar. Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales,

de otorgarles el al cance a que haya lugar. Ha insistido esta Corporación, igualmente, desde la sentencia del 26 de enero de 2006 (cas. 23706), que la declaración del menor víctima de abusos sexuales, por el impacto del acto en su memoria, es altamente confiable.

Aquí no se reniega de esos lineamientos sino se reafirman. Y se enfatiza que la Corte, de la misma forma que ha rechazado la tesis de considerar falsos los testimonios de los menores de edad por ser fácilmente sugestionables o carecer de pleno discernimiento, en ningún momento ha expresado que deba creérseles en todos los casos, sólo por su condición de posibles víctimas de un abuso sexual. Como testigos que son, deben examinarse sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio , previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal de 2004, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda.

33. De conformidad con esta cita jurisprudencial, refulge evidente que la declaración de un menor presuntamente objeto de abuso sexual, resulta trascendental frente a delitos que, como éste, por lo general son cometidos en la clandestinidad, lejos de la mirada de testigos. En otras palabras, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizada en conjunto con las demás que reposan en el expediente.

34. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 31 de agosto de 20166, señaló que la regla general consagrada en

de ser analizada en conjunto con las demás que reposan en el expediente.

34. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 31 de agosto de 20166, señaló que la regla general consagrada en

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 31 de agosto de 2016, radicación No. 43916.Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000721201400049 01

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Página 13 de 22 la Ley 906 de 2004, según la cual las declaraciones anteriores al juicio oral no deben ser incorporadas como prueba cuando el testigo comparece a este escenari o, no tiene aplicación cuando se trata de declaraciones de niños víctimas de delitos sexuales:

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

(…)

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le

Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declar e una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilidad como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia.

Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a la naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.

35. Finalmente, resaltó que cuando una declaración rendida por el niño antes del juicio oral es admitida como prueba, a pesar de que ésteLey 906 de 2004