TSDJ BOG SP - 110016000721201400108-01-(23-08-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente : MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación : 110016000721201400108-01

Procesado : Édgar Fernando López López Delito : Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo, agravado y otros.

Procedencia : Juzgado 40 Penal del Circuito.

Motivo : Apelación sentencia

Decisión : Modifica

Aprobación : Acta N° 106

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Édgar Fernando López López contra la sentencia p roferida el 2 4 de marzo de 201 7, por cuyo medio el Juzgado 4 0 Penal del Circuito de esta ciudad lo condenó por el delito de acceso carnal ab usivo con menor de catorce años, agravado y en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años, agravado, ambos en concurso homogéneo.

II. HECHOS

Se acusó a Édgar Fernando López López , compañero permanente de Carolina Gacha González, de acceder carnalmente a la menor hija de su concubina de nombre Y.A.N.Q.G.1, primero vía anal y luego vía vaginal, agresión sexual ocurrida en múltiples oportunidades y en diferentes lugares,

1 Se omite el nombre completo de la menor, en procura de salvaguardar su intimidad, acorde con lo

agresión sexual ocurrida en múltiples oportunidades y en diferentes lugares,

1 Se omite el nombre completo de la menor, en procura de salvaguardar su intimidad, acorde con lo previsto en los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia.Radicación: 110016000721201400108-01

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2 desde cuando contaba con 7 años de edad y hasta después de cumplir los

14. Se le señaló, igualmente , de hacerla objeto de tocamientos y caricias libidinosas durante ese lapso, así como de tomarle fotografías de carácter sexual, aprovechando su condición de padrastro y hallarse a l cuidado personal de la menor, en hechos ocurridos a partir del año 2005.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 28 de marzo de 201 42 y ante el Juzgado 2° Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a Édgar Fernando López López , como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, a cceso carnal abus ivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo , y pornografía con persona menor de 18 años , todos agravados, conductas previstas en los artículos 208, 209, 211, numeral 5° y 218 del Código Penal , cargos que no aceptó. El juez le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario.

artículos 208, 209, 211, numeral 5° y 218 del Código Penal , cargos que no aceptó. El juez le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario.

Radicado el escrito de acusación el 2 6 de mayo de 20143, su trámite correspondió al Juzgado 40 Penal del Circuito , que realizó l a respectiva audiencia el 13 de agosto de 20144.

Adelantada la audiencia preparatoria y el juicio oral, el juez anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter condenatorio para los dos delitos primeramente mencionados en precedencia, en concurso homogéneo, mientras absolutorio por el último, y corrió el traslado regulado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, para seguidamente dictar la correspondiente sentencia.

2 Folios 15 a 17 carpeta 1. 3 Folios 18 a 310 carpeta 1. 4 Folio 36 carpeta 1.Radicación: 110016000721201400108-01

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IV.DECISIÓN IMPUGNADA5

Para el a quo , con los testimonios rendidos en el juicio oral por la víctima y su señora madre Carolina Gacha González se establece que la primera fue objeto de tocamientos y caricias en múltiples oportunidades y también accedida carnalmente primero vía anal desde que tenía 7 años de edad y luego vía vaginal a partir de sus 9 años, además de ser fotografiada desnuda.

primera fue objeto de tocamientos y caricias en múltiples oportunidades y también accedida carnalmente primero vía anal desde que tenía 7 años de edad y luego vía vaginal a partir de sus 9 años, además de ser fotografiada desnuda.

Con base en el registro civil de la menor, introducid o al juicio como estipulación probatoria por las partes, el juez halló plenamente establecido que para la época de los hechos la agraviada contaba con menos de 14 años de edad.

La agravante del numeral 5 º del artículo 211 del Código Penal , a su vez, la encontró acreditada con las referidas declaraciones, pues de ellas surge que el procesado era la pareja sentimental de Gacha González desde 2003 y los dos convivían con la niña desde esa misma época, quien lo reconocía como su padrastro, lo cual le daba autoridad y la llevaba a depositar su confianza en él.

La ocurrencia del punible de pornografía, a su turno, la halló establecida con las fotografías en las cuales aparece la menor desnuda, ya en edad adolescente, “comportándose de una forma sexualmente explícita a través de representaciones reales de actividad sexual, incluida la exhibición lasciva de los genitales…”, cuyo contenido fue aportado al p roceso en calidad de estipulación probatoria.

En criterio del fallador, por su parte, la responsabilidad del procesado se encuentra demostrada c on las citadas probanzas, robustecidas con los testimonios del hermano de la víctima e hijo del procesado, menor N.F.L.G. y

5 Folios 174 a 191 carpeta 2.Radicación: 110016000721201400108-01

Procesado: Édgar Fernando López López

testimonios del hermano de la víctima e hijo del procesado, menor N.F.L.G. y

5 Folios 174 a 191 carpeta 2.Radicación: 110016000721201400108-01

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4 de sus primas, las menores T.G.R.G. y F.V.R.G., quienes afirmaron haber visto comportamientos impropios y de contenido sexual entre el procesado y la víctima, en cuanto el primero afirmó que, incluso, en alguna ocasión presenció una relación sexual, mientras que las primas refirieron ser testigos de caricias libidinosas entre ellos.

Consideró, sin embargo, que en relación con el punible de pornografía existen serias dudas que no permit en arribar al pleno conocimiento sobre el compromiso penal del procesado, por cuanto la menor manifestó a su progenitora que las fotografías las tomó un tercero, en tanto el menor N.F.L.G. y las primas afirmaron que el acusado jamás le tomó fotos desnudas.

El a quo desestimó el argumento defensivo según el cual la acusación obedeció al interés económico de la mamá de la víctima con respecto a los bienes de la sociedad patrimonial de hecho que tenía con el procesado . Replicó que si bien la relación entre la pareja era conflictiva e involucraba el aspecto económico, tal situación no se eri gía en factor determinante para planificar con frialdad la susodicha incriminación, máxime cuando de existir la afirmada motivación le hubiere bastado a la menor atribuir un solo delito.

aspecto económico, tal situación no se eri gía en factor determinante para planificar con frialdad la susodicha incriminación, máxime cuando de existir la afirmada motivación le hubiere bastado a la menor atribuir un solo delito.

En criterio d el fallador, constituye elemento de juicio para otorgar credibilidad al testimonio de la niña el hecho de efectuar un relato pormenorizado de los sucesos, revelando cómo se enamoró de su padrastro y ello a raíz del buen trato que le dispensaba, al punto de complacerla en todo, y de las frecue ntes ausencias de la progenitora , todo lo cual la llevó a convertirse en la pareja del acusado, tanto que dormían juntos, especialmente cuando vivieron en los Llanos.

No asignó, finalmente, mérito probatorio a l dictamen pericial aportado por la defensa y rendido por la psicóloga Liliana Sánz Ramírez, al considerar que adolece de los fundamentos soporte de sus conclusiones y que se basóRadicación: 110016000721201400108-01

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5 en apartes de la entrevista rendida por la menor, resultando descontextualizado su análisis.

En el proceso de dosificación , partió de la punibilidad prevista en el artículo 208 del Código Penal, la cual va de 144 a 240 meses de prisión, quántum que incrementó, por concurrir la causal de agravación consagrada en el numeral 5° del artículo 211 ibídem, de una tercera parte a la mitad, para

artículo 208 del Código Penal, la cual va de 144 a 240 meses de prisión, quántum que incrementó, por concurrir la causal de agravación consagrada en el numeral 5° del artículo 211 ibídem, de una tercera parte a la mitad, para obtener los límites que van de 192 a 360 meses de prisión . Luego, se ubicó en el primer cuarto y dentro de él determinó el mínimo legal , cuyo guarismo incrementó en 30 meses por el concurso homogéneo y sucesivo, y en 50 meses por el concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, para arribar, en definitiva, a 272 meses de prisión.

Adicionalmente, le aplicó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y le negó la suspensión condicional de la pena, así como la sustitución de la pena de prisión intramural por prisión domiciliaria, en atención a expresa prohibición legal.

V. RECURSO DE APELACIÓN6

El defensor c onsideró que el material probatorio recaudado no es suficiente para condena r al acusado. En ese sentido, echó de menos la práctica de valoración médico legal y psicológica que determinara la existencia del acceso carnal o de los actos abusivos, máxime cuando los rastros y evidencias de la agresión sexual debieron ser notorios, tanto a nivel físico c omo psicológico, por cuanto los supuestos abusos empezaron cuando la menor tenía 7 años de edad.

En su opinión, la introducción d el pene de un adulto en una niña en plena formación, sin haberse desarrollado, y más vía anal, arroja

cuando la menor tenía 7 años de edad.

En su opinión, la introducción d el pene de un adulto en una niña en plena formación, sin haberse desarrollado, y más vía anal, arroja consecuencias evidentes , como desgarros, malestares estomacales,

6 Folios 121-135 carpeta de primera instancia.Radicación: 110016000721201400108-01

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6 bulimia, etc., por cuya razón le parece extraño que la menor no manifestara la existencia de molestia o afección alguna en esas áreas.

Deploró que el a quo no haya valorado correctamen te lo manifestado por Caroli na G acha, madre de la menor, cuando expresó que nunca notó nada extraño, ni física ni anímicamente en su hija, pues ello implicaba precisamente la existencia de dudas sobre el acaecimiento delictual y la consecuente responsabilidad del implicado.

Destacó cómo el juez desconoció abiertamente que la menor varió de manera sustancial sus versiones anteriores al juicio oral, enfatizando que para el mome nto que rindió testimonio en ese escenario ya se encontraba residenciada en Estados Unidos, junto a su progenitora, de donde surge la existencia de un estado de alienación parental, al ser influenciada por ésta, por cualquier medio, a declarar en contra del procesado, en pos de sus fines económicos, tanto que lo despojó de todos sus bienes . En este punto , puso de presente cómo en la entrevista que rindió, después de huir de su casa, a

por cualquier medio, a declarar en contra del procesado, en pos de sus fines económicos, tanto que lo despojó de todos sus bienes . En este punto , puso de presente cómo en la entrevista que rindió, después de huir de su casa, a la investigadora del C.T. I., Luz Liliana Oviedo Martínez , señaló a su mamá de inducirla a acusar falsamente a su padrastro de violación y secuestro.

Criticó al a quo por desestimar la prueba pericial ap ortada por la defensa y por otorgar credibilidad al testimonio de la niña por el sólo hecho de provenir de un menor, sin considerar que su relato es difuso e inconsistente, al punto de surgir de él más dudas que realidades.

2. El procesado también sustentó el recurso. Allí reseñó cómo debió hacerse cargo de la crianza de la menor , mientras su progenitora estudiaba

la carrera que él le costeó , habiendo descubierto varias infidelidades por parte de ésta, muchas de la cuales se las comunicó la misma Y.A.N.Q.G.

Calificó como falsa la denuncia y la atribuyó a la persecución que su excompañera emprendió contra él , luego de denunciarla por constreñirloRadicación: 110016000721201400108-01

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7 para autorizar la salida del país de l N.F.L.G., hijo común de los dos , habiéndose prevalido de sus conocimientos en derecho y de sus influencias políticas, en cuanto laboró en el Congreso, para hacerlo encarcelar

7 para autorizar la salida del país de l N.F.L.G., hijo común de los dos , habiéndose prevalido de sus conocimientos en derecho y de sus influencias políticas, en cuanto laboró en el Congreso, para hacerlo encarcelar injustamente y así vender los bienes comunes que habían adquirido durante su convivencia.

VI. CONSIDERACIONES

Para los recurrentes, en este caso no obran pruebas demostrativas de la ocurrencia de los ilícitos objeto de acusación ni de la responsabilidad del procesado y el señalamiento efectuado en su contra es falso y obedeció al propósito de su excompañera permanente Carolina Gacha González de despojarlo de los bienes que adquirieron durante su convivencia, para lo cual indujo a mentir a su hija, la menor Y.A.N.Q.G.

Pues bien, la citada adolescente rindió testimonio en el juicio oral y allí afirmó que desde cuando tenía aproximadamente siete años mantuvo una relación de pareja con su padrastro Édgar Fernando López López , quien se encargaba de su crianza mientras su progenitora laboraba. Precisó que durante un largo lapso permanecieron fuera de l a ciudad de Bogotá, a donde su mamá acudía solo los fines de semana, situación que aprovechó aquél para desplegar las conductas sexuales materia de juzgamiento.

Relató que cuando tenía siete años, en el 2005, una noche se pasó a la cama del procesado y desde entonces comenzaron las relaciones de carácter sexual, las cuales inicialmente ocurrieron vía anal, a fin de que su progenitora no se percatara de ello , pero cerca de dos años después comenzaron a darse vía vaginal también. Reiteró que desde entonces

carácter sexual, las cuales inicialmente ocurrieron vía anal, a fin de que su progenitora no se percatara de ello , pero cerca de dos años después comenzaron a darse vía vaginal también. Reiteró que desde entonces llevaron una relación clandestina de pareja y dormían en la misma cama cuando su progenitora no estaba y de esa manera el aludido la acariciaba, la besaba en todo su cuerpo y le tomaba fotografías desnuda y en actitudes sexuales.Radicación: 110016000721201400108-01

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Dijo la menor que las relaciones de dicho carácter se extendieron hasta el 2014, cua ndo ella ya contaba con 16 años y refirió que López López la trataba muy bien, la consentía y la seducía y por ello accedía a sus pretensiones libidinosas, respecto de cuya ocurrencia no le contó a nadie, pues éste le pedía no hacerlo , so pena de ser encarcelado y no poder volver a estar juntos, lo cual ella no deseaba, pues lo amaba.

Ciertamente, lo expresado por la niña en el juicio oral no coincide con las manifestaciones ofrecidas por ésta antes de ese escenario procesal a la investigadora forense de la Fiscalía, a la psicóloga de la Comisaría de Familia de Kennedy 37 y a la psicóloga de la defensa. Esas atestaciones las introdujo al debate público el profesional del derecho que representa al acusado , a través del mecanismo de impugnación de credibilidad , con cuyo

de Kennedy 37 y a la psicóloga de la defensa. Esas atestaciones las introdujo al debate público el profesional del derecho que representa al acusado , a través del mecanismo de impugnación de credibilidad , con cuyo procedimiento se supo que la menor expuso el 27 de marzo de 2014 a la primera de esas funcionarias, de nombre Luz Liliana Oviedo Martínez 8, lo siguiente: “Sí, mi mamá me quiere encontrar para obligarme a decir cosas que son mentiras, como que mi padrastro me violó y me secuestró” . También que similar relató le brindó a la citada psicóloga de la defensa cuando la entrevistó el 28 de junio de 2014.

Si bien Y.A.N.Q.G. reconoció haber efectuado tales manifestaciones, fue enfática en asegurar que las mismas no corresponden a la realidad y las expresó por solicitud del procesado, quien la mantenía influenciada y aleccionada para que negase cualquier relación sexual entre ellos, tanto que cuando la entrevistó la psicóloga de la defensa , la hermana de éste, Johana López, le entregó un papel escrito con el puño y letra de Édgar Fernando López, donde le indicaba lo que debía responder, a lo cual accedió en aquel momento porque, insistió, éste siempre le puso de presente el hecho de no poderse saber de su relación o sería encarcelado.

7 Rendida el 10 de julio de 2013. Folios 219 y 220 de la carpeta de la Fiscalía. 8 Folios 92 a 94 de la carpeta de la Fiscalía.Radicación: 110016000721201400108-01

Procesado: Édgar Fernando López López

8 Folios 92 a 94 de la carpeta de la Fiscalía.Radicación: 110016000721201400108-01

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9 Para la Sala , lo expuesto por la menor en el juicio oral merece credibilidad, pues allí narró lo ocurrido en forma circunstanciada e incluyendo detalles y pormenores de los sucesos . Además, dio cuenta acerca de las razones por las cuales calló durante tanto tiempo y por qué mintió en sus manifestaciones previas. Al res pecto, indicó que para ella en ese entonces lo acaecido con su padrastro le parecía normal, pues éste la había convencido de ello y de ahí que hubiese guardado silencio durante tanto tiempo. Es decir, no se encontraba subyugada por temor sino por afecto, en tanto, como lo refirió en su testimonio, se enamoró de él, al punto de hacer todo lo posible por ayudarle a eludir su responsabilidad penal, huyendo de su casa para no comparecer ante las autoridades y contar la verdad.

Adicionalmente, la acusación efectuada por la víctima aparece corroborada con los testimonios de su hermano N.F.L.G. y sus primas T.G.R.G. y F.V.R.G, pues el primero, quien convivía permanentemente con la víctima y el procesado, dio cuenta que observó en una ocasión a su progenitor acostado en la misma cama con su hermana , estando esta última sin ropa y que los vio en otra oportunidad “haciendo el amor”9 en el sofá de la

víctima y el procesado, dio cuenta que observó en una ocasión a su progenitor acostado en la misma cama con su hermana , estando esta última sin ropa y que los vio en otra oportunidad “haciendo el amor”9 en el sofá de la sala del apartamento que habitaban en Bogotá . Por su parte , las consanguíneas testificaron que el procesado y Y.A.N.Q.G. no se trataban como padre e hija sino como pareja, pues se besaban y el primero le tocaba las partes íntimas. También refirieron acerca de una ocasión en la cual el implicado las llevó, junto con la víctima, a una discoteca donde les dio licor hasta embriagarlas y allí apreciaron cómo la pareja se besaba y acariciaba.

Para la defensa, el relato de las menores primas de Y.A.N.Q.G., así como el de su hermano N.F.L.G. N.F.L.G. es inconsistente y no evidencia la agresión sexual, como lo expone el a quo , pues se trató sólo de unas muestras de cariño. No comparte el Tribunal tal crítica. Obsérvese cómo la menor T.G.R.G., además de lo señalado en el párrafo precedente, en forma clara indicó que su prima le confió que sostenía relacione s sexuales con el

9 Récord 03:07 y ss. cd. audio 3 juicio oral sesión del 1° de junio de 2016.Radicación: 110016000721201400108-01

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10 acusado Édgar Fernando López López desde que tenía nueve años. Esta manifestación, a la luz de lo establecido en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, modificado por e l artículo 3º de la Ley 1652 de 2013, constituye prueba de referencia admisible y contribuye, por tanto, a demostrar los hechos delictivos, así como la responsabilidad del procesado.

Ahora bien, el recurrente no precisó cuáles son las inconsistencias contenidas en dichos testimonios. De todas maneras, la Sala no las evidencia y, antes bien, encuentra que las citadas menores, así como el niño N.F.L.G.10, hermano de la víctima , conforme está visto, confirman la narración de la víctima.

No resulta , por consiguiente, de recibo el argumento defensivo , soportado en la valoración psicológica realizada, a instancias de esa parte, por la profesional Liliana Sáenz Ramírez y según el cual la declaración de la menor es fruto de una alienación parental proveniente de su progenitora , quien con el ánimo de despojarlo de los bienes patrimoniales adquiridos durante su convivencia y alejar a su menor hijo de su lado , obligaron a sus dos descendientes a mentir. En realidad, en la actuación no se vislumbra conspiración de tal naturaleza, como tampoco odio o ánimo vindicativo de Y.A.N.Q.G. en contra de López López, sino el reconocimiento de una serie

dos descendientes a mentir. En realidad, en la actuación no se vislumbra conspiración de tal naturaleza, como tampoco odio o ánimo vindicativo de Y.A.N.Q.G. en contra de López López, sino el reconocimiento de una serie de buenas acciones de éste a favor suyo , tanto que lloró cuando expres ó que estaba enamorada de él11.

Por lo demás, c on la declaración de Y.A.N.Q.G., antes bien, queda al descubierto que quien realmente ejerció control sobre ésta es el aquí acusado y por mucho tiempo, pues influyó de tal manera en ella que la convirtió en su pareja, para lo cual se valió del amor que despertó en la niña, todo con el propósito de satisfacer su libido, habiéndola convencido de que su actuar era correcto y que además debía mantenerlo oculto por el bien de su relación.

10 Ibídem. 11 Récord 44:30 y ss. cd. audio 1 juicio oral sesión del 1° de junio de 2016.Radicación: 110016000721201400108-01

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Sea del caso señalar que el hecho de que las penetraciones realizadas por el acusado en las cavidades íntimas de la v íctima no hubiera n dejado huellas en su organismo ni ocasionado lesiones físicas o psicológicas , no desvirtúa su ocurrencia. Es claro que l a causación de ese tipo de consecuencias dependerá de las características morfológicas y fisiológicas de los individuos que sostienen la relación sexual y de la forma como se

desvirtúa su ocurrencia. Es claro que l a causación de ese tipo de consecuencias dependerá de las características morfológicas y fisiológicas de los individuos que sostienen la relación sexual y de la forma como se ejecutan, es decir, si hubo o violencia. En este caso, resulta evidente que no se presentaron episodios de esa naturaleza y que los acc esos carnales se dieron con el consentimiento de la menor, lo cual, desde luego, no desnaturaliza la existencia del punible, obviamente, hasta cuando ésta cumplió los catorce años.

Adicionalmente, todo indica que el procesado actuó con sumo cuidado para no ocasionar daño físico a la niña, como se infiere de su afirmación consistente en que éste se portaba muy bien con ella. Ello explica el por qué terminó enamorándose de él, al punto de considerarlo como su pareja sentimental.

En consecuencia, como el fallo de primera instancia se encuentra ajustado a derecho, la Sala le impartirá confirmación.

Finalmente, se observa que el a quo fijó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena principal, excediendo así el límite máximo contemplado en el artículo 51 del Código Penal, con lo cual desconoció el principio de legalidad. Por tanto, se modificará el fallo para determinarla en 20 años.Radicación: 110016000721201400108-01

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12 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

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12 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Modificar el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo impugnado y, en su lugar, condenar a Édgar Fernando López López a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años.

Segundo: Confirmar la sentencia de primera instancia, en los demás aspectos objeto de inconformidad.

Tercero: Declarar que contra esta decisión, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación.

Cuarto: Devolver, una vez en firme esta providencia, la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARIO CORTÉS MAHECHA

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS