TSDJ BOG SP - 110016000721201400223-(30-09-2019)

Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos agravado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000721201400223 [1.775] Procesado : Rafael Enrique Pérez Delito : Actos sexuales abusivos agravado.

Decisión : Confirma

Aprobado en acta 0122. Leída en audiencia del 09 de octubre de 2019

Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO

La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa técnica de RAFAEL ENRIQUE PEREZ contra la sentencia de marzo 14 de 2019, por medio de la cual el Juzgado 31 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá condenó al nombrado a la pena principal de 148 meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS

Del escrito de acusación se extracta que, entre diciembre de 2012 y el mismo mes de 2013, RAFAEL ENRIQUE PÉREZ, en la casa de su propiedad ubicada en la carrera 78 bis No. 66-44 sur, barrio Bosa, en la ciudad de Bogotá, realizó actos libidinosos en los genitales de la menor S.L.G., quien nació el 7 de

ubicada en la carrera 78 bis No. 66-44 sur, barrio Bosa, en la ciudad de Bogotá, realizó actos libidinosos en los genitales de la menor S.L.G., quien nació el 7 de octubre de 2003 . Lo anterior, prevalido de su con dición de arrendador de la habitación ocupada en tal inmueble por S.L.G. junto con su madre, y aprovechándose que aquella le recomendaba el cuidado de la agredida.Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. En la audiencia preliminar realizada el 15 de agosto de 2014 ante el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación1 contra RAFAEL ENRIQUE PÉREZ por la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 de años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con los artículos 209, 211 numeral segundo y 31 de la Ley 599 de 2000. El investigado no se allanó a cargos y tampoco fue solicitada medida de aseguramiento.

2. El 15 de enero de 2015, la Fiscalía radicó 2 escrito de acusación en el que le atribuyó al procesado la autoría del punible antes referido. El asunto le correspondió al Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; despacho ante el cual, el 11 de mayo de 2015, se formuló acusación contra el nombrado por el concurso del ilícito reseñado3.

correspondió al Juzgado 31 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; despacho ante el cual, el 11 de mayo de 2015, se formuló acusación contra el nombrado por el concurso del ilícito reseñado3.

4. La sesión de audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 de agosto de 2015.

En tal ocasión, la a quo decretó los medios suasorios cuya práctica fue solicitada tanto por el organismo de persecución penal como por la defensa, en decisión que no fue objeto de recurso alguno.

5. El juicio oral se instaló el 26 de abril de 2016, día en el que la Fiscalía presentó sus alegatos de apertura. Además, se plantearon como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado y de la menor S.L.G, así como que la ofendida contaba con nueve (09) años al momento de los hechos. En la misma sesión rindió testimonio Carlos Enrique Lozano Reyes, en calidad de profesional adscrito al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a través de quien se introdujo el informe sexológico efectuado el 30 de abril de 2014 a la menor.

Después de múltiples aplazamientos, el 20 de abril de 2018 declaró la progenitora de la agredida, Dubia Guzmán Guzmán, y la víctima, S.L.G, quien se encontraba acompañada de la sicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar

1 Cd. Audiencia de formulación de imputación. Desde el récord 15.08. 2 Folio 9 3 Cd. Audiencia de formulación de acusación. Desde el récord 15:08.Segunda instancia 2014-00223 [1.775]

RAFAEL ENRIQUE PÉREZ

2 Folio 9 3 Cd. Audiencia de formulación de acusación. Desde el récord 15:08.Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos

3 Familiar, Karol Herrera, así como de la defensora de Familia, María Inés Lozano Leal. Posteriormente, en sesión de julio 24 de la misma anualidad se escuchó en juicio a Emilce González Ospina, técnica investigadora del CIT, por quien se introdujo el informe FPJ-11 del 29 de julio 2014.

La actuación continuó el día 23 siguiente, fecha en la cual se recibieron los testimonios de descargo de Clara Sarmiento de Pérez, esposa del acusado y de Lilia Fabiola González, nuera del incriminado; deponencias con las cuales se clausuró el debate probatorio.

El 28 de septiembre de 2018 las partes e intervinientes presentaron sus respectivos alegatos de conclusión; no obstante, sólo hasta el día 7 de noviembre de ese año la a quo anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio. Seguidamente, corrió el traslado regulado por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Por último, el 14 de marzo del cursante año se llevó a cabo la audiencia de lectura de fallo de primera instancia.

SENTENCIA IMPUGNADA

La juez 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá condenó a RAFAEL ENRIQUE PÉREZ a la pena principal de 148 meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

condenó a RAFAEL ENRIQUE PÉREZ a la pena principal de 148 meses de prisión como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Lo aludido, con fundamento y acreditación, de conformidad con las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, tanto de la materialidad de la conducta como de la responsabilidad del acusado.

En este sentido la a quo discurrió sobre el tipo penal de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, de conformidad con los artículos 209 y 211, numeral 2º, de la Ley 599 de 2000, atribuido por la Fiscalía a RAFAELSegunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos

4 ENRIQUE PÉREZ . Así las cosas, reseñó los distintos elementos de convicción practicados para verificar la configuración del punible en el caso concreto.

Así, de acuerdo con lo argüido por Dubia Guzmán Guzmán, madre de la agredida, la juez de primera instancia precisó las circunstancias espaciales, físicas y temporales de los hechos en los cuales se circunscribieron los vejámenes acusados. Primero, entonces, indicó que del testimonio de la progenitora emergía que aquella, junto con la menor S.L.G., en compañía de sus otros dos hijos menores, vivieron desde diciembre de 2012 hasta diciembre de 2013, bajo contrato de arrendamiento, en una habitación del primer piso de la casa de propiedad del acusado, quien, a propósito, ocupaba el segundo nivel del inmueble en compañía

menores, vivieron desde diciembre de 2012 hasta diciembre de 2013, bajo contrato de arrendamiento, en una habitación del primer piso de la casa de propiedad del acusado, quien, a propósito, ocupaba el segundo nivel del inmueble en compañía de su esposa, Clara Sarmiento, y su nuera, Lilia Fabiola González; mientras que, por último, la tercera planta era habitada por Carlos Cheque, yerno del procesado, su esposa e hijos.

En idéntico sentido, fue precisado que el único baño del inmueble, que era utilizado por cada uno de los nombrados, estaba ubicado en el segundo nivel. Igualmente, la a quo recordó el dicho de la deponente Guzmán Guzmán que, con norte en las anteriores circunstancias, sostuvo que sus hijos eran cuidados por Clara Sarmiento en razón de que aquella salía a trabajar desde las cuatro y media de la madrugada y retornaba hasta las horas de la tarde.

De otro lado, la juzgadora sostuvo que S.L.G, menor víctima, expuso durante el juicio oral que en varias oportunidades cuando ingresaba a bañarse, el procesado le preguntaba si necesitaba ayuda y, de ese modo, éste procedía a agacharse y tocarle sus partes íntimas, en concreto, su s senos y vagina. Sobre el punto, S.L.G. resaltó que en una oportunidad tal situación fue advertida por Carlos Cheque, quien comunicó lo acaecido a su mamá, Dubia Guzmán.

Con idéntica orientación, la agredida sostuvo que en dos ocasiones su madre la inqu irió sobre la posible ocurrencia de un tocamiento por parte del procesado en el baño . La primera vez, adujo la falladora, la menor negó por

Con idéntica orientación, la agredida sostuvo que en dos ocasiones su madre la inqu irió sobre la posible ocurrencia de un tocamiento por parte del procesado en el baño . La primera vez, adujo la falladora, la menor negó por vergüenza el acto libidinoso, ello, tal y como suele ocurrir con las víctimas de delitos de índole sexual y como es demostrado por las reglas de la experiencia y la sana crítica; sin embargo, acotó la falladora, ante un nuevo cuestionamiento, la ofendida procedió a contarle lo acaecido a su consanguínea por cuanto “sí era cierto lo que el señor Carlos cheque le había contado respecto de lo sucedido enSegunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos

5 el baño”, esto es, que el encartado había ingresado al lavado y le había tocado la vagina.

Lo anterior fue corroborado por la juzgadora con tres deponencias. Primero, en lo afirmado por el funcionario encargado de realiza r el informe sexológico, quien consignó en la anamnesis que la víctima afirmó que el acusado entró al baño y le tocó la vagina, así como que “un señor le dijo a su mamá” lo ocurrido; en segundo lugar, comprobó el ataque efectuado en lo discurrido por la entrevistadora forense, según quien S.L.G le había precisado que “ el señor Carlos se dio cuenta y dijo lo que había visto”; y por último, afianzó tal conclusión en el relato de Dubia Guzmán, quien atestó que Carlos Cheque, quien solía vivir

Carlos se dio cuenta y dijo lo que había visto”; y por último, afianzó tal conclusión en el relato de Dubia Guzmán, quien atestó que Carlos Cheque, quien solía vivir en el tercer p iso del inmueble que cohabitaban, la había buscado para contarle que en una oportunidad, al notar la presencia de dos personas en el baño, bajó al segundo piso, “se agachó por la puerta” y observó al procesado tocando a la ofendida en su vagina.

En relación con los desmanes, además, S.L.G. sostuvo que los tocamientos también se presentaron y repitieron en la habitación que compartía con su madre, en específico, acotó que cuando la progenitora bajaba a organizar su cuarto, el acusado descendía des de el segundo nivel y, aparentando que se disponía a salir de la casa, realmente abría y cerraba de inmediato la puerta de ingreso para proceder a dirigirse a su habitación. Al respecto, la menor atestó que una vez el procesado se adentraba en su dormitor io, luego la sentaba y recostaba en la cama; después, aquel se acurrucaba, desvestía y le pasaba el pene por la vagina, a más de besarle la vulva y la boca. Dichas situaciones, puso de presente la niña, ocurrían en diferentes momentos del día “y cuando la señora Clara salía a hacer mercado”.

Ahora bien, con fundamento en el relato de la víctima, soportado en el testimonio de su madre, la a quo descartó el argumento de la defensa en virtud del cual fue esgrimida la inexistencia de los hechos y cuya acusación encontraba justificación en una presunta retaliación por parte de Carlos Cheque en contra del

testimonio de su madre, la a quo descartó el argumento de la defensa en virtud del cual fue esgrimida la inexistencia de los hechos y cuya acusación encontraba justificación en una presunta retaliación por parte de Carlos Cheque en contra del RAFAEL ENRIQUE PÉREZ. En específico, la a quo afirmó la falta de acreditación de muestras de animadversión por parte de S.L.G o Dubia Guzmán frente al nombrado; lo aludido, a más de que fueron ati sbados sentimientos de gratitud y confianza por parte de las nombradas que, en definitiva, el procesado defraudó con los vejámenes ejecutados sobre la menor.Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos

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Del mismo modo, frente a la premisa de la defensa consistente que en el asunto S.L.G padecía del síndrome de falsas memorias, a partir de la influencia de Carlos Cheque, es decir, de la implantación de recuerdos acerca de experiencias pasadas “ que llegan a revivirse como ciertas, pero que nunca ocurrieron”, la juez de conocimiento se apartó de tal c onsideración al sostener, de un lado, que el relato de la menor fue consistente en los diversos escenarios en los cuales narró lo vivido; y de otro, al no evidenciar qué interés podría tener la progenitora de la menor en que ésta predicara falsamente los abusos denunciados.

Lo anterior, asimismo, fue soportado en que Dubia Guzmán manifestó nunca haber tenido conocimiento acerca de una relación anormal entre la agredida y Carlos Cheque durante el tiempo que convivieron en el inmueble; y,

denunciados.

Lo anterior, asimismo, fue soportado en que Dubia Guzmán manifestó nunca haber tenido conocimiento acerca de una relación anormal entre la agredida y Carlos Cheque durante el tiempo que convivieron en el inmueble; y, además, porque la deponente se mudó de la vivienda a petición misma de RAFAEL ENRIQUE PEREZ al haber sido denunciado por “unos actos sexuales con la hermana del señor Carlos Cheque –su yerno- [… ] y fue tiempo después que se enteró de lo sucedido con su hija”.

Al respecto, fue desvirtuada la credibilidad del testimonio rendido por Clara Sarmiento, esposa del encartado, en lo específico, al señalar que el baño de su casa tenía una puerta, seguro y cortina que impedía la visibilidad desde el exterior. Ello, pues la deponent e Lilia Fabiola González, nuera del procesado, indicó que el baño carecía de cortina y que sí podía verse su interior desde la zona exterior hacia dentro, si la persona que se encontraba en la parte de afuera procedía a agacharse. Lo cual, entonces, guardaba consistencia con lo afirmado por la progenitora respecto de lo comentado por Carlos Cheque al momento de visualizar el vejamen por él advertido en contra de la menor.

Del mismo modo, la a quo sostuvo que resultaban irrelevantes las presuntas contradi cciones en las que pudo haber incurrido la ofendida, en concreto, respecto del número de ocasiones en las cuales se perpetraron los hechos. Ello, pues, si bien inicialmente la menor únicamente se refirió a lo acaecido en el baño y, con posterioridad, durante el juicio oral, S.L.G reveló que los vejámenes devinieron también en su habitación, durante diversas horas del

hechos. Ello, pues, si bien inicialmente la menor únicamente se refirió a lo acaecido en el baño y, con posterioridad, durante el juicio oral, S.L.G reveló que los vejámenes devinieron también en su habitación, durante diversas horas del día y en repetidas ocasiones, el concurso homogéneo y sucesivo se encontró configurado sin importar si los desmanes fueron ejecutados cuarenta oSegunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos

7 “solamente” dos veces. En fin, dado que la perjudicada fue enfática en señalar la ocurrencia de tocamientos en pluralidad de ocasiones con descripción, incluso, de las circunstancias, lugares y forma en que eran perpetrados por RAFAEL

ENRIQUE PÉREZ.

Así las cosas, la falladora atestó que no podía ser objeto de reproche alguno que la víctima hubiese brindado un relato más enriquecido y preciso durante el juicio oral, por ejemplo, al advertir que “lo que dejaba el procesado en su cuerpo luego de frotar sus genitales, no era aceite, como ella creía, sino semen”. Con idéntica orientación afirmó, incluso, frente al número de ocasiones en que fue objeto de las agresiones, o respecto de la identidad plena del encartado, a quien señaló como el dueño del inmu eble donde vivían y quien le entregaba dinero para que no exteriorizara las conductas ejecutadas en su contra.

De otra parte, la falladora advirtió en el relato de la progenitora las oportunidades que tenía RAFAEL ENRIQUE PEREZ para quedarse a solas con

entregaba dinero para que no exteriorizara las conductas ejecutadas en su contra.

De otra parte, la falladora advirtió en el relato de la progenitora las oportunidades que tenía RAFAEL ENRIQUE PEREZ para quedarse a solas con S.L.G. ya que, insistió, era normal que el acusado pudiese cuidar a la nombrada, junto con los demás niños que se hallaban en el inmueble, cuando Clara Sarmiento salía a comprar los ingredientes del almuerzo. Lo aludido, en contravía de lo expuesto por la esposa del encartado, quien negó que el acusado y la agredida permanecieran juntos sin compañía de nadie más.

Por último, la falladora de instancia encontró probada la agravante acusada, no otra que la contenida en el numeral 2 del artículo 241 de la Ley 599 de 2000, porque de los testimonios practicados pudo corroborarse que el procesado vivía bajo el mismo techo de la víctima, su esposa cuidaba de ésta y de sus hermanos, de tal modo que el referido compartía, entonces, bastante tiempo con la menor y se erigió así en depositario de la confianza tanto de S.L.G como de su progenitora.

En resumen, la sentenciadora coligió que se había configurado el tipo penal atribuido por el ente acusador a RAFAEL ENRIQUE PÉREZ y su conducta, además de típica, fue antijurídica y culpable.

En cuanto a la dosificación punitiva recordó que el delito de actos sexuales abusivos agravado tiene prevista la pena de 144 a 234 meses de prisión. De eseSegunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos

abusivos agravado tiene prevista la pena de 144 a 234 meses de prisión. De eseSegunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos

8 modo, indicó que el cuarto inicial iba de 144 a 166.5, el primer medio de 1 66.5 a 189, el segundo medio, de 189 a 211.5 y, el último, de 211.5 a 234 meses de privación de la libertad.

A su vez, aclaró que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, por lo que la sanción debía fijarse en el cuarto mínimo. En suma, una vez considerados los criterios de la gravedad de la conducta, el daño real causado y la necesidad de la pena, fijó la consecuencia derivada del ilícito en 144 meses, guarismo que incrementó en 4 meses en razón del concurso homogéneo y sucesivo.

Ello, entonces, para cifrar la pena definitiva en 148 meses de prisión ; así mismo, impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de tiempo y negó la concesión de subrogados penales por no concurrir los criterios obj etivos para tales efectos; además, con soporte en la proscripción que al respecto existe para casos como el presente, contenida en la Ley 1098 de 2006.

APELACIÓN

La sentencia de primera instancia fue recurrida oralmente, y con exclusividad, por el defensor4 de RAFAEL ENRIQUE PÉREZ, quien solicita de la Sala su revocatoria y, en consecuencia, la absolución del nombrado. En la sustentación de dicho pedido expone que la a quo no valoró de manera debida

exclusividad, por el defensor4 de RAFAEL ENRIQUE PÉREZ, quien solicita de la Sala su revocatoria y, en consecuencia, la absolución del nombrado. En la sustentación de dicho pedido expone que la a quo no valoró de manera debida las pruebas acopiadas e incorporadas en el juicio oral, esto por cuanto, en criterio del opugnador, no tienen la virtualidad de forjar el conocimiento más allá de toda duda en punto de la responsabilidad penal del procesado en la comisión del delito objeto de la acusación. En ese orden de ideas, plantea que la condena está soportada principalmente en el testimonio de S.L.G; medio de convicción a partir del cual la sentenciadora coligió, no sólo la perpetración de los actos sexuales, sino también, que el procesado fue quien los ejecutó. No obstante, para el apelante, el recuento de la afectada debió valorarse en apego a las directrices del artículo 404 de la Ley 906 de 2004, esto es, como cualquier otro testimonio.

4 Cd. Audiencia de lectura de fallo. 14 de marzo de 2019. A partir del récord 17:17.Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos

9 Bajo tales presupuestos, el recurrente presenta dos ataques principales a la credibilidad que pueda predicarse acerca de la declaración de la agredida. En ese sentido expone, en primer término, que la nombrada incurrió en serias y graves contradicciones que se advierten al comparar el testimonio ofrecido en sede de juicio oral y las versiones vociferadas previamente a éste. Así, por vía ejemplificativa, señala que durante la entrevista forense y

graves contradicciones que se advierten al comparar el testimonio ofrecido en sede de juicio oral y las versiones vociferadas previamente a éste. Así, por vía ejemplificativa, señala que durante la entrevista forense y frente al perito de medicina legal, S.L.G refirió que los supuestos agravios únicamente acontecieron en dos ocasiones, en concreto, durante las horas de la mañana cuando se disponía a tomar una ducha en el baño de la casa y, asimismo, que jamás vio parte alguna del cuerpo del procesado. No obstante, en franca contradicción, indica, años después durante la etapa de juicio, manifestó que las agresiones devinieron en más de cuarenta ocasiones, en distintas horas, en particular, en la mañana o inclusive en la noche cuando su madre se encontraba dentro del hogar; de igual modo, que los desmanes acaecieron en disímiles locaciones del inmueble, incluso fuera de éste, específicamente, en el municipio de San Bernardo -Cundinamarca y, por demás, que la presunta agredida afirmó también que el procesado le había “restregado” el pene en la vagina al punto de eyacular.

Al respecto, el recurrente acota que, en punto al número de ocasiones en las que supuestamente ocurrieron los vejámenes, el reparo que aduce no está dirigido con exclusividad a atacar la configuración del concurso homogéneo y sucesivo, sino a enfatizar las graves contradicciones en las que incurrió la menor. Ello, pues, no es creíble que con anterioridad al juicio la agredida únicamente hubiese argüido que los presuntos desmanes devinieron en dos ocasiones, esto es, que hubiese soslayado las otra treinta y ocho veces que posteriormente

Ello, pues, no es creíble que con anterioridad al juicio la agredida únicamente hubiese argüido que los presuntos desmanes devinieron en dos ocasiones, esto es, que hubiese soslayado las otra treinta y ocho veces que posteriormente sostuvo.

En ese o rden, el libelista plantea que los agravios acusados con posterioridad revisten una grave entidad que, si realmente se hubiesen perpetrado, habrían sido rememorados “de una mayor manera” en comparación con los expresados fuera de juicio. Lo aludido, porque no resulta lógico que “después de transcurridos muchos años [la menor] venga a recordar muchas cosas más, teniendo en cuenta que evidentemente la memoria sufre su proceso de olvidar detalles”. En idéntico sentido, según el opugnador, porque al momentoSegunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos

10 de la presunta ejecución del punible, S.L.G contaba con diez años de edad, es decir, una edad apropiada para rendir una declaración mucho más precisa que las efectuadas previamente.

En segundo lugar, el defensor de RAFAEL ENRIQUE PEREZ sostiene que el testimonio de la menor estuvo seria y perniciosamente influenciado por “los reparos y grado de enemistad” que Carlos Cheque tiene frente al procesado, precisamente, en razón de que aquel “considera” que su hermana, D.C, también padeció actos libidinosos ejecutados por el encartado. Sobre el punto, la defensa asevera que, de acuerdo con lo declarado por Dubia Guzmán Guzmán, la menor negó los hechos presuntamente acaecidos

padeció actos libidinosos ejecutados por el encartado. Sobre el punto, la defensa asevera que, de acuerdo con lo declarado por Dubia Guzmán Guzmán, la menor negó los hechos presuntamente acaecidos hasta que fue comunicada la versión de Carlos Cheque a la progenitora y, en definitiva, tal relato fue luego apropiado por la menor. Con idéntica orientación, el impugnador enfatiza que lo sostenido por Cheque fue conocido a través de un testigo de referencia, pues no se logró la comparecencia a juicio del mencionado; por tanto, aun cuando se trate de un testigo de oídas, y no se le pueda dar entonces ninguna credibilidad, opera el prejuicio que mantiene aquel en contra del encartado, razón por la cual debe aplicarse al artículo 403 ibídem. Aunado a dichos reparos, el recurrente destaca que la versión del tantas veces citado Carlos Cheque es “íntegramente la versión de la menor”, cuyo influjo puede ser corroborado en la medida en que, de un lado, “es la mamá la que rinde la versión de Carlos Cheque a S.L.G”; de otro, porque la agredida relató a la investigadora Emilse González Ospina que había acudido a la diligencia con el sujeto mencionado, quien exclusivamente presenció lo sucedido. De hecho, añade el libelista, la impugnación de la credibilidad de la testigo directa fue diluida con las dec laraciones de los testigos de descargo. En específico, apunta que Lilia Fabiola González advirtió, respecto de la versión expuesta por Carlos Cheque por intermedio de la progenitora y de la víctima, acerca de que el baño sí tenía una puerta con seguro, per o que carecía de

específico, apunta que Lilia Fabiola González advirtió, respecto de la versión expuesta por Carlos Cheque por intermedio de la progenitora y de la víctima, acerca de que el baño sí tenía una puerta con seguro, per o que carecía de división alguna, así como que en alguna época la puerta estuvo deteriorada en una esquina; empero, que “ para poder ver cualquier cuestión adentro se tenía que agachar absoluta y completamente”. Lo anterior, para el recurrente, diluye la versión rendida, según la cual Carlos Cheque iba bajando por la escaleras y “por una claraboya”, que no existe, pudo apreciar que había dos personas en el baño,Segunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos

11 en concreto, a RAFAEL ENRIQUE PÉREZ mientras supuestamente realizaba actos libidinosos en contra de S.L.G.

Así mismo, bajo el relato de la deponente de descargo, recordó que el baño se encontraba ubicado al lado de la cocina; en un lugar en el que había constante y frecuentemente tránsito de las muchas personas que habitaban en el inmueble. Lo aludi do, además, insiste que afianza la tesis acerca de la imposibilidad de que el procesado y S.L.G pudiesen quedarse a solas, pues si bien la testigo Clara Sarmiento, esposa del nombrado, adujo que en algunas ocasiones debía ir a comprar víveres a la tienda, aquella advirtió que no tardaba más de cinco minutos. Por ello, cuando en el contrainterrogatorio de la Fiscalía la testigo relató que al salir ocasionalmente de compras “dejaba a solas”, la a quo

más de cinco minutos. Por ello, cuando en el contrainterrogatorio de la Fiscalía la testigo relató que al salir ocasionalmente de compras “dejaba a solas”, la a quo no se percató de que aquella no se refería al acusado y a la menor, sino “sola la casa con el tío, con el hijo, con los nietos, con Rafael Enrique y con todas las personas que transitaban allá”.

De acuerdo con lo argumentado, el apelante afirma la existencia de dudas que tornan imperativa la aplicación del principio in dubio pro reo. En consecuencia, al señalar la ausencia de los requisitos contemplados en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, reclama del Tribunal la absolución del procesado.

NO RECURRENTES

(i) La Fiscalía, en calidad de no recurrente, solicita la confirmación del fallo. En la motivación de su pedido expone que la juzgadora de primera instancia advirtió adecuadamente los elementos por los cuales debía otorgarse credibilidad al testimonio de la menor. Igualmente señala que la decisión de primera instancia no se fundamentó solamente en la versión rendida por la agraviada en juicio oral, sino que también atendió las declaraciones anteriores, así como lo expuesto por los demás deponentes.

Sobre el punto, afirma que no existe razón alguna para que una menor de diez años exprese situaciones atentatorias contra su integridad sexual sin que éstas tengan asidero en la realidad. Al respecto sostiene que la versión de los vejámenes fue relatada consist entemente a su progenitora, al profesional deSegunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos

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vejámenes fue relatada consist entemente a su progenitora, al profesional deSegunda instancia 2014-00223 [1.775] RAFAEL ENRIQUE PÉREZ Actos sexuales abusivos

12 medicina legal y luego en juicio. Además, precisa que el testimonio de la víctima fue corroborado “por un testigo que bajo juramento” no otro que “el señor Cheque”, cuya supuesta animadversión frente al procesado no fue probada.

Por último, precisa que si bien RAFAEL ENRIQUE PÉREZ carece de antecedentes por fallos condenatorios, actualmente tiene reportes en el sistema SPOA de la Fiscalía, esto es, tres investigaciones, dos por delitos diferentes por el cual fue aquí procesado, pero también por uno del mismo tipo, en concreto, también por actos sexuales abusivos. Lo aludido, de manera tal que “puede ser un indicativo que esta persona puede estar incurso en esta clase de situaciones que infringen la ley”.

(ii) De otro lado, el representante del ministerio público, en calidad de no recurrente, solicita igualmente la confirmación del fallo confutado. En síntesis, sostiene que, respecto del cargo principal acerca de las contradicciones en las que pudo haber inc urrido la afectada, la Fiscalía ya había explicado que con anterioridad al juicio oral únicamente se le había inquirido acerca de lo ocurrido en baño de la casa y, posteriormente, fue interrogada de forma más amplia.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para