TSDJ BOG SP - 110016000721201500073 01-(15-05-2018)

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Radicación 110016000721201500073 01 Procesado NELSON MORENO CALDERÓN Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años Procedencia Juzgado 8 Penal del Circuito. Motivo Apelación sentencia condenatoria

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE

BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO VALDIVIESO REYES

APROBADO ACTA No. 51

Bogotá, mayo 15 de dos mil dieciocho.

ASUNTO

Vienen las presentes diligencias a la Corporación con el fin de desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de NELSON MORENO CALDERÓN, contra la providencia de fecha 9 de febrero de 2018, por medio de la cual el Juzgado Octavo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a su prohijado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de rigor por el término de 100 meses, negando el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.2

ACONTECER FÁCTICO

Según el escrito de acusación , los hechos a los que alude el presente proceso tuvieron ocurrencia a inicios del año 2013, en el tercer piso del inmueble ubicado en la calle 22 H No. 102 -38, barrio Fontibón de esta ciudad, cuando la menor L.T.M.R., de 13 años de edad, se encontraba

inmueble ubicado en la calle 22 H No. 102 -38, barrio Fontibón de esta ciudad, cuando la menor L.T.M.R., de 13 años de edad, se encontraba sola y fue sorprendida por NELSON MORENO CALDERÓN, empleado de un establecimiento comercial que funcionaba en el primer piso de dicho lugar y quien diariamente subía a utilizar el baño ubicado en el segundo piso, pero aquel día ascendió hasta el tercer nivel, so pretexto de regalarle una chocolatina a la menor, a quién tomó a la fuerza, la llevó a un cuarto y la accedió carnalmente, inicialmente sobre una mesa y luego en una cama, amenazándola finalmente con que “si contaba lo sucedido, su papá pagaría las consecuencias”.

Tiempo después, la menor le contó todo a su madre, por lo que aquella acudió ante las autoridades y con fundamento en la anterior atribución delictiva se le formuló imputación a NELSON MORENO CALDERÓN, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, comportamiento de que tratan los artículos 208 y 211 numeral 2 del Código Penal, vale decir, por la autoridad que ejercía el acusado frente a la menor, cargos que no aceptó y respecto de los cuales no se le impuso ninguna medida preventiva.

Presentado el escrito de acusación y adelantada a cabalidad la fase de juicio, finalmente se anunció el sentido de fallo como de carácter condenatorio y la emisión de la sentencia de rigor, determinación que al ser impugnada por la defensa suscita el conocimiento por parte de este Tribunal.3

DE LA PRIMERA INSTANCIA

Después de la obligada referencia al objeto de pronunciamiento, la

ser impugnada por la defensa suscita el conocimiento por parte de este Tribunal.3

DE LA PRIMERA INSTANCIA

Después de la obligada referencia al objeto de pronunciamiento, la identidad del acusado, un recuento transcrito de los hechos y de la actuación procesal correspondiente, destaca el señor juez las diferentes posiciones adoptadas por los sujetos intervinientes durante los alegatos de conclusión y una reseña de las diligencias probatorias surtidas, para seguidamente expresar las razones y fundamentos por los cuales concluyó reunidos los supuestos para emitir sentencia condenatoria.

Concretamente, hace referencia a la contundencia y claridad del testimonio rendido por la menor, con lo cual concluye demostrado tanto la realización del acceso carnal, como la responsabilidad en cabeza del acusado, toda vez que el testimonio de aquella fue hilado, congruente y coincidente en lo fundamental acerca del acaecimiento de los hechos y ello en su sentir refleja consistencia y verosimilitud, además de brindar detalles con riqueza descriptiva que posibilitan y justifican crédito suficiente para en tender acontecido tal suceso delictivo de afectación en su libertad e integridad sexual.

Sin embargo, aclara que no pasa lo mismo respecto de la circunstancia de agrava ción enrostrada, es decir, la pr evista en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, habida cuenta que aunque se demostró que el acusado laboraba en el mismo lugar donde habitaba la menor, este sólo aspecto no es suficiente para acreditar el carácter de autoridad o para entender que la menor depositó su confianza en él, por lo que con esto anticipó la eliminación de tal agravante.

este sólo aspecto no es suficiente para acreditar el carácter de autoridad o para entender que la menor depositó su confianza en él, por lo que con esto anticipó la eliminación de tal agravante.

Resalta también el contenido del testimonio surtido por la madre de la niña, la señora TILCIA ROJAS SUAREZ, quien coincide también en lo respectivo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos, lo que solidifica la teoría de la perpetración de los4

mismos y la responsabilidad de NELSON MORENO CALDERÓN como autor de aquellos.

En el mismo sentido, destaca los testimonios rendido s por DIANA PATRICIA ROJAS RODRÍGUEZ, Médico Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, y la doctora EDNA IDALI MORENO MORA, psicóloga, quienes convergen en establecer la confluencia y univocidad de la niña de cara a la realización de las conductas delictivas y a la individualización del acusado como el autor de tales comportamientos.

Acerca de los testimonios de descargo, señala que no tienen la potencialidad de desvirtuar la teoría del caso del ente fiscal, y mucho menos estructurar una duda razonable que pudiera ser aplicada a favor del procesado.

Por las anteriores razones considera demostrado, más allá de toda duda razonable, tanto la ocurrencia de los hechos como la responsabilidad en cabeza del acusado y por consiguiente emite la sentencia de carácter condenatorio.

Con fu ndamento en lo anterior, procedió a señalar la consecuencia punitiva del comportamiento materia de responsabilidad penal y al efecto cuantificó la sanción en el primer cuarto mínimo imponible, esto

condenatorio.

Con fu ndamento en lo anterior, procedió a señalar la consecuencia punitiva del comportamiento materia de responsabilidad penal y al efecto cuantificó la sanción en el primer cuarto mínimo imponible, esto es, de 144 a 168 meses de prisión, señalando entonces una pena definitiva de 144 meses de prisión y la accesoria de rigor por el término de 100 meses.

DEL RECURSO

Dentro de la oportunidad procesal pertinente, la defensa del procesado, luego de aludir brevemente a los hechos objeto de este asunto, en un escrito farragoso expresó su inconformidad con la sentencia de primera5

instancia, dirigiendo sus reparos a varios puntos: el primero, referido a la valoración efectuada al testimonio de la menor , como quiera que no especificó la fecha exacta de ocurrencia de los h echos, además de algunas diferencias respecto de los rasgos morfológicos del autor reseñados por la menor, en comparación con las características físicas del acusado , lo que en su criterio demuest ra la inocencia de su protegido.

El segundo factor de discrepancia alude a la ineficacia del testimonio de la médico forense, habida cuenta que su atestación no aportó ningún elemento suasorio en contra de NELSON MORENO, pues tal como ella misma lo señaló , LTMR no quedó con secuelas del supuesto a buso sexual.

En tercer lugar , c ritica la utilización del “informe de psicología o valoración”, toda vez que en su criterio, tal documento no fue solicitado ni decretado como prueba y por tanto su utilización resulta “nula de pleno derecho”.

sexual.

En tercer lugar , c ritica la utilización del “informe de psicología o valoración”, toda vez que en su criterio, tal documento no fue solicitado ni decretado como prueba y por tanto su utilización resulta “nula de pleno derecho”.

Por último, trayendo a colación jurisprudencia relacionada con el principio del in dubio pro reo , señala que las pruebas recaudadas durante el juicio oral conducen a una duda que debe resolverse en favor del acusado, por cuanto para la emisión de una sentencia condenatoria se requiere certeza y las probanzas recaudadas no generan ese grado de convicción.

Por las anteriores razones solicita revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar absolver a NELSON MORENO CALDERÓN de los cargos impetrados.6

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Dentro de las limitantes del recurso invocado, debe comenzar la Sala por reconocer que realmente el fenómeno de la imputación fáctica o de los hechos jurídicamente relevantes que distinguen la imputación o la acusación se refieren puntualmente a la claridad e identidad que debe existir de cara a los actos cuyo acaecimiento lesiona o pone en peligro determinados intereses jurídicos, constituyendo el momento preciso de su realización en este tipo de conductas sobre menores -que no manejan a plenitud la cronología o que la distorsionan -, un factor más referido a la defensa y al debido proceso que a la estructuración del comportamiento atribuido, toda vez que esencialmente los cargos se delimitan por las puntuales acciones develadas por la víctima en sus imprecisos contextos de tiempo, modo y lugar, perm itiendo de esa

comportamiento atribuido, toda vez que esencialmente los cargos se delimitan por las puntuales acciones develadas por la víctima en sus imprecisos contextos de tiempo, modo y lugar, perm itiendo de esa manera que el acusado pueda ejercer sus prerrogativas procesales y delimitar su estrategia defensiva.

En ese orden de ideas, en casos como el que nos ocupa, de índole sexual, lo esencial, trascendente y fundamental de l a imputación radica en el específico señalamiento que le hace la menor L.T.M.R. al señor NELSON MORENO CALDERÓN, de haberla accedido carnalmente en los términos del artículo 208 del Código Penal, acto realizado en la residencia y a la vez lugar de trabajo del acusado, de suerte que es en este contexto de tiempo y lugar como trascienden jurídicamente los cargos deferidos, sin que advierta el Tribunal ninguna vaguedad e inconsistencia que permita constituir o suscitar incertidumbre, de cara a los hechos estructurantes de la figura delictiva enrostrada.

En el mismo sentido se tornan las diferencias respecto de los rasgos morfológicos señalados por la menor , habida cuenta que escuchados los audios en los cuales la niña describe la apariencia física del acusado7

se advierte que la ú nica posible inconsistencia serí a respecto de la estatura del agresor, como que aquella señaló que se trataba de un hombre “bajito1”, pero a juicio del defensor de trata de una “persona de estatura media”, apreciaciones que de suyo demuestran la subjetividad en ese tipo de descripciones y que por tanto se convierten en aspectos

hombre “bajito1”, pero a juicio del defensor de trata de una “persona de estatura media”, apreciaciones que de suyo demuestran la subjetividad en ese tipo de descripciones y que por tanto se convierten en aspectos nimios, que no ostentan la suficiencia para generar tal dubitación de cara a la efectiva ocurrencia de los hechos revelados por la compareciente, esto es, de ser víctima del acceso carnal mencionado, de suerte que le asiste razón a la judicatura al emitir una sentencia condenatoria.

Ciertamente, la menor L.T.M.R. fue enfática y contundente en cada una de sus declaraciones al señalar a NELSON MORENO CALDERÓN como el ejecutor del acceso de que fue víctima, por manera que, se insiste, de las manifestaciones hechas por la menor fulge clara, tanto la realización de la conducta descrita en el tipo penal como la responsabilidad en cabeza del acusado.

Además de lo anterior, la referencia personal del acusado se acompaña con el hecho de que él trabajaba en ese inmueble y en la eventual oportunidad de realizar la conducta cuando se dirigía al segundo piso a realizar sus necesidades fisiológicas.

En esas condiciones, entonces, no resultan pertinentes las pretensiones de la defensa sobre las contradicciones que aludía se presentaban en el testimonio de la menor víctima, por cuanto en verdad no se consolidan serias incertidumbres sobre la materialidad de la conducta denunciada, en los términos de esencialidad referida. Además, advierte la Sala que analizada s en conjunto las mencionadas probanzas se

1 Record 28:358

arriba indefectiblemente a las conclusiones de materialidad delictiva y

denunciada, en los términos de esencialidad referida. Además, advierte la Sala que analizada s en conjunto las mencionadas probanzas se

1 Record 28:358

arriba indefectiblemente a las conclusiones de materialidad delictiva y responsabilidad penal en los términos pregonados por la acusación.

Por otro lado, el defensor plantea la inexistencia del delito atribuido a su prohijado sobre la base de que la niña refiere que fue accedida carnalmente, empero los exámenes médicos descartan tal acaecimiento en la zona genita l de la ofendida, exigiendo entonces el recurrente que se absuelva a su patrocinado ya que los hechos denunciados por la niña no fueron debidamente probados.

A este respecto y sin perjuicio de las puntualizaciones efectuadas en acápite anterior, baste decir que, tal como lo concluyó la médico legista en su dictamen, el hecho de que no aparezcan huellas en la zona genital de la niña no descarta el acaecimiento de los hechos relatados, como quiera que la menor tiene un himen elástico q ue permite el paso del miembro viril sin que se produzcan alteraciones visibles , de tal suerte que la no comprobación pericial de la penetración no excluye su efectiva ocurrencia y la consiguiente consecuencia jurídico penal.

Ahora, en punto de la crítica que hace el censor respecto de la incorporación durante el juicio oral d el “informe de psicología o valoración”, encuentra esta Sala que los únicos documentos incorporados y analizados durante el juicio oral son el informe técnico médico legal sexológico que fue incorporado con la doctora ADRIANA

incorporación durante el juicio oral d el “informe de psicología o valoración”, encuentra esta Sala que los únicos documentos incorporados y analizados durante el juicio oral son el informe técnico médico legal sexológico que fue incorporado con la doctora ADRIANA PATRICIA ROJAS RODRÍGUEZ y la entrevista forense, introducida por la doctora EDNA IDALI MORENO MORA , ambos legajos solicitados, decretados e incorporados al juicio oral con el cumplimiento de requisitos legales , tal como se desprende del acta de audiencia preparatoria2 y la revisión del respectivo cd, por manera que sobre este

2 Folio 32 carpeta del juzgado9

tópico tampoco le asiste razón al recurrente en su alegato de ilegalidad probatoria.

Para finalizar y como quiera que el censor solicita el reconocimiento del principio del in dubio pro reo, no puede prescindir el Tribunal de indicar que la duda que justifica la absolución o el reconocimiento del instituto del in dubio pro reo en materia penal alude a un grado de conocimiento que se caracteriz a por lo equívoco, discutible, incierto o lo recelosos que resultan los hechos o la responsabilidad del procesado. Se trata entonces de una situación grave, importante, incidente en lo sustancial del asunto, es una encrucijada sobre una opción u otra, una vacilación o indecisión sobre un aspecto que no puede resolverse y que por tanto, dadas las consecuencias en el ámbito del derecho punitivo deben ser resueltas a favor del acusado, quien comparece prevalido de su presunción de inocencia y tiene derecho a que ella sea desvirtuada plenamente con arreglo a los medios de pruebas allegados. Empero, se

resueltas a favor del acusado, quien comparece prevalido de su presunción de inocencia y tiene derecho a que ella sea desvirtuada plenamente con arreglo a los medios de pruebas allegados. Empero, se insiste, no es cualquier duda la que posibilita aquel tipo de determinación; es una verdadera disyuntiva o equivocidad de carácter sustancial, definitiva, medular, estructural del fenómeno que perturbe la tranquilidad de conciencia jurídica para resolver en uno u otro sentido con sujeción a los medios de prueba allegados.

Complementariamente, la duda ha de ser pues contundente, definitiva, imposible de eliminar, o como lo ha indicado la H. Corte Suprema de Justicia,……..

“sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos10

que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicc ión ideales o imposibles , ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado”.

“Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente

exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer constitutivo de la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena”3.

En ese orden de ideas, de los contenidos incriminatorios derivados de las probanzas mencionadas, vale reiterar, las manifestaciones de manipulación sexual claramente referidas por la menor en la entrevista ante la psicóloga forense, las también revelaciones efectuadas durante el examen sexológico y la declaración en el juicio oral, se insiste, de ese conjunto análisis probatorio se concluyen claramente acreditados los extremos de materialidad delictiva y de responsabilidad penal en cabeza de NELSON MORENO CALDERÓN en estos hechos y por ende la sucedánea confirmación de la sentencia de primera instancia.

3 (C. S. de J. SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ. Magistrada

Ponente SP4316-2015 Radicación 43262).11

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar en su integridad la sentencia de 9 de febrero de

Sala Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar en su integridad la sentencia de 9 de febrero de 2018, por medio de la cual el Juzgado 8 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento condenó a NELSON MORENO CALDERÓN como autor del delito de acceso carnal con menor de 14 años, a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de rigor por el término de 100 meses, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, conforme a lo manifestado en precedencia. SEGUNDO Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Esta decisión se notifica en estrados hoy,

Los Magistrados,

(Original firmado)

ÁLVARO VALDIVIESO REYES

(Original firmado)

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

(Original firmado)

LEONEL ROGELES MORENO