TSDJ BOG SP - 11001600072120150012701-(14-12-2021)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 11001600072120150012701

PROCEDENCIA : JUZGADO 8 PENAL DEL CIRCUITO

PROCESADO : EDGAR COLMENARES HERNÁNDEZ

DELITO : ACTOS SEXUALES CON MENOR 14

AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO

APROBADO : ACTA No. 0481

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 14 DE DICIEMBRE DE 2021

ASUNTO POR RESOLVER

Los recursos de apelación impetrados por la delegada de la Fiscalía General de la Nación y la Representante de víctimas contra sentencia absolutoria, proferida por la Juez 8º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad.

I. ANTECEDENTES

1.1. Los hechos que dieron origen a la investigación fueron compendiados en sentencia de primera instancia, reproduciendo el escrito de acusación, así:

«De conformidad con lo narrado por la delegada de la Fiscalía General de la Nación en la audiencia de acusación, tuvieron su génesis en la denuncia presentada el 20 de febrero de 2015 por Angélica Mercedes Colmenares Carvajal, quien puso en conocimiento de la autoridad competente, que tras advertir que su hija M.C.C., de 3 años de edad para entonces, se

por Angélica Mercedes Colmenares Carvajal, quien puso en conocimiento de la autoridad competente, que tras advertir que su hija M.C.C., de 3 años de edad para entonces, se rascaba frecuentemente la vagina, le pr eguntó si alguien la había tocado, consecuencia de lo cual, señaló con el dedo índice dicha zona y realizó movimientos repetitivos de arriba hacia abajo. Sorprendida por lo sucedido, la interrogó sobre quien le hacía eso, ante lo cual manifestó “papi”, refiriéndose al abuelo materno según el ente persecutor.»Segunda Instancia Radicado No. 11001600072120150012701 2

1.2. En audiencia preliminar celebrada el 24 de mayo de 2016 ante la Juez 32º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se formuló imputación en contra de EDGAR COLMENARES HERNÁNDEZ, por el delito de Actos Sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, contendido en los artículos 209, 211 numeral 5 y 31 del Código Penal,1 cargo que no fue aceptado por dicho ciudadano.

1.3. El 28 de octubre de 2016,2 previa presentación del escrito de acusación,3 se realizó audiencia de formulación de acusación ante la Juez 8° Penal del Circuito de Conocimiento en contra aquel, data en la que se ratificaron los cargos a título de autor4. El 10 de marzo de 2017, se celebró la audiencia preparatoria ,5 mientras que el juicio oral se desarrolló en 3 sesiones6 y, al culminar, la operadora

en la que se ratificaron los cargos a título de autor4. El 10 de marzo de 2017, se celebró la audiencia preparatoria ,5 mientras que el juicio oral se desarrolló en 3 sesiones6 y, al culminar, la operadora judicial resolvió absolver a EDGAR COLMENARES HERNÁNDEZ, en aplicación del principio constitucional y universal del in dubio pro reo.

Consideró la Juez a quo que, en el presente asunto, la delegada de la fiscalía acudió al trámite con una carga probatoria insuficiente para derruir la presunción de inocencia del acusado, pues si bien es cierto la doctora Ingri Mayerli Cañón Rojas asistió en calidad de médico forense del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses e incorporó el examen UBAM-DRB-02975-2015 del 23 de febrero de 2015, también lo es que allí consignó la ausencia de huellas externas de lesión reciente que permitier an fundamentar una incapacidad médico legal . Además, esa peritación determinó que la menor no presenta signos clínicos de enfermedad de transmisión sexual, tiene himen anular e íntegro y ano con tono normal.

Concluyó, la prueba precitada no tiene el carácter de pericial en la medida que no se contó con información colateral, tampoco realizó discusión, un análisis forense, hipótesis alternativas y no se efectuó un soporte basado en procedimientos científicos. Resaltó, además, que el relato de los hechos que allí se consig nó difiere de manera integral con lo referido por M.C.C. ante la funcionaria del C.T.I., en la entrevista forense , circunstancia que se constituye como una

que el relato de los hechos que allí se consig nó difiere de manera integral con lo referido por M.C.C. ante la funcionaria del C.T.I., en la entrevista forense , circunstancia que se constituye como una duda en favor del acusado.

1 Folio 9 de la carpeta ibídem. Registro de audiencia de imputación récord 18:21:00. 2 Folio 20 de la carpeta base. 3 Folios 10 al 13. Escrito de acusación radicado el 15 de julio de 2016. 4 Constancia de audio formulación de acusación récord 08:12 en adelante. 5 Folios 18 y 27 de la carpeta guía. 6 Ver actas: 15 de mayo de 2017 (folio 40), 5 de julio de 2017 (folio 53) y 15 de agosto de 2017 folio (55).Segunda Instancia Radicado No. 11001600072120150012701 3

Acerca de dicha funcionaria del C.T.I., identificada como Daniela Fernanda Clavijo Hurtado, dice la juez a quo que en la audiencia de juicio oral atestiguó que la menor M.C.C., en entrevista forense llevada a cabo el 23 de febrero 2015 , no incrimina a ninguna persona; es más, no hace manifestaciones relacionadas con los hechos aquí investigados, tampoco identificó las zonas intimas de un cuerpo femenino , s iendo su progenitora quien relató el acontecer fáctico. Sin embargo, horas después su versión varió ante la funcionaria del Ins tituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses que realizó el examen sexológico.

Respecto de la declarante Luisa Fernanda Ramírez Neira, Psicóloga

ante la funcionaria del Ins tituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses que realizó el examen sexológico.

Respecto de la declarante Luisa Fernanda Ramírez Neira, Psicóloga de la Fundación Creemos en Ti, la juez observa que, en el informe con énfasis en protección del 11 de marzo de 2015, se consignó el hecho de que la profesional abordó a la menor a través del protocolo correspondiente, lo cual se verifica en una exposición de algunas imágenes con las partes del cuerpo, indicando M.C.C que su abuelo le tocaba la vagina; sin embargo, no recordó el nombre de su consanguíneo.

De dicha prueba, apreció la funcionaria , M.C.C., presentó un lenguaje acorde a su edad, de ahí que no distinguió sobre tiempo, lugares, nombres e incluso las partes del cuerpo lo que conside ró admisible d ada su corta edad; no obstante , asevera que dicho testimonio es de referencia, pues esta profesional no acudió en calidad de perito, hecho que admitió en el contrainterrogatorio, y que su labor se limitó a recopilar una entrevista a través de un protocolo diseñado para tal efecto.

De hecho, arguyó la primera instancia , la prueba de descargo aportada por la profesional Daniela Catalina Sánchez Castilla desacreditó la labor realizada por su homóloga de la Fundación Creemos en Ti, ya que no cumplió con los pr otocolos reconocidos en el ámbito nacional e internacional, de ahí que no era posible deducir que el relato fuera basado en sus vivencias.

Así, concluyó, no existe prueba suficiente con entidad para ratificar los hechos y la responsabilidad del acusado, emergiendo

en el ámbito nacional e internacional, de ahí que no era posible deducir que el relato fuera basado en sus vivencias.

Así, concluyó, no existe prueba suficiente con entidad para ratificar los hechos y la responsabilidad del acusado, emergiendo preponderantes dudas que escapan a l concepto de razonabilidad prevista en la norma penal, por lo que aplicó el principio de in dubio pro reo.

Contra esta decisión la delegada de la Fiscalía y Representante de la presunta víctima interpusieron recurso de apelación.7

7 Ver acta de audiencia de lectura de sentencia, signada el 19 de septiembre de 2017 (folio 79).Segunda Instancia Radicado No. 11001600072120150012701 4

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 179 del Código de Procedimiento Penal , modificado por la Ley 1395 de 2010, la delegada de la Fiscalía General de la Nación y la Representante de la presunta víctima sustentaron su inconformidad con la decisión de primera instancia, por escrito, dentro de los cinco días siguientes a la emisión del fallo , por tanto, se concedieron los recursos mediante auto del 5 de octubre de 20178.

2.1. INCONFORMIDADES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN.

La representante del ente acusador consideró que la juez de instancia incurrió en un error de apreciación probatoria, pues desechó la valoración psicológica que aplicó la profesional en ese campo Luisa Fernanda Ramírez, quien además de realizar una entrevista clínica, efectuó evaluación del estado mental de M.C.C.

desechó la valoración psicológica que aplicó la profesional en ese campo Luisa Fernanda Ramírez, quien además de realizar una entrevista clínica, efectuó evaluación del estado mental de M.C.C. en donde se emplearon conocimientos en el campo de la psicología.

Adujo, al desestimar el dictamen del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses relacionado con los hechos plasmados en la anamnesis, en donde la pequeña admitió los tocamientos de su vagina por parte de su abuelo, ante la falta de huellas externas de lesión, es contrario a la tesis formulada por la C orte Suprema de Justicia en el Radicado 3639 -2014, 43555 , exigiéndole a la funcionaria la obligación de fundamentar los motivos por los cuales se apartó de esa determinación.

Criticó el fallo en el sentido de no tener en cuenta el principio pro infans, al exigir como tarifa probatoria la com parecencia de la víctima y desconocer las manifestaciones de aquella vertidas antes del juicio, pasando por alto su corta edad, dicción, inmadurez psicológica y el grado de desamparo frente a los intereses de su progenitora al proteger a su padre.

Señala que pese a los ingentes esfuerzos desplegados no logró la comparecencia de la menor y de la denunciante ; sin embargo, en casos como este la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación penal, radicado 148 44 del 28 de octubre de 2015, admitió en consenso la necesidad de evitar la revictimización de menores de edad, y con ello la aplicación del principio pro infans.

Alegó que el testimonio de la P sicóloga Luisa Fernanda Ramírez

consenso la necesidad de evitar la revictimización de menores de edad, y con ello la aplicación del principio pro infans.

Alegó que el testimonio de la P sicóloga Luisa Fernanda Ramírez Neira fue decretado en la audiencia de pruebas como perito, de ahí

8 Ver folio 99 carpeta de primera instancia.Segunda Instancia Radicado No. 11001600072120150012701 5

que en el marco del juicio diera cuenta de la entrevista y valoración clínica que llevó a cabo el 11 de marzo de 2015, en la que la menor relató los tocamientos realizados por el acusado en su vagina, la forma en la que se desarrollaron rememorando, a través de dibujos, esa vivencia; da cuenta la testigo de los problemas de dicción que aquella presentó durante la valoración al no recordar el nombre de su abuelo, pero indicando en dónde ocurrieron esos hechos.

Advierte erróneo que la Psicóloga clínica aporte un informe con las exigencias que e l despacho estimó en la sentencia , es decir, información colateral, discusión y análisis forense o hipótesis alternas, ya que eso no hizo parte de su arsenal probatorio, reconociendo que el informe suscrito por esa profesional se trata de un documento que hace parte del proceso de atención.

De otra parte, calificó inconsistente a la testigo de la defensa, quien afirmó en juicio que su homóloga no era perito descreditando el protocolo que usó, criterio acogido por la funcionaria, sin justificar cuál era la formalidad que debía usarse en estos casos.

Argumentó que la funcionaria del CTI fue clara al señalar que no

protocolo que usó, criterio acogido por la funcionaria, sin justificar cuál era la formalidad que debía usarse en estos casos.

Argumentó que la funcionaria del CTI fue clara al señalar que no en todos los casos se logra una simpatía con la persona entrevistada, pero no por eso se debe desechar el restante de los relatos, como hizo la juez de primer grado.

Luego de citar jurisprudencia, concluyó, en la elaboración de la sentencia no se valoraron las pruebas a la luz de la sana crítica y tampoco se aplicaron las reglas jurisprudenciales de las altas Cortes.

Por lo anterior, advera que superó la carga que exige el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para que se emita una sentencia condenatoria.9

2.2 ARGUMENTOS DE LA REPRESENTANTE DE M.C.C.

Advierte que la juez a quo, de manera sesgada, analizó cada una de las pruebas incorporadas en el juicio oral, sin tener en consideración las previsiones dispuestas el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal que, a su juicio, demanda la demostración de la ocurrencia del delito y la culpabilidad del acusado, así como la valoración de la prueba directa.

9 Sustentación de recurso carpeta de primera instancia folios 86 al 81.Segunda Instancia Radicado No. 11001600072120150012701 6

Sin mayores argumentos asegura que las pruebas recaudadas en juicio son idóneas para dar por cumplida la exigencia procesal contenida en el artículo 381 ibidem, lo cual, al analizarse de manera conjunta como lo dispone el artículo 404 de la misma obra,

juicio son idóneas para dar por cumplida la exigencia procesal contenida en el artículo 381 ibidem, lo cual, al analizarse de manera conjunta como lo dispone el artículo 404 de la misma obra, conduce a establecer la materialidad del delito y la responsabilidad penal del acusado.

Sostiene que la juez de instancia se limitó a indicar que la menor era mendaz y que sus dichos son fruto de la imaginación, de la mentira o de relatos implantados ; sin embargo, resaltó , los testimonios de cargo sostienen los hechos acusados relatados por la menor, identificando a su abuelo como su agresor a quien llamó «papi».

Asimismo, adujo, los testimonios de los profesionales ante quienes la menor relató los hechos no son de referencia, sino directos, ya que percibieron directamente su estado físico, sexológico y, por tanto, dieron cuenta sobre la credibilidad y fidelidad de su relato.

Concluyó, el relato de los profesionales que atendieron a la menor no es prueba de referencia, por el contrario, lo plasmado en la anamnesis y lo narrado por las víctim as, hace parte de la prueba pericial, por tanto, reiteró la solicitud de condena.10

III. NO RECURRENTES

Dentro del término legal la Procuradora 240 Judicial Penal manifiesta estar de acuerdo con el fallo de instancia, toda vez que la profesiona l Luisa Fernanda Ramírez practicó, únicamente, entrevista, limitándose a obtener información; de ahí que el documento no sea concluyente, como lo requiere la producción de evidencia pericial lo que conduce a que la testigo sea de referencia.

entrevista, limitándose a obtener información; de ahí que el documento no sea concluyente, como lo requiere la producción de evidencia pericial lo que conduce a que la testigo sea de referencia.

Adicionalmente, desestimó la alegación de la delegada fiscal, al indicar que la juez desechó el informe pericial del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses, pues aquella en un ejercicio de valoración acertado, se refirió a las conclusiones de esa evaluación como pueda directa, mientras que los hechos allí plasmados los estimó como prueba de referencia.

Alegó que el fallo de instancia no exigió la comparecencia de la víctima o de la denunciante como base para condenar, pues la juez reconoció la labor que hizo la fiscalía para que asistieran al juicio; no obstante, evaluó cada una de las versiones que la menor ofreció

10 Escrito de apelación folios 89 al 87 cuaderno original de primera instancia.Segunda Instancia Radicado No. 11001600072120150012701 7

ante los pr ofesionales de la salud, advirtiendo su in consistencia, por lo que se imponía su absolución.

Es más, aclaró, en la primera versión ofrecida por la menor negó la existencia de hechos como los aquí acusados, la afirmación que se consignó en el informe del Instituto Nacional de Medic ina legal y Ciencias Forenses la hizo la progenitora de M.C.C., y la declaración vertida por aquella ante la profesional Luisa Fernanda Ramírez Neira, fue desacreditada por su homóloga Daniela Catalina Sánchez, quien aseguró que la entrevista careció de los criterios establecidos en la ley que conduzca a verificar lo dicho por la

Ramírez Neira, fue desacreditada por su homóloga Daniela Catalina Sánchez, quien aseguró que la entrevista careció de los criterios establecidos en la ley que conduzca a verificar lo dicho por la menor, más aun cuando no es posible hacer un juicio moral que permita identificar la verdad o mentira de la parte entrevistada.

Concluye que la responsabilidad del acusado no se probó por lo cual solicita mantener la decisión absolutoria.11

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal.

4.2. Para dictar sentencia condenatoria es indispensable que obre en el expediente prueba que conduzca, más allá de toda duda razonable, al conocimiento sobre la conducta punible como de la responsabilidad del acusado. En esa perspectiva, y de acuerdo con los motivos que fundan la impugnación, el problema jurídico a resolver por parte de la Sala se contrae a establecer si dentro de la actuación penal adelantada en contra de EDGAR COLMENARES HERNÁNDEZ, se encuentra demostrado, a tenor del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, que es autor del delito de Actos sexuales con menor de catorce años agravados en la modalidad concursal homogénea o, por el contrario, prevalece la duda como lo determinó la falladora de primer grado.

4.3. Con fundamento en las pruebas practicadas en el juicio oral, público y contradictorio, rodeado de todas las garantías jurídicoprocesales conforme a los registros, la absolución para la Juez de

lo determinó la falladora de primer grado.

4.3. Con fundamento en las pruebas practicadas en el juicio oral, público y contradictorio, rodeado de todas las garantías jurídicoprocesales conforme a los registros, la absolución para la Juez de instancia aparece apoyada en dos argumentos: la duda probatoria razonable e invencible , y la concurrencia al juicio únicamente de pruebas de referencia.

De conformidad con lo anterior, desde ya, esta Sala anuncia que la Juez de primer grado valoró las pruebas debatidas en el juicio oral

11 Pronunciamiento no recurrentes folios 91 al 98 carpeta de instancia.Segunda Instancia Radicado No. 11001600072120150012701 8

dentro del rigo r conceptual de la sana crítica ; además, verificó y confrontó el contenido de los elementos materiales probatorios aportados, atendiendo específicos criterios objetivos, en orden de establecer la realidad de lo acontecido encontrándose, finalmente, ante el fenómeno de la duda razonable, en lo que acierta.

De este modo, la sentencia es el reflejo de la ausencia de elementos de prueba que permitan, con el estándar probatorio requerido, arribar a un conocimiento más allá de toda duda frente a la materialidad d e la conducta de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, en la modalidad concursal endilgada a EDGAR COLMENARES HERNÁNDEZ y su responsabilidad penal, conclusión a la que arriba, igualmente, el Tribunal para lo cual se referirá: i) al defecto probatorio señalado por la delegada de la Fiscalía General de la Nación; ii) prueba de referencia, (iii) la duda

conclusión a la que arriba, igualmente, el Tribunal para lo cual se referirá: i) al defecto probatorio señalado por la delegada de la Fiscalía General de la Nación; ii) prueba de referencia, (iii) la duda razonable y, iv) las apreciaciones frente a los puntos que la representante de víctimas criticó del fallo.

4.4. Respecto de la indebida valoración probatoria la delegada de la Fiscalía General de la Nación sostuvo que el informe incorporado en el juicio oral por la psicóloga Luisa Fernanda Ramírez Neira, del 11 de marzo de 2015, debe asumirse como prueba pericial, ya que además de ser una entrevista clínica, se usó el conocimiento profesional para plasmar conclusiones acerca de los hechos ; postura equivocada, toda vez que al indagar por la pretensión probatoria del ente acusador se advierte que el propósito del testimonio era informar acerca d el proceso o tratamiento psicológico al que fue sometida M.C.C., del cual, en juicio , no dio cuenta si concluyó.

Además, así como lo sostuvo en el fallo la juez singular , la profesional Ramírez Neira , al ser contrainterrogada, aclaró «siempre hacemos entrevistas clínicas», y admitió que en ningún momento realizó entrevista forense; es más, ante lo repetitiva que fue la defensa en ese estado de la diligencia, la misma delegada fiscal reconoció que la labor desarrollada por dicha profesional estuvo orientada a realizar una entrevista clínica que, como se sabe, difiere de la forense, pues al paso que esta respon de a una entrevista pericial semiestructurada en relación con el objeto

estuvo orientada a realizar una entrevista clínica que, como se sabe, difiere de la forense, pues al paso que esta respon de a una entrevista pericial semiestructurada en relación con el objeto del dictamen , aquella evalúa y diagnóstica, trata e investiga trastornos de índole psicológica o mental.

En ese orden, se advierte que la fiscalía en la impugnación del fallo asigna un valor probatorio diferente al que corresponde, según el debate, aludiendo un error en la valoración de la a quo que es, a la postre, inexistente, toda vez que la finalidad de la entrevistaSegunda Instancia Radicado No. 11001600072120150012701 9

practicada por la Psicóloga Ramírez Neira a la menor M.C.C., como lo explicó durante su atestación , estaba dirigida a reconocer factores de riesgo y adoptar me didas de protección, las cuales fueron sintetizadas justamente en cuatro recomendaciones que obran en el documento incorporado al juicio , que no son conclusivas, hecho que la misma testigo en el contrainterrogatorio aclaró, subrayando que no formuló hipótesis alguna sobre el caso.

A su vez, deja de lado la apelante que de conformidad con el artículo 417 del Código de Procedimiento Penal, existe una técnica para interrogar al perito en la que, entre otras cosas, se impone indagar acerca de los principios científicos, técnicos o artísticos en los que funda la base de opinión pericial, el grado de aceptación de estos, los métodos que se implementaron, en análisis, probabilidad de certeza y otros, que esta Sala echa de menos en el marco de la

los que funda la base de opinión pericial, el grado de aceptación de estos, los métodos que se implementaron, en análisis, probabilidad de certeza y otros, que esta Sala echa de menos en el marco de la entrevista que se aspira tener como base de opinión pericial ; es más, esos aspectos tampoco fueron controvertidos en el juicio en su oportunidad procesal, de modo que, se insiste por parte de esta Corporación, dicha prueba no es resultado de un peritaje y, en esa medida, se debe asumir sus conclusiones.

Ahora, si se admitiera, en gracia de discusión, con esa connotación, de conformidad con la regla de apreciación probatoria contenida en el artículo 420 ibidem, a pesar de que no se critica la idoneidad de la profesional que asistió al juicio, tampoco se tiene información de la base de la opinión pericial, si así fuera, ni acerca del grado de aceptación de los princ ipios científicos en los que se apoyó la Psicóloga; por lo tanto, sería una prueba que no arroja mayores elementos de juicio en orden a estructurar la sentencia condenatoria que solicita la fiscalía. De ahí que el argumento que dice de una indebida valoración probatoria respecto de ese elemento no está llamado a prosperar. Así las cosas, al no constituir un peritaje, su valor se reduce a un relato inconsistente de los hechos, como lo advera la juez de instancia.

4.5. Respecto a la prueba de referencia y su procedibilidad la Ley 906 de 2004 la admite aunque con carácter excepcional, pues rompe con el esquema de la prueba que se debe practicar ante el juez de conocimiento permitiendo, desde luego, en aras del respeto

906 de 2004 la admite aunque con carácter excepcional, pues rompe con el esquema de la prueba que se debe practicar ante el juez de conocimiento permitiendo, desde luego, en aras del respeto del derecho de defensa, interrogar y contrainterrogar a los testigos y peritos.12

12 Ley 906 de 2004 art 125 Numeral 5 en concordancia con la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tratados ratificados por Colombia, que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, por remisión expresa de los artículos 93 y 94 de la C.P.Segunda Instancia Radicado No. 11001600072120150012701 10

De este modo, el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal previó: «Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (1 8) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.»

En situaciones análogas la Corte Suprema de Justicia, en Sala de

mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.»

En situaciones análogas la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, sentó que «la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa.»13

En este caso la sala de decisión observa que la Fiscalía General de la Nación, desconociendo las reglas que rigen la incorporación y valoración de la prueba de referencia, pretende que ante la ausencia de prueba directa testi monial de la presunta víctima, se tenga como elementos de convicción sus declaraciones anteriores al juicio, vertidas ante los profesionales que conocieron el caso, pasando por alto que en la audiencia preparatoria desarrollada el 10 de marzo de 2017, la v ocación probatoria de las testigos, Daniela Fernanda Clavijo Hurtado, Luisa Fernanda Ramírez Neira e Ingri (sic) Cañón Rojas, no fue sustentada bajo esa premisa, -de referencia-, en caso de que M.C.C. no acudiera al juicio como ocurrió.

En el mismo sentido sucede en la audiencia de juicio oral, pues se limitó a practicar el interrogatorio a aquellas en ausencia de una debida argumentación que la llevara a fundamentar su pretensión, amén que, posteriormente, renunció a la prueba directa que había solicitado; es preciso entender, de cara a al informe pericial de

debida argumentación que la llevara a fundamentar su pretensión, amén que, posteriormente, renunció a la prueba directa que había solicitado; es preciso entender, de cara a al informe pericial de clínica forense UBAM -DRB-02975-2015 de la misma fecha 23 de febrero de 2015, incorporado al acervo probatorio por la testigo Ingri Cañón Rojas, así como su atestación, que las manifestaciones del médico forense no pueden apreciarse como testigo directo o indirecto del acontecer fáctico : entendido como ocurrencia de los

13 Casación SP 934-2020 del 20 de mayo de 2020 MP. José Francisco Acuña Vizcaya.Segunda Instancia Radicado No. 11001600072120150012701 11

hechos enmarcables en la norma penal, porque su participación en el proceso tiene relación con su concepto profesional en torno a los vestigios, huellas, rastros y demás señales físicamente determinables que existan en la humanidad de la presunta víctima, y por tanto, su presencia en el proceso es como perito y no como testigo.”14

No se puede dejar de lado que, a diferencia de lo expuesto por la perito Daniela Fernanda Clavijo Hurtado , -rindió testimonio, pero no incorporó la entrevista -, y ante quien la menor, previamente, nada expresó acerca del presunto abuso sexual, horas después, - a las 17:50 - frente al médico legista , esta y su progenitora ofrecieron su versión de los hechos, plasmándose por parte de la forense que la menor, interrogada después de la mamá, identificó a su abuelito a quien, según la progenitora, llama “papi”, como la

ofrecieron su versión de los hechos, plasmándose por parte de la forense que la menor, interrogada después de la mamá, identificó a su abuelito a quien, según la progenitora, llama “papi”, como la persona que tocó con el dedo su vagina y que le dolía.

Llama la atención, y ello es relevante al momento de asumir la decisión de fondo en este asunto, que la presunta víctima, con horas de diferencia, pase de negar los tocamientos a incriminar a su abuelo; ello, por lo menos, como lo advierte la jueza de primer grado, genera duda. En efecto, según el testimonio ofrecido por la menor M.C.C., al momento de la entrevista del 23 de febrero de 2015,con la profesional Clavijo Hurtado , basada en el informe, luego de refrescar memoria, dijo: «no, no refiere nada (…) cuando se le pregunta a la menor si alguien ha tocado alguna parte de su cuerpo, la menor manifiesta que no de igual manera, solo cuando se le pregunta si alguien ha hecho cosquillas partes en alguna parte de su cuerpo refiere solamente su mamá, manifiesta que no la han tocado y cuando se le pregunta si algo que ella quisiera contar, la menor manifiesta que no.»15

Así,