TSDJ BOG SP - 110016000721201600017 01-(23-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000721201600017 01

Procedencia: Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Revoca y absuelve

Acta No: 23

Fecha: Julio veintitrés de dos mil diecinueve

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra el fallo del 25 de febrero de 2019, mediante el cual el Juzgado 56 Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a Cristóbal Garay Bernal, en su calidad de autor responsable de l delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

2. ANTECEDENTESRadicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

2 Se dice que entre los meses de octubre de 2015 y enero de 2016, Cristóbal Garay Bernal, en dos oportunidades distintas, le toc ó la boca a su hija, A.D.G.A., de 6 años de edad, con el miembro viril.

Cristóbal Garay Bernal, en dos oportunidades distintas, le toc ó la boca a su hija, A.D.G.A., de 6 años de edad, con el miembro viril. Asimismo, le acercaba este órgano masculino a la vagina y a la s nalgas de la niña, con movimientos pélvicos de adelante hacia atrás, produciéndole un dolor tan intenso a la menor, que ella sentía morir.

3. ACTUACIÓN PROCESAL.

El 1º de septiembre de 2017 , ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imp utación, en contra de Cristóbal Garay Bernal, en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado1.

Como el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación el 30 de noviembre de 20172.

Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento 3; que realizó la audiencia de formulación de acusación el 6 de marzo de 20184 y la preparatoria el 27 de julio siguiente5.

Por su parte, el juicio oral se desarrolló el 25 de febrero de 2019, época en que se estipuló la plena identidad del acusado y de

1 Fl. 8 carpeta. 2 Fls. 9-13 carpeta. 3 Fl. 14 carpeta. 4 Fl. 28 carpeta. 5 Fl. 33 carpetaRadicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

Procesado: Cristóbal Garay Bernal

3 Fl. 14 carpeta. 4 Fl. 28 carpeta. 5 Fl. 33 carpetaRadicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

3 A.D.G.A.; la menor víctima hizo uso del derecho de no declarar en contra del acusado, por ser su padre biológico, pero sí se recibieron los testimonios de Luz Stella Parra, abuela materna de la niña; de Ingrid Caicedo Sánchez, médico forense; y de Germán Andrés Navarro Cuenca, investigador del CTI, con q uienes el Ente Acusador incorporó: el informe pericial de clínica forense del 6 de enero de 20166 y el informe de investigador de campo FPJ -11 del 9 de marzo de 2016, con sus anexos7.

La defensa, en cambio, no presentó ningún medio de convicción.

Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, el a-quo anunció el sentido del fallo, corrió el traslado del artículo 447 C.P.P., e inmediatamente después profirió la sentencia, que fue apelada por el Ministerio Público y por la defensa técnica.

Luego, el proceso fue repartido el 26 de marzo de 2019 en este Tribunal, pero m ediante auto del 27 siguiente, se ordenó su devolución al Juzgado de origen, con el fin de que reenviara la actuación completa, con el fallo transcrito.

El a -quo actuó conforme a lo pedido, y así el diligenciamiento

devolución al Juzgado de origen, con el fin de que reenviara la actuación completa, con el fallo transcrito.

El a -quo actuó conforme a lo pedido, y así el diligenciamiento regresó de nuevo a la Colegiatura el 24 de abril de 2019, pero solo hasta el 26 de abril fue recibido efectivamente en el despacho del magistrado ponente.

4. DE LA SENTENCIA

6 Fl. 44 carpeta. 7 Fls. 3743 carpeta.Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

4 El 25 de febrero de 2019, el Juz gado 56 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Cristóbal Garay Bernal, en su calidad de autor responsable del delito actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo8.

Para llegar a tal conclusión, el a -quo le dio credibilidad a las declaraciones de la menor, A.D.G.A., ante el médico forense, ante un servidor de Policía Judicial, y ante su abuela materna, en donde señalaba que el acusado le depositaba el miembro viril en la boca, y que además se lo paseaba por la vagina y por la cola; hechos que ocurrieron, a lo sumo, en dos oportunidades distintas.

Para el juez, el señalamiento estaba debidamente circunstanciado y se había mantenido en el tiempo, en sus aspectos esenciales, lo que permitía ejercer la facultad de sancionar.

Para el juez, el señalamiento estaba debidamente circunstanciado y se había mantenido en el tiempo, en sus aspectos esenciales, lo que permitía ejercer la facultad de sancionar.

Luego, el sentenciador aplicó la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 211-5 de la Ley 599 de 2000, puesto que el procesado era el padre biológico de la pequeña.

Por último, le impuso a Cristóbal Garay Bernal la pena principal de 180 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por 75 meses. A la par, por expresa prohibición legal, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria , disponiendo entonces que se librara la respectiva orden de captura.

En esos términos, se profirió la condena.

8 Fls. 93-116 carpeta.Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

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5. DE LA APELACION

5.1. Después de la lectura del fallo, la agente del Ministerio Público procedió a interponer y a sustentar el recurso de apelación , para solicitar la revocatoria de la condena9.

En tal sentido, destacó que la víctima no fue un testigo disponible en juicio, con quien agotar el interrogatorio cruzado, para luego destacar que el fallo se cimentó exclusivamente en pruebas de referencia, que representaban una gran limitante para el adecuado

En tal sentido, destacó que la víctima no fue un testigo disponible en juicio, con quien agotar el interrogatorio cruzado, para luego destacar que el fallo se cimentó exclusivamente en pruebas de referencia, que representaban una gran limitante para el adecuado ejercicio del derecho de contradicción y que eran insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

Dentro de esas pruebas de referencia, destacó el testimonio de oídas de Luz Stella Parra , para señalar que dicha mujer estructuraba el señalamiento a partir de detalles que no fueron referidos por A.D.G.A. en otros escenarios, como el hecho de que su padre la atacaba sexualmente cuando estaba bajo el influjo del alcohol.

También, adujo que el principal elemento de persuasión sopesado por el a -quo fue la entrevista del 6 de enero de 2016, que no fue registrada en un medio id óneo, y que muchas veces no perm itía escuchar la información dada por la víctima; aspectos que menguaban su confiabilidad.

En esa medida, peticionó la absolución de Cristóbal Garay Bernal.

9 Récord 3:54-05-4:07:53 CD juicio oral.Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

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5.2. Mediante oficio del 4 de marzo de 2019, la defensa técnica coadyuvó la solicitud del Min isterio Público, al considerar que no existía la evidencia necesaria para soportar la condena10.

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5.2. Mediante oficio del 4 de marzo de 2019, la defensa técnica coadyuvó la solicitud del Min isterio Público, al considerar que no existía la evidencia necesaria para soportar la condena10.

Así, en primer lugar, la libelista expuso que la incriminación descansaba sobre una entrevista rendida por la presunta víctima, y que no se ajustaba a ninguna de las causales previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, para su admisibilidad excepcional, puesto que la menor sí compareció al juicio, cosa distinta es que no quisiera declarar en contra de su padre, el acusado.

En segundo lugar, destacó que e se silencio de la niña podía interpretarse a favor de Cristóbal Garay Bernal , para entender que los abusos sexuales nunca sucedieron.

En tercer lugar, criticó que a la entrevista en cuestión se le hubiera conferido un alto poder suasorio, a pesar de sus deficiencias, a saber:

“… El audio en muchos de sus apartes era defectuoso y no se permitió escuchar con claridad muchas partes del relato de la menor. … La menor se tapaba la boca y no permitía escuchar lo que decía. … La técnica empleada por el psicólogo presentó irregularidades pues no fue conteste con los protocolos. Se usó un lenguaje no entendible por un menor de la edad de la entrevistada dado que se usaron palabras técnicas. … Al momento en que la menor debía reconocer las partes del cuerp o no se observó que ella lo hiciera de manera directa, prácticamente solo

10 Fls. 53-57 carpeta.Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

… Al momento en que la menor debía reconocer las partes del cuerp o no se observó que ella lo hiciera de manera directa, prácticamente solo

10 Fls. 53-57 carpeta.Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 7 se escuchaba que el psicólogo decía los nombres y “al parecer” era él quien escribía. Nótese como dentro del video no se evidencia cuáles eran esas partes del cuerpo que no conocía”11

En cuarto lugar, señaló que la defensa no pudo ejercer adecuadamente el derecho de contradicción, sobre la prueba de referencia que soportaba la condena.

En quinto lugar, adujo que el agente del Ministerio Público también detectó las fallas probatorias de la teoría del caso del fiscal.

Por lo visto, solicitó la absolución de Cristóbal Garay Bernal, al considerar que hacía falta contundencia en la incriminación.

5.3. La Fiscalía, en su calidad de no recurrente, solicitó que se confirmara la condena impuesta, por encontrarse plenamente ajustada a derecho.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200412; para lo cual se circunscribirá al objeto de

11 Fl. 54 carpeta.

Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200412; para lo cual se circunscribirá al objeto de

11 Fl. 54 carpeta. 12 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 8 la apelación, y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo.

6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de j usticia, la Colegiatura deberá determinar si la s pruebas de referencia allegada s al proceso son admisibles, y si son el sustento único de la condena.

Al tiempo , estudiará si la inc riminación es sólida, o si, por el contrario, presenta dudas insalvables que deban interpretarse a favor del procesado.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites:

6.3.1. Generalidades del proceso de valoración probatoria.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites:

6.3.1. Generalidades del proceso de valoración probatoria.

De los artículos 373 y 380 de la Ley 906 de 2004, dimana que en el debate público la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del implicado, podrán acreditarse por cualquier medio de conocimiento 13, y, en todo caso, es necesaria la valoración conjunta de las pruebas practicadas en juicio14.

13 Principio de libertad probatoria en materia penal, sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-594 de 2009. 14 Principio de unidad probatoria, al que se refirió la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2013, rad. 39.232, en los términos que siguen: “… el principio de unidad probatoria, según el cual una vez incorporados los medios de convicción, éstos conforman una unidad que obliga al funcionario a valorarlos en su conjunto y no de manera aislada…”Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

9 Como complemento de lo expuesto, surge en materia penal el sistema de valoración de la sana crítica o persuasión racional, en el que es tarea del juez apreciar las pruebas conforme a los aportes científicos, las máximas de la experiencia y los principios de la lógica, con tres limitaciones importantes:

el que es tarea del juez apreciar las pruebas conforme a los aportes científicos, las máximas de la experiencia y los principios de la lógica, con tres limitaciones importantes:

La primera, tiene que ver con la apreciación del testimonio, ya que, por regla general, quien lo exterioriza solo podrá declarar de aquellos aspectos que hubiera tenido la oportunidad de percibir, en forma personal y directa, acorde con el artículo 402 ibídem.

De lo anterior, se desprende la segunda limitante, relacionada con la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia, es decir, de toda declaración rendida por fuera del juicio, que sirve para demostrar o excluir uno o varios de los elementos estructurales del tipo penal, siempre que se cumplan con los requisitos previstos en los artículos 43715 y 43816 de la Ley 906 de 2004, y cuya existencia y contenido puede acreditarse a través de cualquier medio 17, llámese testimonio o documento, solo por citar algunos ejemplos.

15 El artículo 437 C.P.P. consagra lo siguiente: “Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” 16 El artículo 438 C.P.P. preceptúa: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;

16 El artículo 438 C.P.P. preceptúa: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) <Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.” (Destacado propio) 17 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 16 de marzo de 2016 rad. 43.866, anotó lo siguiente: “Si una parte pretende aducir como prueba de referencia una declaración anterior al juicio oral, asume la carga de demostrar que esa decisión existió y que su contenido es el que alega según su teoría del caso. Frente a este aspecto también opera el principio de libertad probatoria, según lo indicó la Sala en la decisiónRadicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

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Es decir, que no toda prueba de referencia puede ser válidamente decretada y después valorada por el sentenciador, sino única y exclusivamente aquella que se ajuste a los presupuestos fijados en los cánones en cita.

El análisis de estos requisitos de admisibilidad excepcional de la prueba de referencia, se flexibiliza en aquellos casos en que los menores de edad son víctimas de delitos sexuales, en desarrollo del principio pro infans, a tal punto que la Corte ha aceptado la posibilidad de que el afectado con el abuso concurra al juicio a rendir su testimonio, y que aun así se incorporen y valoren sus declaraciones previas, al considerar que hay situaciones en que el niño que ha sufrido la experiencia traumática y que acude al proceso penal, está disponible relativamente para contestar las preguntas del interrogatorio cruzado18.

La tercera limitante a la que se enfrenta el fallador en el examen de las pruebas recopiladas, está en la tarifa legal negativa, consagrada en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, y cuyo tenor literal es el siguiente: “[l]a sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

El panorama previo, refleja entonces que el juzgador, con el fin de resolver cada conflicto sometido a su consideración, está s ujeto a las reglas de la sana crítica, pero también a las restricciones propias del sistema penal acusatorio, en donde se ha erradicado el principio de permanencia de la prueba, y en donde se privilegian

las reglas de la sana crítica, pero también a las restricciones propias del sistema penal acusatorio, en donde se ha erradicado el principio de permanencia de la prueba, y en donde se privilegian

CSJ SP, 28 de Oct. 2015, Rad. 44056, donde además se analizó todo el proceso de incorporación de una declaración anterior a título de prueba de referencia.” 18 Al respecto, consultar las sentencias del 28 de octubre de 2015, rad. 44056 (SP14844-2015) y del 11 de julio de 2018, rad. 50.637 (SP2709-2018).Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 11 los conceptos de inmediación y contradicción, morigerados por el interés superior de los niños, víctimas de atropellos libidinosos, que debe salvaguardar el Estado.

Marco que servirá para resolver el recurso inter puesto por la defensa técnica, a través del cual espera que se absuelva a su prohijado con argumentos que destacan que el a -quo ejerció la facultad de sancionar con base en una prueba de referencia inadmisible, con contenido defectuoso y poco contundente, desconociendo, además, que el silencio de la víctima en el juicio oral debía interpretarse a favor del acusado.

En similar sentido, la agente del Ministerio Público adujo que debía revocarse la condena, porque las pruebas de referencia allegadas al proceso, no tenían la fortaleza nec esaria para que se ejerciera, en el sub lite, la facultad de sancionar.

revocarse la condena, porque las pruebas de referencia allegadas al proceso, no tenían la fortaleza nec esaria para que se ejerciera, en el sub lite, la facultad de sancionar.

Ambas quejas están llamada a prosperar, pero no por las razones esgrimidas en la apelación, sino en virtud del principio de in dubio pro reo, como se verá en los acápites siguientes.

6.3.2. Las premisas fácticas del juicio.

Al analizar en conjunto las estipulaciones probatorias, con los demás medios de conocimiento aportados por la Fiscalía, se advierte que el 7 de octubre de 2009, nació A.D.G.A. como hija de Tatiana Acuña Parra y de Cristóbal Garay Bernal.

Por lo que puede verse, la pareja se separó, la niña quedó al cuidado de la madre, quien a su vez la dejó bajo la protección de laRadicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 12 abuela, Luz Stella Parra, hasta que esta mujer se quedó sin trabajo y resolvió entregársela a su padre biológico; situación que fue recordada por la pequeña al decir que: “…mi mamá me abandonó, mi abuela me recogió y me mandaron a donde mi papá…”19.

Según fue informado en el juicio, A.D.G.A. quedó en manos de su progenitor desde que tenía 4 años y medio hasta los seis, cuando se tuvo noticia de que el adulto estaba sometiéndola a prácticas sexuales tempranas.

progenitor desde que tenía 4 años y medio hasta los seis, cuando se tuvo noticia de que el adulto estaba sometiéndola a prácticas sexuales tempranas.

Para saber el contenido de dichas intromisiones eróticas indebidas, en la etapa de recaudo de pruebas, se hizo presente la víctima, quien se acogió al derecho de no declarar en contra de su padre biológico.

Así las cosas, la persona que sufrió la experiencia traumática no fue una testigo disponible en juicio, con quien las partes pudieran agotar el interrogatorio cruzado.

Sin embargo, resulta que en la audiencia preparatoria, la fiscal del caso enunció y solicitó como prueba s la entrevista que rindiera la niña ante el investigador del CTI, Germán Navarro Cuenca, y el testimonio de Luz Stella Parra, con varios fines, entre ellos: presentar las declaraciones que previamente había rendido la menor, y que eran de importancia para el proceso 20. El juez accedió a ambos pedimentos.

19 Récord 23:27-24:11 CD entrevista de ADGA. 20 Récord 10:15-16:36 CD audiencia preparatoria.Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

13 Luego, en el juicio oral, la titular de la acción penal allegó los medios de convicción mencionados atrás, sin ninguna clase de objeción por parte de la defensa.

En esa medida, las pruebas que habían sido enunciadas y solicitadas en la preparatoria, fueron después incorporadas en el

de convicción mencionados atrás, sin ninguna clase de objeción por parte de la defensa.

En esa medida, las pruebas que habían sido enunciadas y solicitadas en la preparatoria, fueron después incorporadas en el juicio oral. En consecuencia, el juez podía valorarlas y otorgarles mérito en el fallo del 25 de febrero de 2019; máxime al tener en cuenta que el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, dispone lo siguiente:

“Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: (…) e) <Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, i ntegridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código.”

Los supuestos fácticos que dan lugar a la causal y que permiten su aplicación, han sido suficientemente exteriorizados y reiterados por la Fiscalía desde los albores del trámite, aunque no hubiera hecho mención expresa del texto normativo que la soporta, como se esperaba en su argumentación.

Empero, de forma contundente : “La jurisprudencia21 ha tenido como prueba de referencia admisible la declaración rendida por un menor fuera del juicio oral, en procura de evitar su revictimización, ahora reconocida en la Ley 1652 de 2013…”22.

21 CSJ SP, 16 mar. 2016. Rad. 43866 y CSJ AP, 28 oct. 2015, Rad. 44056.

reconocida en la Ley 1652 de 2013…”22.

21 CSJ SP, 16 mar. 2016. Rad. 43866 y CSJ AP, 28 oct. 2015, Rad. 44056. 22 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de mayo de 2018, rad. 48.284.Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

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De modo que es suficiente con que (i) la presunta víctima de los delitos sexuales, menor de 18 años, no fuese un testigo disponible en juicio, y con que (ii) la Fiscalía hubiese descubierto, enunciado, solicitado, e incorporado a la actuación las declaraciones previas rendidas por la niña, para entender que las mismas son susceptibles de ser valoradas como pruebas de referencia, al tenor de los artículos 437 y 438 literal e) C.P.P.

En esas condiciones, aparecen en el proceso la entrevista del 6 de enero de 2016, ante el investigador del CTI, Germán Andrés Navarro Cuenca, y el testimonio de oídas de Luz Stella Parra, que bien podía apreciar el a-quo.

En el primer medio de conocimiento enunciado, A.D.G.A. mantuvo un buen tono de voz, y en términos generales, comprendía las indicaciones que se le daban23 y las preguntas que se le hacían.

Algunas veces se tapaba la boca con las manos, lo cual impedía escuchar bien lo que quería decir, pero puede afirmarse que esta fue la excepción.

indicaciones que se le daban23 y las preguntas que se le hacían.

Algunas veces se tapaba la boca con las manos, lo cual impedía escuchar bien lo que quería decir, pero puede afirmarse que esta fue la excepción.

Por su parte, el entrevistador se preocupó por que la niña comprendiera l os interrogantes que se le estaban formulando ,

23 Por ejemplo, al inicio de la entrevista, quedó registrado lo siguiente: “ investigador: esta entrevista [A] va a ser grabada y filmada. La razón… de filmarla es que si durante la investigación algunas de las personas que van a trabajar en esta investigación necesitan ver y escuchar lo que los dos hablemos hoy, pues van a escuchar esa grabació n y de esa forma no tendrían que llamarte a ti varias veces para que vengas a rendir la misma entrevista por eso se graba y se filma. Nadie más puede verla, solamente las personas que van a trabajar aquí en este caso, quiénes son esas personas, los defenso res, los investigadores, el fiscal y el juez, solamente ellos pueden ver la entrevista, no la pueden ver ni tu mamá, ni tu familia, ni del colegio, nadie más la puede ver. ADGA: ni yo… porque yo soy pequeña y solo son los que trabajan aquí”.Radicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 15 porque contestara con la mayor claridad posible, y porque se enfocara en los temas de importancia para el proceso, siguiendo, para tal efecto, el protocolo SATAC.

Así las cosas, se considera que el Ministerio Público y la defensa

porque contestara con la mayor claridad posible, y porque se enfocara en los temas de importancia para el proceso, siguiendo, para tal efecto, el protocolo SATAC.

Así las cosas, se considera que el Ministerio Público y la defensa técnica se equivoca n al asegurar que, en muchos apartes, el registro de la ent revista fue defectuoso, o que el investigador del CTI encargado de recopilar la información, se equivocó en las técnicas empleadas para ello, o que usó un lenguaje incomprensible para una niña de 6 años de edad.

Entonces, para lo que importa, de forma cl ara, coherente y espontánea, la víctima pudo transmitir que sufrió los abusos de Cristóbal Garay Bernal, bajo tres modalidades distintas: (a) acercamiento del miembro viril a la boca de la menor; (b) acercamiento del miembro viril a la vagina de la menor; y (c) acercamiento del miembro viril a las nalgas de la menor , en dos oportunidades distintas.

En palabras de la niña:

“… [mi papá] hace cosas malas , él me dice, alguna vez que yo estaba (ADGA se tapa la boca con las manos y no se entiende bien lo que afirma, pero continúa con su relato), él siempre saca el pipí o sea cosas que tienen los hombres y entonces dice que si había visto eso y yo le dije que no y me dice chupe y yo no, y no me gusta q ue me haga eso y había alguna vez que yo estoy dormida y me pone el pipí aquí (señala la boca), cuando él me puso el pipí aquí (señala la boca) entonces yo

dije que no y me dice chupe y yo no, y no me gusta q ue me haga eso y había alguna vez que yo estoy dormida y me pone el pipí aquí (señala la boca), cuando él me puso el pipí aquí (señala la boca) entonces yo me fui a lavar la boca, y no me gustó , y yo le dije: qué está haciendo yRadicado: 110016000721201600017 01 NI C-1124

Procesado: Cristóbal Garay Bernal Delito: actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 16 me dice: nada, que yo ya sabía qué estaba haciendo y entonces por eso es muy malo.”24

Luego, se obtuvo información complementaria, así:

“Preguntado: ¿con alguna otra parte de tu cuerpo pasaba algo?

Contestó: es que él siempre me ponía el pipí es aquí en la vagina y yo ¡no!, y me ponía también el pipí en la cola y yo ¡no!

Preguntado: cuéntame de esas veces cuando te puso el pipí en la vagina.

Contestó: esa vez es cuando yo estaba dormida, yo estaba con pantalones y y