TSDJ BOG SP - 110016000721201600361 01-(04-07-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600072120160036101

Procesado: JORGE ENRIQUE TABORDA VANEGAS Delito: actos sexuales con menor de 14 años Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 072

Fecha: cuatro de julio de dos mil veintitrés

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 18 de abril de 2022, mediante la cual el Juzgado 5º Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a JORGE ENRIQUE TABORDA VANEGAS por el delito actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS

Según la acusación, en el mes de marzo de 2016, en la casa donde MFSS1 –nacida el 21 de julio de 2009 – era cuidada por CLAUDIA PATRICIA 2, JORGE ENRIQUE TABORDA VANEGAS, esposo de la antes nombrada, en múltiples oportunidades, le tocó la cola y la vagina a la menor.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 29 de marzo de 2017, la Fiscalía le formuló imputación a JORGE ENRIQUE TABORDA

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 29 de marzo de 2017, la Fiscalía le formuló imputación a JORGE ENRIQUE TABORDA VANEGAS por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, con

1 Se omiten sus nombres para preservar el derecho a la intimidad. 2 La Fiscalía no precisó cuáles son los apellidos de CLAUDIA PATRICIA ni la dirección de la casa ni la ciudad.Rad. 11001600072120160036101

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la agravante contemplada en el art. 211 -5 del C.P. , cargo al que el imputado no se allanó.

Aunque el fiscal hizo mención a varios episodios de tocamientos, no le enrostró al procesado el delito en concurso.

Valga anotar que la Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento.

El día 8 de mayo de 2018, ante el Juzgado 5º Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, al que le correspondió el asunto, se surtió la audiencia de acusación , oportunidad en la que la fiscal le imputó al enjuiciado los hechos en concurso homogéneo y sucesivo, mientras que la audiencia preparatoria se efectuó el día 14 de junio de 2018.

El juicio oral se realizó entre los días 10 de junio de 2019 y 31 de enero de 2022, en cinco sesiones, al término del cual el juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les dio el uso de la palabra a las partes para los fines señalados en el art. 447 de la Ley 906 de 2004,

2022, en cinco sesiones, al término del cual el juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les dio el uso de la palabra a las partes para los fines señalados en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al cabo de cuyas intervenciones procedió a fijar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el 18 de abril de 2022.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelació n, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 5º Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a JORGE ENRIQUE TABORDA VANEGAS a la pena principal de 156 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.Rad. 11001600072120160036101

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En sustento de su decisión , adujo que, a través de estipulaciones probatorias, se acordó tener como hechos probados la plena identidad del procesado y de la víctima.

De otra parte , puso de presente la forma como en el juicio oral MFSS mencionó que cuando ella tenía 5 o 6 años de edad, un señor llamado JORGE ENRIQUE, esposo de la señora que la cuidaba en esa época, en varias ocasiones le tocó la cola y las piernas por encima de la ropa, hechos

mencionó que cuando ella tenía 5 o 6 años de edad, un señor llamado JORGE ENRIQUE, esposo de la señora que la cuidaba en esa época, en varias ocasiones le tocó la cola y las piernas por encima de la ropa, hechos que la menor le s transmitió a la doctora SILVIA JULIANA VELANDIA BORRERO, médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y GEORGE BRAYAN PEÑA SÁNCHEZ, investigador del CTI.

Además, advirtió que, acorde con el testimonio de EDNA YANETH SANDOVAL, madre de la agraviada, entre los meses de febrero y marzo de 2016, ella llevó a su hija en las madrugadas a la casa de CLAUDIA PATRICIA, quien vivía con JORGE ENRIQUE TABORDA VANEGAS, como también que, durante ese tiempo, la menor tuvo cambios comportamentales.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 144 y 234 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 144 y 166.5 meses de prisión, tasó la pena en 144 meses de prisión.

A ese monto , le sumó 12 meses por el concurso, por lo que finalmente impuso una pena definitiva de 156 meses de prisión.

Por otro lado, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y l a p risión domiciliaria , entre otras razones, debido a las prohibiciones contenidas en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sustentar el recurso de apelación, el defensor solicita que se

prohibiciones contenidas en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sustentar el recurso de apelación, el defensor solicita que se decrete la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria, inclusive, por falta de defensa técnica, fundado en que el anterior defensor no leRad. 11001600072120160036101

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advirtió a su prohijado que tenía la posibilidad de contratar “profesionales especializados” para controvertir los elementos de prueba descubiertos por la Fiscalía; no solicitó pruebas orientadas a desvirtuar la hipótesis delictiva, y en el juicio oral actuó con absoluta torpeza y falta de diligencia, ya que no contrainterrogó a la mayoría de testigos, las pocas preguntas que hizo nada tuvieron que ver con los hechos objeto de acusación y olvidó que se le había decretado el testimonio de LUIS MIGUEL PINEDA HERNÁNDEZ, quien era el jefe de l enjuiciado para el momento de los hechos y habría podido desvirtuar el relato de MFSS, puesto que para la época el procesado trabajaba en las madrugadas como guardia de seguridad.

Desde otro punto de vista, reclama la revocatoria de la sentencia apelada y, en su lugar, la absolución de su representado. Al efecto, sostiene que el testimonio de MFSS no permite afirmar con certeza la ocurrencia de los hechos, toda vez que, de un lado, es contradictorio con la entrevista que la menor rindió ante el investigador GEORGE BRAYAN PEÑA SÁNCHEZ, a quien aquella le dijo que el acusado le había tocado la vagina por debajo

hechos, toda vez que, de un lado, es contradictorio con la entrevista que la menor rindió ante el investigador GEORGE BRAYAN PEÑA SÁNCHEZ, a quien aquella le dijo que el acusado le había tocado la vagina por debajo de la ropa en cinco ocasiones, mientras que en el juicio oral afirmó que le tocó la cola por encima de la vest imenta, pero nunca la vagina ; de otro, porque la declarante no estuvo segura de los hechos que refirió ni su relato fue corroborado por una experticia psicológica forense ni por el dictamen médico-legal de la doctora SILVIA JULIANA VELANDIA BORRERO.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.Rad. 11001600072120160036101

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A su vez, según el art. 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

6.2 DEL DELITO IMPUTADO

El delito de actos sexuales con menor de catorce años aparece tipificado en el art. 209 ídem, modificado por el art. 5° de la Ley 1236 de 2008, de la siguiente forma:

Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor

en el art. 209 ídem, modificado por el art. 5° de la Ley 1236 de 2008, de la siguiente forma:

Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.

Adicionalmente, las penas se aumentan de una tercera parte a la mitad, a voces del art. 211 ídem, modificado por el art. 7º de la Ley 1236 de 2008, entre otros eventos, cuando:

5. Modificado por el art. 30 de la Ley 1257 de 2008. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en e l autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.

6.3 DE LA NULIDAD

Conforme a lo dispuesto en el art. 29 de la Constitución, quien sea sindicado, entre otras prerrogativas, tiene derecho a la defensa, a ser juzgado con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas y a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.

De otra parte, según el art. 457 de la Ley 906 de 2004, son causales de

juicio, a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas y a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.

De otra parte, según el art. 457 de la Ley 906 de 2004, son causales de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.Rad. 11001600072120160036101

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Ahora, como lo ha enfatizado la Corte Suprema de Justicia3, el derecho de defensa implica el despliegue de argumentos que tiendan a beneficiar la condición del imputado en todo el decurso de la investigación y trámite procedimental, así como principalmente dirigidos a refutar la acusación y obtener una decisión lo más favorable posible a sus intereses.

No obstante, lo primero que ha de hacerse notar es que el apelante no indicó cuáles son los testimonios de “profesionales especializados” que su antecesor ha debido solicitar ni hizo ninguna disertación encaminada a mostrar la trascendencia que tenía su práctica, ya que no explicitó por qué, si se hubieran incorporado al acervo probatorio, el sentido de la sentencia habría sido distinto.

Además, cabe precisar que, en la audiencia preparatoria, el anterior defensor pidió los testimonios de CLAUDIA PATRICIA OCAMPO MONTENEGRO (esposa del procesado ), MARÍA EUGENIA TABORDA OCAMPO (hija), LUIS MIGUEL PINEDA HERNÁNDEZ (jefe) y YESSICA MÉNDEZ (coordinadora del colegio donde estudiaba MFSS ), con la finalidad de acreditar que su prohijado no estuvo a solas con la agraviada,

MÉNDEZ (coordinadora del colegio donde estudiaba MFSS ), con la finalidad de acreditar que su prohijado no estuvo a solas con la agraviada, lo que contradice la afirmación del apelante según la cual el otrora defensor no desplegó una estrategia dirigida a controvertir la acusación contra su representado.

Claro está, en el juicio oral , el entonces defensor no contrainterrogó a SILVIA JULIANA VELANDIA BORRERO ni a GEORGE BRAYAN PEÑA, mientras que a MFSS solo le preguntó si el enjuiciado la l levaba todos los días al colegio, y a EDNA YANETH SANDOVAL SÁNCHEZ únicamente le hizo un par de preguntas . Empero, el recurrente no expresa qué otras preguntas debió haber formulado el anterior defensor ni en qué medida, de esa forma, se habría desvirtuado la acusación o disminuido el compromiso penal de su defendido.

3 Ídem, AP, 28 sep. 2006, rad. 25247.Rad. 11001600072120160036101

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Cierto es que, en su momento, a su colega se le decretó el testimonio de LUIS MIGUEL PINEDA HERNÁNDEZ y que, al preguntársele por el juez al respecto, aquel dijo lo contario. Sin embargo, también es verdad que CLAUDIA PATRICIA OCAMPO MONTENEGRO y MARÍA EUGENIA TABORDA OCAMPO atestiguaron que el acusado nunca recogió a la niña en el col egio, hecho para cuya indirecta acreditación fue solicitado y decretado el testimonio de LUIS MIGUEL PINEDA HERNÁNDEZ , sin que

TABORDA OCAMPO atestiguaron que el acusado nunca recogió a la niña en el col egio, hecho para cuya indirecta acreditación fue solicitado y decretado el testimonio de LUIS MIGUEL PINEDA HERNÁNDEZ , sin que el impugnante haya expresado por qué, adicional a la declaración de aquellas, era necesaria la de este.

En ese orden de ideas, es incuestionable que no hay lugar a decretar la nulidad y, por ende, se procede a efectuar el estudio de fondo.

6.4 VALORACIÓN PROBATORIA

En el juicio oral, preguntada MFSS por el tiempo de los hechos, contestó que no recordaba. Mas refirió que, cuando tenía “como 6 o 5 años” de edad, el señor JORGE, el esposo de “la señora” que las cuidaba a ella y a su prima ANA4 en el apartamento N° 604, torre 11, del conjunto residencial OCAPI 1, les tocó la cola, las piernas y la cintura por encima de la ropa, no sin precisar que “nunca nos tocó la vagina”. Añadió que tales hechos ocurrieron en el cuarto principal del mencionad o apartamento, “casi todos los días”, cuando ella se acostaba al lado del señor JORGE; que se percató de los tocamientos porque se despertaba y los sentía; que les contó a sus padres cuando su tía LUZ vio que la vagina de su prima estaba “rojita y le preguntó por qué , y ahí dijimos toda la verdad”, y que ni ella ni su prima revelaron lo sucedido antes porque “pensábamos que nos podía hacer algo más malo… que nuestros papás nos podían regañar”.

preguntó por qué , y ahí dijimos toda la verdad”, y que ni ella ni su prima revelaron lo sucedido antes porque “pensábamos que nos podía hacer algo más malo… que nuestros papás nos podían regañar”.

ELDA YANETH SANDOVAL SÁNCHEZ, m adre de MFSS, manifestó que JORGE ENRIQUE TABORDA es el esposo de PATRICIA, quien para los meses de marzo o abril de 2016, de lunes a viernes, durante menos de dos meses, estuvo encargada de bañar y llevar a su hija al colegio; que ella

4 Para salvaguardar la intimidad de la niña mencionada, la Sala ha optado por cambiar su nombre, llamándola ANA.Rad. 11001600072120160036101

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dejaba a MFSS en la casa de PATRICIA hacia las 4:00 a.m., y que no la siguió llevando desde cuando ANA, su sobrina que también era cuidada por PATRICIA, le comentó que “el señor ENRIQUE” les tocaba sus partes íntimas.

CLAUDIA PATRICIA OCAMPO MONTENEGRO, e sposa del enjuiciado, testificó que, a finales del mes de enero de 2016, en la casa donde vive con JORGE ENRIQUE, sus dos hijas y su nieta, se hizo cargo del cuidado de ANA; que quince días después la mamá de MFSS también comenzó a llevarle la niña tres veces a la semana; que ella recibía a las pequeñas hacia las 4:00 a.m., las acostaba en el cuarto de sus hijas y las levantaba dos horas más tarde para bañarlas y llevarlas al colegio, y que la mamá de MFSS la dejó de llevar en el mes de marzo, puesto que esta le dijo que el

dos horas más tarde para bañarlas y llevarlas al colegio, y que la mamá de MFSS la dejó de llevar en el mes de marzo, puesto que esta le dijo que el acusado la había tocado.

Relató que, para esa época , su esposo trabajaba como guardia de seguridad; que tenía tres turnos de día, para cuyo cumplimiento salía de la casa a las 4:00 a.m. y regresaba a las 8:00 p.m. , y tres de noche, lo que hacía que saliera a las 3:30 p.m. y retornara a las 7:30 a.m. del día siguiente; que aquel estuvo, por mucho, dos o tres veces en la casa al mismo tiempo que MFSS ; que en todo caso “yo mantenía muy pendiente de ella y de la prima”, y que estas nunca estuvieron a solas con su cónyuge.

MARÍA EUGENIA TABORDA OCAMPO, hija de JORGE ENRIQUE

TABORDA VANEGAS, narró que ella vive con sus papás en la carrera 92 No 74-46 sur, torre 11, apartamento 604, conjunto residencial OCAPI 1; que su mamá cuid ó a MFSS esporádicamente durante dos meses, aproximadamente hasta la Semana Santa de 2016 , y que su padre saludaba a MFSS, pero nunca tuvo más contacto con la menor.

Bien, en punto de valoración, ha de advertirse que la víctima, a lo largo de todo su testimonio, le atribuyó los hechos al “señor”; y, al preguntársele por quién se trataba, dio el nombre de JORGE; eso sí, no sin afirmar que es el esposo de la señora que la cuidaba . Mas si se repara en que ELDA

quién se trataba, dio el nombre de JORGE; eso sí, no sin afirmar que es el esposo de la señora que la cuidaba . Mas si se repara en que ELDA YANETH SANDOVAL SÁNCHEZ dijo que quien le cuidaba a su hija eraRad. 11001600072120160036101

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PATRICIA –hecho igualmente reconocido por esta-- y que el esposo de la antes nombrada es JORGE ENRIQUE TABORDA, es patente que la menor aludió a JORGE ENRIQUE TABORDA VANEGAS , tanto más cuanto que a este igua lmente se refirieron CLAUDIA PATRICIA OCAMPO MONTENEGRO y MARÍA EUGENIA TABORDA OCAMPO al hacérseles saber que en este caso ellas no estaban obligadas a rendir testimonio.

Por otro lado, la Sala no encuentra qué motivo diferente a la real ocurrencia de los hechos podría explicar la versión de la ofendi da. Además, una expresión como “¡Ay qué lindas piernas que tienes!” que, según el testimonio de la agraviada, llegó a utilizar el acusado, luce del todo convergente con el tipo de tocamientos mencionados por aquella, a la vez que manifestaciones como “me estoy acordando de todo lo que me hizo ese señor malo”, hecha por la menor, y la exteriorización de su anhelo de que el procesado fuera arrestado por “muchos años” revelan unas ciertas afecciones no compatibles con un relato producto de una invención o de la mera imaginación.

A decir verdad, el 15 de abril de 2016, durante la investiga ción, ante la médica forense y el investigador del CTI, la víctima declaró que el

mera imaginación.

A decir verdad, el 15 de abril de 2016, durante la investiga ción, ante la médica forense y el investigador del CTI, la víctima declaró que el enjuiciado le metía la mano en la cola y en la vagina; conforme a la primera, tanto por encima como por debajo de su ropa interior, y acorde con el segundo, solo por debajo, mientras que el 30 de agosto de 2019, en el juicio oral, narró que solo fue por encima de la ropa y que aquel n unca le tocó la vagina, contradicciones que no son de poca monta.

Sin embargo, en consideración a la corta edad de la menor y a los más de tres años transcurridos entre la fecha de las declaraciones previas y la del juicio oral, no es de extrañar inconsistencias como las aquí advertidas, las cuales, en todo caso, no juzga el Tribunal que conduzcan a poner en duda la ocurrencia de los hechos, dadas las demás razones ya expuestas.

Cierto es también que, según los testimonios de CLAUDIA PATRICIA OCAMPO MONTENEGRO y MARÍA EUGENIA TABORDA OCAMPO, el enjuiciado no estuvo a solas en ningún momento con MFSS. Empero, enRad. 11001600072120160036101

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atención a la relación familiar de las declarantes con el acusado, de ellas no puede esperarse la objetividad y neutralidad con las que debe declarar todo testigo, al paso que, enseña la experiencia, en un contexto como el de los hechos del proceso, es impensable que CLAUDIA PATRICIA OCAMPO MONTENEGRO haya tenido en todo instante los ojos puestos

todo testigo, al paso que, enseña la experiencia, en un contexto como el de los hechos del proceso, es impensable que CLAUDIA PATRICIA OCAMPO MONTENEGRO haya tenido en todo instante los ojos puestos sobre MFSS, máxime que es evidente que no desconfiaba de su esp oso, como quiera que en el juicio oral dejó en claro que se resistía a creer que aquel haya ejecutado los actos por los que se le acusó.

Por lo demás, ha de advertirse que la ley no exige que una prueba deba ser corroborada por otra u otras, como tampoco hace falta que los hechos siempre sean comprobados mediante evidencia pericial.

En ese orden de ideas, ha de concluirse que la sentencia recurrida debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: negar la nulidad planteada.

SEGUNDO: confirmar la sentencia apelada.

TERCERO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

CUARTO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASERad. 11001600072120160036101

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CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ RICARDO MOJICA VARGAS Magistrada MagistradoRad. 11001600072120160036101

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CONSTANCIA

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ RICARDO MOJICA VARGAS Magistrada MagistradoRad. 11001600072120160036101

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CONSTANCIA

El suscrito SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES, auxiliar judicial I del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la Sala.

SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES

Auxiliar Judicial I