TSDJ BOG SP - 110016000721201600577 01-(16-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000721201600577 01

Procedencia: Juzgado 47 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Luis Armando Moyano Calderón Delitos: Actos sexuales con menor de 14 años Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Revoca y absuelve

Acta No.: 12

Fecha: Marzo dieciséis de dos mil veintidós

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 10 de mayo de 2021, mediante el cual el Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Luis Armando Moyano Calderón, en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

2. ANTECEDENTES

En el 2016, la menor TSPF de 11 años de edad, algunos fines de semana, se queda ba a dormir en el apartamento de Noemí Calderón, en donde vivía su amiga LMC.Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296

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Durante su permanencia en el lugar, se dice que conoció a Luis Armando Moyano Calderón, quien una noche le rozó el pene con la vagina, e intentó introd ucirlo en dicha cavidad, sin éxito, ya que

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Durante su permanencia en el lugar, se dice que conoció a Luis Armando Moyano Calderón, quien una noche le rozó el pene con la vagina, e intentó introd ucirlo en dicha cavidad, sin éxito, ya que la víctima logró reaccionar y pegarle una patada.

Después de ello, se afirma que ambos interactuaban a través de la red social Facebook, enviándose mensajes y fotografías con alto contenido erótico, incluidas imágenes de las partes íntimas.

En el perfil creado por TSPF, la menor utilizaba datos falsos. Por tal camino, se hacía llamar Yuliana Guzmán de 16 años de edad.

3. ACTUACIÓN PROCESAL.

En audiencia preliminar realizada ante el Juzgado 15 Penal Municipal con Función de Control de garantías de esta ciudad, el 21 de marzo de 2017 la Fiscalía le formuló imputación a Luis Armando Moyano Calderón en calidad de autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, tipificado en los artículos 2019 y 211-2 del C.P., cargos que no fueron aceptados por el imputado.

Radicado el escrito de acusación, el asunto le correspondió por reparto al Juzgado 47 Penal del Circuito con Func ión de Conocimiento de Bogotá, autoridad ante la cual se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 9 de noviembre de 2017, por el mismo delito; la audiencia preparatoria tuvo lugar el 18 de octubre de 2018, en tanto que el juicio oral se des arrolló en tres sesiones los días 4 de febrero de 2019, 4 de diciembre de 2020 y

por el mismo delito; la audiencia preparatoria tuvo lugar el 18 de octubre de 2018, en tanto que el juicio oral se des arrolló en tres sesiones los días 4 de febrero de 2019, 4 de diciembre de 2020 y 15 de marzo de 2021, a cuya finalización se emitió sentido de fallo de carácter condenatorio.Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296

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La lectura de la sentencia condenatoria se desarrolló el 10 de mayo de 2021, al cabo de la cual el defensor interpuso el recurso de apelación, el que sustentó dentro del término; en consecuencia, se remitió la actuación a este Tribunal.

4. DE LA SENTENCIA

El 10 de mayo de 2021, el Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Luis Armando Moyano Calderón, en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

Para ello, el juez le dio credibilidad al testimonio de TSPF, quien , en su criterio, refirió de forma clara, precisa y espontánea que uno de los hijos de su cuidadora, esto es, el acusado le tocó la vagina con el pene una noche de mayo de 2016; señalamiento que estimó congruente con el lenguaje corporal de la menor en cámara gesell, en particular con su actitud ingenua, nerviosismo e inestabilidad emocional.

Además, el sentenciador anotó que la narrativa incriminatoria se corroboraba con el testimonio de la madre de la víctima, Luz Flórez

en particular con su actitud ingenua, nerviosismo e inestabilidad emocional.

Además, el sentenciador anotó que la narrativa incriminatoria se corroboraba con el testimonio de la madre de la víctima, Luz Flórez González, quien explicó las razones por las cuales el día de los hechos su hija compartió con el victimario. Igualmente, estimó que la acusación se confirmaba con la irrefutable existencia de conversaciones de índole sexual entre los sujetos activo y pasivo del delito, a través de la red social Facebook, referidas también por la progenitora de la niña.

Detalles que, desde la perspectiva del a -quo, le daban fortaleza a las manifestaciones realizadas por TSPF, en el marco del juicio oral, sin que mediara ninguna enemistad o “síndrome deRadicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296

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alienación” que explicara que la historia de ab uso era fantasiosa o falsa.

Por otra parte, el juez demeritó los testimonios de la hermana y progenitora del acusado, quienes señalaron que Luis Armando Moyano Calderón no pernoctaba en el inmueble en que presuntamente ocurrieron los hechos, es decir, que no podría haber coincidido especial y temporalmente con la víctima para cometer las maniobras libidinosas. Esta coartada no fue aceptada por el sentenciador, ya que carecía de soporte probatorio adicional, y tampoco fue bien recibida puesto que no lograba derrumbar el hecho demostrado por la Fiscalía, consistente en que el procesado

sentenciador, ya que carecía de soporte probatorio adicional, y tampoco fue bien recibida puesto que no lograba derrumbar el hecho demostrado por la Fiscalía, consistente en que el procesado sí dormía o pasaba la noche en el escenario en donde ocurrieron los tocamientos, entiéndase: el domicilio de la cuidadora de la niña.

Inclusive, sostuvo que la madre del agresor sexual reconoció que su hijo se quedaba esporádicamente allí; lo cual construía la oportunidad para cometer el delito. Además, el atacante visitaba dicho inmueble, lo cual , para el a -quo, indicaba que conocía a TSPF, y que tuvo contacto con ella.

En esas condiciones, profirió sentencia condenatoria en contra de Luis Armando Moyano Calderón en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, sin la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 211-2 C.P., al considerar que la confianza no fue depositaba en aquel ind ividuo, sino en su ascendiente, Noemí Calderón, por encargarse de los cuidados de la menor y hospedarla en su lugar de residencia.

Por tal motivo, le impuso la pena principal de 108 meses de prisión; la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de de rechos y funciones públicas por idéntico lapso. Seguidamente le negó laRadicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296

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suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión

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suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria. En consecuencia, dispuso que librara de inmediato la respectiva orden de captura.

5. DE LA APELACION

La defensa técnica solicitó que se revocara la sentencia, en virtud del principio de in dubio pro reo.

Para ello, explicó que los hechos jurídicamente relevantes no habían sido delimitados correctamente por la Fiscalía, a tal punto que no había claridad sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del abuso sexual; defecto que impidió desarrollar los actos propicios de investigación que permitieran , a su vez, derrumbar el señalamiento efectuado en contra de Luis Armando Moyano Calderón.

Además, el libelista criticó que esas mismas falencias estuviesen en la construcción de la premisa fáctica del fallo.

Luego de esto, el apelante único se enfocó en la narrativa incriminatoria, para indicar que el juez valoró con diferentes raseros los testimonios de cargo y de descargo. Así, dio por probado lo que manifestaban los primeros, pero desechó el valor de los segundos, aun cuando demostraban que el procesado no vivía en el lugar de los hechos, y que la víctima nunca durmió sola en el inmueble.

En esas condiciones, el defensor señaló que este proceso penal carecía de medio de conocimiento alguno que permitiera establecer, con absoluta precisión y claridad, que TSPF y Luis Armando Moyano coincidieron en el apartamento de Noemí

En esas condiciones, el defensor señaló que este proceso penal carecía de medio de conocimiento alguno que permitiera establecer, con absoluta precisión y claridad, que TSPF y Luis Armando Moyano coincidieron en el apartamento de Noemí Calderón; punto respecto del cual el quejoso aclaró que no dudabaRadicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296

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que la víctima hubiere dormido en dicho inmueble en algunas oportunidades, pero sí que sufriera la agresión sexual denunciada durante su permanencia en el mismo.

Por otra parte, el libelista criticó que el sentenciador diera por probado que el acusado y la víctima supuestamente establecieron contacto a través de Facebook, cuando el único respaldo probatorio de ello reside en la prueba testimonial de cargo, sin ninguna certeza del contenido real de tales conversaciones, ya que no fueron incorporadas a la actuación, y por ende mal podrían ser usadas como elementos para corroborar el tocamiento libidinoso.

Adicional a ello, sostuvo que la menor era proclive a decir mentiras, ya que realizó la apertura de una cuenta en aquella red social a espaldas de su p rogenitora, y utilizó una identidad falsa, al presentarse con el nombre de Yuliana Guzmán de 16 años de edad. Cuando sus familiares se dieron cuenta de esto, el defensor sostuvo que la joven decidió exponer que había sido abusada sexualmente; aspectos que, en su criterio, demostraban que era capaz de tergiversar la verdad y de desobedecer a sus padres.

sostuvo que la joven decidió exponer que había sido abusada sexualmente; aspectos que, en su criterio, demostraban que era capaz de tergiversar la verdad y de desobedecer a sus padres.

En vista de lo anterior, el recurrente solicitó que se revocara la condena, y que, en su lugar, se absolviera a Luis Armando Moyano Calderón, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años.

Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIARadicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296

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Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20041.

6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si en la acusación, la Fiscalía cum plió con el deber de exponer los hechos jurídicamente relevantes, en un leguaje claro y comprensible, y si en consonancia con los mismos se construyó la premisa fáctica de la condena.

Luego de esto, analizará si se demostró, más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito de actos sexuales con menor de 14 años, así como la responsabilidad penal de Luis Armando Moyano Calderón.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

razonable, la materialidad del delito de actos sexuales con menor de 14 años, así como la responsabilidad penal de Luis Armando Moyano Calderón.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

Para resolv er adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites:

6.3.1. La exposición de los hechos jurídicamente relevantes.

El artículo 448 de la Ley 906 de 2004, consagra que “[e]l acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la

1 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296

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acusación”2. El apego a tal directriz delimita el llamamiento a juicio y constituye una barrera inquebrantable para el sentenciador3.

En ese orden de ideas, no es caprichoso que la codi ficación procesal penal exija que la Fiscalía efectúe una “ relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible”4, lo que va ligado con la definición del objeto de prueba, y hace que las audiencias venideras sean un todo armónico, en que el que pueda vislumbrarse, sin dificultad, cuál es

comprensible”4, lo que va ligado con la definición del objeto de prueba, y hace que las audiencias venideras sean un todo armónico, en que el que pueda vislumbrarse, sin dificultad, cuál es el debate entre las partes; lo que garantiza el derecho de defensa, disminuye posibles márgenes de impunidad, y contribuye a l a celeridad y eficacia de la administración de justicia.

La preocupación por el tema, ha sido exteriorizada en diferentes pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema de Justicia, entre ellos el fallo del 8 de marzo de 2017 rad. 44599 (SP3168-2017), en donde se lanzan fuertes críticas a la labor del órgano persecutor, por adoptar malas prácticas que entorpecen la definición y posterior exposición de los hechos jurídicamente relevantes; últimos que, para la magistratura, “son los que corresponden al presu puesto fáctico previsto por el Legislador en las respectivas normas penales”, de tal suerte que las partes, los intervinientes y el juez puedan entender cuál es la conducta concreta que se le endilga al procesado, y las circunstancias de tiempo, modo y lug ar que la rodean.

Lo anterior, es apenas obvio, pues si la Fiscalía pretende que contra un ciudadano se ejerza el poder sancionatorio del Estado como consecuencia jurídica de su actuar, lo más lógico es que tal

2 Artículo 448 de la Ley 906 de 2004. 3 En auto del 10 de agosto de 2016, rad. 46051, la Corte Suprema de Justicia puntualizó que “[l]a congruencia en los aspectos personal y fáctico es absoluta porque no puede ser objeto de modificación”

3 En auto del 10 de agosto de 2016, rad. 46051, la Corte Suprema de Justicia puntualizó que “[l]a congruencia en los aspectos personal y fáctico es absoluta porque no puede ser objeto de modificación” 4 Artículo 337-2 de la Ley 906 de 2004Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296

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ente defina con precisión cuáles son los he chos que sustentan el llamamiento a juicio y que se adecuan a un determinado delito, pues la falta de uno o más de ellos puede acarrear que las pretensiones condenatorias tambaleen; máxime teniendo en cuenta que la sentencia debe ser congruente con los lím ites fácticos de la acusación, y en ello no se admiten excepciones.

Visto así el panorama, en el caso concreto este Tribunal verifica que Luis Armando Moyano Calderón fue acusado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado; adecuación típica que tuvo el correlativo soporte fáctico, enunciado de la siguiente manera por el fiscal:

“…se tiene conocimiento que el día 13 de junio de 2016 la señora Luz Eliyen Flórez González, en representación de la menor de iniciales TSPF, (…) nacida el 31 de enero de 2005, quien para la fecha de los hechos contaba con 11 años de edad formula denuncia penal en contra de LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN, con base en los hechos que se narran a continuación:

Señala la denunciante que el día 11 de junio de 2016, se enteró por medio de

años de edad formula denuncia penal en contra de LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN, con base en los hechos que se narran a continuación:

Señala la denunciante que el día 11 de junio de 2016, se enteró por medio de su hijo de iniciales BA que la menor TSPF tenía activo un perfil de Facebook; y al conocer esto, la señora Luz Eliyen Flórez González confronta esta información con su hija quien la confirma y luego le solicita a la menor que le permita ver las conversaciones que allí figuran, a lo cual la menor accede. Comenta la denunciante que la menor sostenía conversaciones de contenido sexual con LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN, en las cuales, según la denunciante, se enviaban fotos desnudos mutuamente.

Indica la denunciante que al indagar más sobre lo sucedido con la menor TSPF, ella le confiesa que en una oportunidad le había tocado el pene a LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN; adicional a ello, indicó que en otra oportunidad el señor LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN le había introducido el pene, pero por miedo no había contado nada de lo sucedido.

En desarrollo investigativo se tomó entrevista forense a la menor TSPF, quien señaló que en el mes de mayo de 2016 se encontraba durmiendo en la casaRadicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296

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de la señora Nohemí, ubicada en el barrio Galicia, toda vez que era la persona que ocasionalmente se encargaba de cuidarla cuando la señora madre de la

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de la señora Nohemí, ubicada en el barrio Galicia, toda vez que era la persona que ocasionalmente se encargaba de cuidarla cuando la señora madre de la menor no podía. En dicho lugar, una noche del mes de mayo de 2016 a eso de las 10 de la noche se encontraba durmiendo en compañía de la menor LMC y el señor LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN dormía con ellas en el mismo cuarto, pero arriba en el camarote; es así que la menor reporta que esa noche en mención, se despertó cuando tenía los pantalones y ropa interior abajo de las rodillas y notó que el señor LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN se había bajado de su camarote y se había ubicado al lado de la menor, luego comenzó con tocarle la vagina y le introdujo un dedo en ella, pero por las uñas tan largas que el señor LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN tenía en ese momento, le causó dolor a la menor. Adicionalmente, la menor señaló que el señor LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN le introdujo el pene e n su vagina, pero no todo, finalmente indicó que el señor LUIS ARMANDO MOYANO CALDERÓN le dijo que no podía contarle nada a la mamá”5.

En este aparte, es evidente que el titular de la acción penal opta por hacer alusión al contenido de los elementos materiales probatorios, en lugar de enunciar concreta y directa mente los hechos que soportan el llamamiento a juicio. Sin embargo, pese a estas falencias logra entenderse que la situación de interés ocurrió en el año 2016, cuando la menor TSPF tenía 11 años de edad, y

hechos que soportan el llamamiento a juicio. Sin embargo, pese a estas falencias logra entenderse que la situación de interés ocurrió en el año 2016, cuando la menor TSPF tenía 11 años de edad, y sufrió diferentes maniobras sexuales en la vagina, con el dedo y el miembro viril del procesado , en un contexto en donde ambos interactuaban a través de la red social Facebook y se enviaban fotografías íntimas.

En concordancia con ello, la premisa fáctica de la condena se sitúa temporalmente en la anualidad señalada por el órgano persecutor, para concluir que en ese momento Luis Armando Moyano Calderón frotó su pene con la parte íntima de la niña , e inclusive auspiciaba conversaciones eróticas con ella ; conductas sobre las

5Hechos tomados del escrito de acusación y de la audiencia de formulación respectiva.Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296

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cuales pregona la configuración d el delito de actos sexuales con menor de 14 años.

De esta manera, no se observa ninguna irregularidad grave que trastoque las bases fundamentales del trámite, en el acto complejo de la acusación y posterior sentencia, en lo atinente a la definición de los hechos jurídicamente relevantes.

6.3.2. Evaluación del testimonio de la víctima y su confrontación con el material probatorio restante.

A través del artículo 209 C.P., el Legislador sanciona a quien realice actos sexuales diversos al acceso carnal, con persona menor de

6.3.2. Evaluación del testimonio de la víctima y su confrontación con el material probatorio restante.

A través del artículo 209 C.P., el Legislador sanciona a quien realice actos sexuales diversos al acceso carnal, con persona menor de 14 años, o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales.

En sana lógica, por tratarse de un delito que comúnmente se desarrolla a puerta cerrada, el testimonio de la víctima adquiere un valor preponderante en el juicio. Así, no puede ser descartado ex ante; goza, en principio, de alta confiabilidad; suministra información que permite auscultar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado; pese a ello debe ser valorado en conjunto con los otros elementos de persuasión, de acuerdo a las reglas de la sana crítica; y puede bastar pa ra condenar, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 29 de julio de 2015, rad. 38716 (SP9805-2015).

En todo caso, para el correcto análisis de cada situación, la jurisprudencia nacional ha destacado tr es aspectos que deben analizar los sentenciadores. Estos son:

“a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor–agredido que lleve a inferir en la existencia de unRadicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296

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posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último.

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posible rencor o enemistad que ponga en entredicho la aptitud probatoria de este último.

”b) Que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, esto es, la constatación de la real existencia del hecho; y

”c) La persistencia en la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones”6

Con los derroteros previos, se estudiará el recurso de apelación a través del cual la defensa técnica solicita la absolución de su prohijado, en virtud del principio de in dubio pro reo; reclamo que, se anticipa, está llamado a prosperar. Veamos por qué:

El análisis conjunto de las pruebas, demuestra que la menor TSPF nació el 31 de enero de 2005, y que hacia el año 2016 , con la autorización de su progenitora, Luz Flórez González , asistía e inclusive pernoctaba en el apartamento de Noemí Calderón, quien a su vez tenía varios hijos de sexo femenino y masculino, entre ellos el joven Luis Armando Moyano Calderón de 19 años de edad.

En la sentencia condenatoria se le da absoluta credibilidad a los testigos de cargo, en cuanto afirman que la madre del acusado era la cuidadora oficial de la niña, y que a cambio recibía cierta cantidad de dinero; sin embargo, tales aspecto s son dudosos si se analizan con detenimiento las manifestaciones realizadas por los deponentes de descargo, quienes al unísono indican que la víctima sí dormía en

de dinero; sin embargo, tales aspecto s son dudosos si se analizan con detenimiento las manifestaciones realizadas por los deponentes de descargo, quienes al unísono indican que la víctima sí dormía en algunas ocasiones en aquel inmueble, pero no en virtud de contrato verbal o escrito realizado entre Luz Flórez González y Noemí Calderón, sino por los lazos de amistad , compañerismo o simpatía

6 Aspectos que recordó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de septiembre de 2009, rad. 23508Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296

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que unían a la menor con una de las hijas de esta última mujer, entiéndase: LMC.

En ese contexto, la Sala tiene como hecho cierto y probado que para el año 2016, TSPF en ocasiones pernoctaba en el domicilio de la madre del acusado; pero, a diferencia del a -quo, no puede establecer con exactitud las razones por las cuales la niña permanecía en ese lugar, ya que no hay motivos fundados a la luz del artículo 404 C.P.P. que demeriten la información proporcionada en ese sentido por las pruebas testimoniales de la Fiscalía o de la defensa.

Con esta aclaración, se continúa con el estudio del caso concreto , en donde se observa que la víctima señala que durante su estancia en el apartamento de Noemí Calderón, fue víctima de abuso sexual.

Así lo relató en el juicio:

“Preguntado: cómo era el trato que tenías con el señor Luis Armando

en el apartamento de Noemí Calderón, fue víctima de abuso sexual.

Así lo relató en el juicio:

“Preguntado: cómo era el trato que tenías con el señor Luis Armando Moyano. Contestó: era bueno y a la vez no me gustaba… porque pues cuando estaba al frente de los papás actuaba normal, pero cuando se iban él decía que le tocara el pene . Preguntado: cuándo ocurría eso que acabas de decir .

Contestó: cuando la mamá estaba en la cocina y los hermanos estaban en la pieza. (…) Preguntado: además de esa situación que tú has dicho, pasó algo más. Contestó: cuando mi mamá salió un día a tomar y me dejó cuidando por la noche con la señora Noemí, él, estábamos durmiendo en la pieza y me llamó, me cogió y me iba a meter el pene [la menor está nerviosa, realiza ejercicios de respiración con la psicóloga y toma agua]. Preguntado: entonces estabas contándonos que pasó otra situación, nos puedes decir nuevamente la situación. Contestó: Estábamos durmiendo y él me cogió, me iba a meter el pene, yo le pe gué una patada, y pues ahí él se quedó quieto, ese día me alcanzó a meter solo la puntica, pues ahí fue cuando me dolió y le pegué la patada [al parecer la menor llora]. Preguntado: cuando tú dices que te dejaron en la casa de la señora Noemí, que estabas durmiendo, tú con quién estabas durmiendo. Contestó: con la hermana de él … Preguntado: y en esa

en la casa de la señora Noemí, que estabas durmiendo, tú con quién estabas durmiendo. Contestó: con la hermana de él … Preguntado: y en esa habitación quien más dormía. Contestó: los dos hermanos de él. Fiscalía: porRadicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296

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favor vas a decir los nombres de los dos hermanos que estaban allí... Contestó: Guillermo y Jaider. Preguntado: puedes explicarnos cómo es que Luis llega a hacerte ese tipo de tocamientos, exactamente qué pasó . Contestó: yo estaba durmiendo y él me despertó y ahí fue cuando me cogió y me hizo eso .

Preguntado: tú recuerdas o sabes aprox imadamente qué hora era cuando pasó eso . Contestó: las 10:30 u 11 de la noche . Preguntado: las otras personas que estaban en la misma habitación se dieron cuenta de lo que estaba pasando. Contestó: no señora”7.

En principio, el juez no se equivoca cuando dice que hay un relato coherente de abuso sexual, en donde la menor narra en qué consistió el encuentro erótico auspiciado por el procesado, y cuya rememoración le provoca la alteración emocional vista a través de cámara Gesell. Empero, en lo que sí falla el sentenciador es al momento de confrontar la versión de los hechos que presenta TSPF con las pruebas testimoniales de la defensa técnica, a las cuales menosprecia, pasando por alto los criterios de evaluación de esta clase de medios de conocimiento, consagrados en el artículo 404

momento de confrontar la versión de los hechos que presenta TSPF con las pruebas testimoniales de la defensa técnica, a las cuales menosprecia, pasando por alto los criterios de evaluación de esta clase de medios de conocimiento, consagrados en el artículo 404 C.P.P.; lo cual lleva a que la decisión adoptada por el a -quo tenga evidentes sesgos, e igno re las dudas razonables que surgen en el caso concreto.

En primer lugar, estas últimas recaen sobre el indicio de oportunidad para cometer el delito, y que según el a -quo se basa en el hecho consistente en que Luis Armando Moyano algunas veces dormía en el domicilio de Noemí Calderón, y que en esas condiciones pudo coincidir espacial y temporalmente con la víctima, en horas de la noche, para ejecutar el atropello libidinoso.

El juez fundamenta e ste supuesto en el testimonio de la madre del acusado; cuan do no es cierto que dicha mujer hubiere efectuado alguna manifestación así. Por el contrario, asegura que su hijo no

7 Récord 17:15-22:46 sesión de audiencia de juicio oral 04-02-2019 parte 1Radicado: 110016000721201600577 01 NI C-1296

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vivía con ella desde que tenía 11 años de edad, y que nunca pernoctó en el inmueble mientras TSPF estuvo en dicho lugar; aspecto que quedó registrado de la siguiente manera en el interrogatorio directo:

“Preguntado: mientras que la menor pernoctaba en su casa por las

pernoctó en el inmueble mientras TSPF estuvo en dicho lugar; aspecto que quedó registrado de la siguiente manera en el interrogatorio directo:

“Preguntado: mientras que la menor pernoctaba en su casa por las explicaciones ya dadas, su hijo Luis Moyano también se quedaba en esa casa, dormía en esa casa. Contestó: no señor, mi hijo a la edad de 11 años se fue a trabajar, de la edad de 11 años se internó a trabajar ¿por qué? por la situación que teníamos nosotros, por eso él nunca vivió con nosotros desde la