TSDJ BOG SP - 110016000721201600724 01-(16-12-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado ponente: MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación: 110016000721201600724 01

Procesado: Jesús Alberto Romero Peña Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado

Procedencia: Juzgado Tercero Penal del Circuito

Motivo: Sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Aprobado: Acta N. 163

Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) .

I. ASUNTO

Resolver el recurso de apelación interpu esto por el defensor de Jesús Alberto Romero Peña contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2017, por cuyo medio el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

II. SITUACIÓN FÁCTICA.

Se reseñaron en la sentencia de la siguiente manera 1:

“Se extrae del escrito de acusación que mediante denuncia del 18 de julio de 2016 la señora Angélica Gómez Espinel informó a las autoridades que su sobrina D.M.G.E., de 1 5 años de edad para entonces, en llamada del 2 de julio del mismo año le comunicó que no aguantaba más vivir con su padrastro Jesús Alberto porque éste la espiaba cuando se bañaba o cambiaba ,

1 Folio 90 del proceso.Radicación: 110016000721201600724 01

Contra: Jesús Alberto Romero Peña

Alberto porque éste la espiaba cuando se bañaba o cambiaba ,

1 Folio 90 del proceso.Radicación: 110016000721201600724 01

Contra: Jesús Alberto Romero Peña Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado

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le manoseaba el cuerpo, entraba en su habitación mientras dormía y la tocaba por debajo de las cobijas.

En razón de lo anterior , la menor rindió entrevista el 18 y 22 de julio de 2016, reiterando algunos episodios de tocamientos y asechamientos sexuales, maltrato físico y psicológico y específicamente un suceso ocurri do en diciembre del año 2013. Mientras la madre trabajaba en un local de Burger King, Jesús Alberto aprovechó un momento a solas en una habitación con la menor para tener una conversación de índole sexual, preguntándole entre otras cosas si sabía qué era e l sexo oral. Ante las inocentes respuestas de la niña, cerró la puerta con candado, le dijo que se bajara la ropa interior, comenzó a masturbarla con los dedos y luego le besó la vagina”.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar celebrada el 30 de noviembre de 20162 por el Juzgado Treinta y cinco Penal Municipal de esta ciudad , la Fiscalía formuló imputación a Jesús Alberto Romero Peña como autor de l delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, tipificado en los artículos 209 y 211, num eral 5º del Código Penal, cargo al cual el imputado no se allanó . El juez no le impuso medida de

sucesivo, tipificado en los artículos 209 y 211, num eral 5º del Código Penal, cargo al cual el imputado no se allanó . El juez no le impuso medida de aseguramiento, debido a que el representante del ente acusador no la solicitó.

Radicado el escrito de acusación el 29 d e diciembre de 2016 3, su trámite correspo ndió al Juzgado Tercero Penal del Circuito que realizó la respectiva audiencia el 30 de mayo de 20174.

Adelantada la audiencia preparatoria 5 y el juicio oral 6, el juez anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter condenatorio y corrió el traslado regulado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal7.

2 Folio 11 del proceso. 3 Folios 13 a 16 del proceso. 4 Folio 31 y 32 del proceso. 5 Folios 37 y 38 del proceso. 6 Folios 53 a 55 del proceso. 7 Ibídem.Radicación: 110016000721201600724 01

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IV.DECISIÓN IMPUGNADA8

Para el a quo, con los testimonios rendidos en el juicio oral se acreditó que Jesús Alberto Romero Peña manipuló sexualmente a D.M.G.E., quien además de ser menor de catorce años para la época d e ocurrencia de los hechos, es la hija de su compañera sentimental.

Calificó el testimonio de la víctima como claro, detallado , creíble y espontáneo, pues de forma enfática narr ó “en términos propios de su edad”

hechos, es la hija de su compañera sentimental.

Calificó el testimonio de la víctima como claro, detallado , creíble y espontáneo, pues de forma enfática narr ó “en términos propios de su edad” los vejámenes sexuales que padeció por parte del procesado, versión que ha mantenido desde el inicio de la investigación, sin evidenciarse en el juicio oral, pese al tiempo transcurrido, contradicciones relevantes en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo sucedido, ni la presencia de un relato fantasioso e inverosímil.

En su sentir, resultó evidente la afectación psicológica que lo sucedido generó a G.E., por cuanto “a la hora de su declaración s e desestabilizó y rompió en llanto”, así como la ausencia de “mendacidad o retaliación” de la deponente hacia el implicado.

Refirió que el relato de la menor no lo desvirtuó la defensa, quien únicamente lo cuestionó con “conjeturas sin soporte”, como tampoco el informe pericial de clínica forense, pues la ausencia de hallazgos físicos en la víctima no descartan la existencia de los actos sexuales, en tanto estas conductas no generan huella.

Sostuvo que las declaraciones de las profesionales Silvia Juliana Velandia Borrero y Ligia Patricia Amado Abril, médica forense y psicóloga, respectivamente, resultan confiables por ser claras y provenir de expertas que no tienen interés en el resultado del proceso.

8 Folios 74 a 90 del proceso.Radicación: 110016000721201600724 01

Contra: Jesús Alberto Romero Peña Delito: Actos sexuales con menor de catorce años agravado

8 Folios 74 a 90 del proceso.Radicación: 110016000721201600724 01

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Señaló que María Angélica Gómez Espinel, tía de la menor, realizó un relato coherente, espontáneo y alejado de ánimo vindicativo hacia el procesado, corroborando lo indicado por ésta.

En su criterio, los testigos de descargo no revisten entidad para desvirtuar la acusación, pues Adriana Edith Gómez Espinel, progenitora de la víctima, además de corroborar varios de los aspectos nombrados por G.E., evidenció enemistad hacia su hija y la intención de favorecer a su compañero sentimental Jesús Alberto Romero Peña, por cuya razón centró su testimonio en desacreditar a la niñ a, describiéndola como “mentirosa, vengativa y mala persona”, lo cual resta credibilidad a su versión.

En lo relacionado con la docente Kenya Igued Robles Robles , testigo de descargo, reiteró lo señalado por D.M.G.E. e informó que su progenitora tenía conocimiento sobre la existencia de los actos sexuales, pues le advirtió de tal situación desde el año 2014, cuyo testimonio surge creíble por tratarse de una educadora “ seria y objetiva” que narró “de forma profesional todo lo que conoce sobre los hechos obj eto de juicio con la única intención de colaborar con la administración de justicia”.

En su opinión, sin embargo, no se acreditó el concurso homogéneo y sucesivo del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado que se

colaborar con la administración de justicia”.

En su opinión, sin embargo, no se acreditó el concurso homogéneo y sucesivo del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado que se atribuyó a Romero Peña ni la tesis de la defensa consistente en que la menor ideó lo sucedido con la intención de “vengarse” del padrastro, pues las contradicciones que endilgó a la niña las sustentó en aspectos irrelevantes.

En el proceso de dosificación , partió de la punibilidad prevista en los artículos 209 y 211, numeral 5º del Código Penal, la cual va de 144 a 234 meses de prisión. Luego, se ubicó en el primer cuarto y dentro de él impuso 150 meses de prisión, en razón a que Romero Peña, aunque es infractor primario y se prese ntó voluntariamente, atentó “de manera grave ” contra la libertad sexual de su hijastra, menor de 14 años, con quien convivía, “induciéndola de forma precoz a la iniciación de su vida sexual”.Radicación: 110016000721201600724 01

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Adicionalmente, le aplicó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria , en atención a expresa prohibición legal.

V. RECURSO DE APELACIÓN Y RÉPLICA9.

La defensa solicitó decretar la nulidad de la actuación por vulneración del derecho de defensa, debido a la ausencia de conocimiento del sistema

prohibición legal.

V. RECURSO DE APELACIÓN Y RÉPLICA9.

La defensa solicitó decretar la nulidad de la actuación por vulneración del derecho de defensa, debido a la ausencia de conocimiento del sistema penal acusatorio de su antecesor, así como de la inactividad evidenciada en el juicio oral, lo cual quebrantó el principio de igualdad de armas.

En su sentir, el anterior profesio nal que representó al implicado, aunque es potestativo, no presentó teoría del caso, de donde infiere que no tenía claridad en la estrategia defensiva; desistió de testimonios; incurrió en falencias al contrainterrogar a los deponentes de cargo, al punto que a D.M.G.E. le hizo cuestionamientos sin ninguna finalidad, razón por la cual “no logró probar que la menor mintió” , y dio pie a la objeción de las preguntas que formuló a la progenitora de la niña y a la psicóloga Ligi a Patricia Abril , por no ser tema de interrogatorio directo o estar incorrectamente formuladas.

Su “ineptitud”, agregó, le impidió acreditar que el relato de la menor es falaz y motivado por su ánimo vindicativo haci a el implicado, quien le llamaba la at ención por el inadecuado comportamiento y por el hecho de “decomisarle” el teléfono móvil.

Para el impugnante, su antecesor debió realizar estudio psicosocial y entrevistar a la menor con la finalidad de acreditar que es “mentirosa, agresiva, vengativa y que tenía problemas psicológicos ”. Le cuestionó, además, no incorporar al juicio oral las grabaciones telefónicas en las

entrevistar a la menor con la finalidad de acreditar que es “mentirosa, agresiva, vengativa y que tenía problemas psicológicos ”. Le cuestionó, además, no incorporar al juicio oral las grabaciones telefónicas en las

9 Folios 93 a 107 del proceso.Radicación: 110016000721201600724 01

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cuales aquella reconoció que mintió, cuya evidencia estaba en poder de su progenitora, según así lo afirmó ésta.

Consideró que el testimonio de Raquel Barón Santander ningún aporte hizo a la actuación , mientras la docente Kenya Robles Robles terminó “perjudicando al procesado cuando hizo manifestaciones de que ella conocía los hechos con anterioridad”.

En su opinión, la solicitud de n ulidad no obedece a disparidad de criterios, sino al desacertado actuar de su homólogo durante el juicio oral, situación que no advirtieron las partes e intervinientes.

2. Por su parte, el representante del Ministerio Público , como no recurrente, estimó infundada y sin sustento probatorio la petición de la defensa, pues el defensor ni siquiera refirió el momento procesal a partir del cual debe invalidarse la actuación y la fundamentó en “opiniones personales acerca de lo que debió ser el actuar de su ante cesor, sin demostrar la entidad o el desmedro que con la actividad de este se causó a ese derecho”.

Indicó que no es obligatorio para la defensa presentar teoría del caso, de conformidad con lo señalado en el art ículo 371 de la Le y 906 de 2004,

derecho”.

Indicó que no es obligatorio para la defensa presentar teoría del caso, de conformidad con lo señalado en el art ículo 371 de la Le y 906 de 2004, por cuya razón el hecho de que el anterior defensor guardara silencio sobre el particular puede constituir “estrategia defensiva” y no irregularidad.

En su sentir, sí se contrainterrogó en debida forma a la víctima, “cosa distinta es que no se logró el resultado q ue esperaba la defensa, no por incuria del abogado , sino porque la contundencia de las respuestas de la testigo no se lo permitieron”.

Consideró insuficientes para descalificar la labor del defensor las objeciones formuladas por el recurrente , entre ellas, la decisión de desistir de testimonios, máxime cuando “omitió demostrar la trascendencia queRadicación: 110016000721201600724 01

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pudo tener para los intereses del procesado el hecho de que una docente del colegio y una comisaria de familia no concurrieran al juicio a deponer, es decir, no indicó en qué forma, los dichos de tales señores hubieran cambiado el sentido del fallo”.

En fin, calificó la gestión del anterior profesional como “activa”, sin que en la actuación se estableciera la existencia de las presuntas grabaciones telefónicas en donde la menor admitía que ideó los hechos, por cuya razón no pasó del “mero enunciado”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El recurrente demandó la nulidad de la actuación, en razón a la falta

no pasó del “mero enunciado”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El recurrente demandó la nulidad de la actuación, en razón a la falta de conocimiento de su antecesor acerca de la técnica del sistema penal acusatorio, cuya falencia le impidió realizar una adecuada defensa.

En concreto, le atribuyó varias incorrecciones, entre ellas, no presentar teoría del caso. Al respecto, se tiene que , acorde con el artículo 371 de la Ley 906 de 2004, sólo pa ra la Fiscalía recae la obligación de presentarla, no así para la defensa. En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-069 de 2009 señaló:

“No existe fundamento constitucional que, desde el punto de vista del derecho de defensa y las garantías del debido proceso, haga imperativo que la defensa exponga su teoría del caso en la declaración inicial del juicio. Más aún, cuando en ese momento procesal el silencio no necesariamente implica consecuencias adversas al sindicado, sino que, por el contrario, aunque en forma excepcional y dependiendo de las circunstancias del caso, puede reportarle algunos beneficios. Ello, además, en nada afecta los principios de dignidad humana ni de efectividad de los derechos, pues se mantiene inalterado el reconocimiento del sindicado como titular de derechos fundamentales en el proceso penal y la obligación del Estado de garantizarlos a lo largo de todas las instancias del mismo”.Radicación: 110016000721201600724 01

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Si, entonces, la presentación de la teoría del caso es facultativa para

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Si, entonces, la presentación de la teoría del caso es facultativa para el defensor, no se ve por qué el ejercicio de esa prorrogativa pueda constituir deficiencia en el desarrollo de la gestión del profesional del derecho, cuyo silencio en ese momento, por tanto, debe atribuirse a la ejecución de la estrategia defensiva que diseñó en búsque da de sacar avante su pretensión.

A ese propósito debe asignarse, de otra parte, el hecho de no contrainterrogar a la totalidad de los testigos de cargo o de desistir de la práctica de uno de los deponentes . Por lo demás, n o constituye evidencia de una i nadecuada defensa la prosperidad de algunas de las objeciones formuladas a las preguntas efectuadas por el letrado a los declarantes, pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 395 de l a Ley 906 de 2004, quien no esté interrogando puede oponerse a “la pregunta del interrogador”, es decir, que se trata de una facultad de la contraparte propia de la dinámica probatoria.

Ahora bien, la formulación de contrainterrogatorio a varios de los testigos pone de presente, por el contrario, que el antecesor del hoy recurrente no asumió una actitud pasiva durante el juicio oral. Obsérvese cómo, además, presentó alegatos de conclusión y en ellos solicitó la absolución del procesado, aludiendo a la existencia de contradicciones en el testimonio de D.M.G.E. y a la ausenc ia de certeza más allá de toda duda razonable para emitir sentencia condenatoria.

absolución del procesado, aludiendo a la existencia de contradicciones en el testimonio de D.M.G.E. y a la ausenc ia de certeza más allá de toda duda razonable para emitir sentencia condenatoria.

Más aún, la idoneidad de la gestión del entonces defensor del acusado surge a flote cuando se advierte que el juzgador acogió parte de su pretensión, en cuanto lo absolvió por el concurso atribuido por la Fiscalía.

Dicho profesional, por lo demás, tuvo una participación activa durante el desarrollo de las etapas precedentes. Es así como procuró la práctica de pruebas en búsqueda de favorecer la situación del procesado, como son los testimonios de Adriana Edith Gómez Espinel, progenitora de la víctima yRadicación: 110016000721201600724 01

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compañera sentimental de Romero Peña , de la docente Kenya Igued Robles y de Raquel Barón Santander, vecina del sector, con quienes pretendía “demostrar el contexto real de la situación que rodeó a éstos dos personajes, es decir, en el caso que me compete defen der al señor Jesús Alberto y en el caso de la menor”10.

La circunstancia de que, al final, uno de esos testigos no confirmara la teoría de la defensa tampoco es razón su ficiente para catalogar su labor como defectuosa. Se trata de un albur propio, igualmente, de la dinámica de este tipo de actuaciones, cuyo resultado, en todo caso, no era el buscado por el profesional cuando solicitó la prueba.

Como ha tenido oportuni dad de señalarlo la Sala de Casación Penal

este tipo de actuaciones, cuyo resultado, en todo caso, no era el buscado por el profesional cuando solicitó la prueba.

Como ha tenido oportuni dad de señalarlo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la realización u omisión de determinados actos no constituye sino “manifestaciones de la actividad defensiva , aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es d able confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis sí podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor”11.

Es que, como también lo ha expresado la jurisprudencia, para que la actividad del defensor propic ie la nulidad, debe evidenciarse una real deficiencia en el ejercicio de la gestión encomendada, sin que sea suficiente para demostrarla acudir a censuras genéricas, basadas en la simple inconformidad que se tiene con la estrategia asumida por el anterior profesional del derecho.

Por tanto, quien alega la afectación del derecho de defensa debe superar la simple crítica de lo que cree d ebió hacer su predecesor y

10 Récord: 02:21:6 y ss. Cd. 7. Juicio oral del 18 de octubre de 2017. 11 C.S.J. Sentencia del 7 de junio de 2018, radicación 98771.Radicación: 110016000721201600724 01

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11 C.S.J. Sentencia del 7 de junio de 2018, radicación 98771.Radicación: 110016000721201600724 01

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sustentar cuál debió ser la labor defensiva adecuada y cómo ello tenía capacidad para determinar que el proceso tomara un rumbo distinto. Esa carga argumentativa no la cumplió el impugnante, quien, se insiste, se limitó a realizar una genérica y abstracta censura a la gestión del anterior abogado, sin precisar exactamente có mo los defectos que le ach aca le afectó al procesado el derecho de defensa y le impidió, por tanto, acreditar una realidad probatoria distinta a la declarada por el juez de primera instancia.

En ese sentido, bien vale traer a colación aquí, para reafirmar el criterio expuesto por la Sala, el siguiente aparte jurisprudencial12:

“(…) se inadmite el cargo de nulidad porque, más allá de algunas actuaciones extrañas o impropias a la dinámica que impone el sistema procesal acusatorio, los supuestos fácticos denunciados dan cuenta de act os positivos de gestión defensiva encaminados a la controversia de la hipótesis acusatoria en el proceso de construcción de la prueba. Aunado a que la sustentación del cargo no evidenció la trascendencia de las falencias atribuidas al anterior defensor, co n lo cual, simplemente, constituye un reproche al resultado de la actividad desplegada por éste: la no evitación de una decisión condenatoria”.

De suerte que no es posible exigir a quien ejerce el rol de defensor

anterior defensor, co n lo cual, simplemente, constituye un reproche al resultado de la actividad desplegada por éste: la no evitación de una decisión condenatoria”.

De suerte que no es posible exigir a quien ejerce el rol de defensor que actúe de determinada manera, como lo p retende el impugnante, quien le cuestiona no entrevistar a testigos ni solicitar la incorporación de las grabaciones telefónicas aludidas por la progenitora de la menor, pues las gestiones y planteamientos del profesional del derecho dependen de su perspectiva, sin que ello represente vulneración a las garantías fundamentales del procesad o, máxime cuando no se explica, conforme ocurre aquí, la trascendencia de esas omisiones.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, en el aspecto objeto de apelación.

12 Auto del 29 de noviembre de 2017 radicación: 48741.Radicación: 110016000721201600724 01

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En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero. Confirmar, en el aspecto imp ugnado, la sentencia de primera instancia.

Segundo: Declarar que contra esta decisión, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero: Devolver, una vez en firme esta providencia, la actuación al juzgado de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

estrados, procede el recurso extraordinario de casación.

Tercero: Devolver, una vez en firme esta providencia, la actuación al juzgado de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados

MARIO CORTÉS MAHECHA

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS