TSDJ BOG SP - 110016000721201600899 01-(27-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000721201600899 01

Procedencia: Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Motivo alzada: Sentencia absolutoria

Decisión: Confirma

Acta No: 31

Fecha: Septiembre veintisiete de dos mil diecinueve

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el fallo del 23 de mayo de 2019, mediante el cual el Juzgado 44 Penal del Circuito con Función de Conocimiento absolvió a Miguel Antonio Oviedo Arnedo, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

2. ANTECEDENTESRadicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor

2 En el 2016, Miguel Antonio Oviedo Arnedo vivía en la casa de su amiga, Doranny Rojas, quien tenía un hijo de 10 años de edad,

Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor

2 En el 2016, Miguel Antonio Oviedo Arnedo vivía en la casa de su amiga, Doranny Rojas, quien tenía un hijo de 10 años de edad,

D.M.Z.R.

Se dice que d urante el tiempo de convivencia, aquel hombre aprovechó para mostrarle al menor videos pornogr áficos homosexuales; para masturbarse delante suyo mientras veía el material referido con antelación; para desvestirlo, de svestirse y mostrarle el pene; para penetrarlo analmente con los dedos y con el miembro viril, a cambio de lo cual le ofrecía un celular en préstamo para que jugara.

3. ACTUACIÓN PROCESAL.

El 12 de marzo de 2018, ante el Juzgado 6º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de acusación e imposición de medida de aseguramiento, en contra de Miguel Antonio Oviedo Arnedo, en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo1.

Como el procesado no aceptó los cargo s formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación el 9 de julio siguiente2.

1 Fls. 23-25 carpeta. 2 Fls. 26-29 carpeta.Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo

julio siguiente2.

1 Fls. 23-25 carpeta. 2 Fls. 26-29 carpeta.Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor

3 Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 44 Penal del Circuito de Conocimiento 3; que realizó la audiencia de formulación de acusación el 27 de septiembre4 y la preparatoria el 18 de octubre de 20185.

Por su parte, el juicio oral se desarrolló en las fechas que siguen: 23 de noviembre de 2018; 11 de enero, 12 de febrero, 7 de marzo y 23 de mayo de 2019.

En el transcurso del debate público, se realizaron las siguientes estipulaciones probatorias: (i) la plena identidad del acusado; (ii) la minoría de edad de la víctima para la época de ocurrencia de los hechos; (iii) la elaboración y existencia de un álbum fotográfico para reconocimiento6.

Acto seguido, la Fiscalía presentó como testigos a: Doranny Rojas Perdomo, madre de D.M.Z.R.; Jackelin Cangrejo Arias, profesional universitario forense; Claudia Celina Baquero Parada, pediatra; Lucía Carolina Hernández Somerson, pediatra; Carlos Enrique González Rico, psicólogo; Jenny Fernanda Rinzón Rojas, hermana de D.M.Z.R. ; Mónica Julieth Guerra Rey, servidora de policía judicial encargada del reconocimiento fotográfico que hiciera la víctima; y Edna Idalí Moreno Mora, entrevistadora.

de D.M.Z.R. ; Mónica Julieth Guerra Rey, servidora de policía judicial encargada del reconocimiento fotográfico que hiciera la víctima; y Edna Idalí Moreno Mora, entrevistadora.

Con ellos, se incorporaron a las diligencias: el informe pericial de clínica forense del 5 de septiembre de 2016 7; la historia clínica de D.M.Z.R. en el hospital Engativá 8; el acta de reconocimiento fotográfico y videográfico FPJ-20 del 20 de febrero de 2017 9; y el

3 Fl. 30 carpeta. 4 Fl. 36 carpeta. 5 Fls. 41-43 carpeta 6 Fls. 49-52; 61-63 carpeta. 7 Fls. 53, 54 carpeta. 8 Fls. 55-60 carpeta. 9 Fl. 66 carpeta.Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 4 informe de investigador de campo FPJ -11 del 8 de noviembre de 2011 con sus anexos, incluido el CD de la entrevista del menor10.

Por parte de la defensa, se presentaron como testigos: José Melecio Sánchez Arias, jefe del procesado; y la perito psicóloga Claudia Alexandra Rodríguez Yepes, con quien se incorporó un informe11.

Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual la juez anunció el sentido del fallo absolutorio del fallo y ordenó inmediatamente la libertad de Miguel Antonio Oviedo Arnedo.

Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual la juez anunció el sentido del fallo absolutorio del fallo y ordenó inmediatamente la libertad de Miguel Antonio Oviedo Arnedo.

La lectura de la decisión ocurrió el 23 de mayo de 2019, y fue apelada por Fiscalía.

4. DE LA SENTENCIA

El 23 de mayo de 2019, el Juz gado 44 Penal del Circuito c on Función de Conocimiento, absolvió a Miguel Antonio Oviedo Arnedo, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo12.

Para llegar a tal conclusión, la a-quo advirtió que en el proceso se conocían los acercamientos libidinosos a que venía siendo sometido el niño D.M.Z.R., en el año 2016, gracias a las pruebas de referencia que aportó la Fiscalía , y en las cuales aparecía el

10 Fls. 74-79 carpeta. 11 Fls. 83-102 carpeta. 12 Fls. 113-128 carpeta.Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 5 acusado como el promotor de semejantes interferencias libidinosas.

Sin embargo, destacó que tales elementos de juicio e ran insuficientes para condenar por la tarifa legal negativa, y que la incriminación no pudo ser corroborada fehacientemente en el juicio.

libidinosas.

Sin embargo, destacó que tales elementos de juicio e ran insuficientes para condenar por la tarifa legal negativa, y que la incriminación no pudo ser corroborada fehacientemente en el juicio.

Por tal camino sostuvo que la madre de la víctima había visto que su hijo presentaba enrojecimiento y sangrado en el ano y en el recto; sin embargo, en el reconocimiento médico legal no se advirtió nada extraño en el cue rpo del niño, lo que dejaba en entredicho alguna señal visible del abuso sexual.

De otro lado, destacó que la progenitora y la hermana del menor, sin tener conocimientos especializados en la materia, habían dicho que el ofendido se veía triste, acongojad o y había cambiado su comportamiento, pero los médicos tratantes no advirtieron ninguna clase de afectación o trauma emocional.

A la par, la sentenciadora aseguró que en las diligencias se destacó la posible tendencia homosexual de Miguel Ant onio Oviedo Arnedo, aspecto que no permitía confirmar el delito, al ser este un derecho penal de acto y no de autor.

Asimismo, explicó que las eventuales acciones del acusado de prestarle o prometerle a D.M.Z.R. un celular, no podían entenderse como maniobras orientadas a propiciar algún encuentro sexual , cuando bien podían corresponder a algún acto de cariño, considerando que el adulto era una persona cercana a su núcleo familiar, y que conocía de tiempo atrás.

En ese contexto, aplicó el principio de in dubio pro reo y absolvió al procesado.Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

familiar, y que conocía de tiempo atrás.

En ese contexto, aplicó el principio de in dubio pro reo y absolvió al procesado.Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor

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5. DE LA APELACION

Mediante oficio del 30 de mayo de 2019, la Fiscalía sustentó el recurso de apelación contra el fallo absolutorio, para solicitar que, en su lugar, se con denara a Miguel Antonio Oviedo Arnedo, en su calidad de autor responsable de los delitos atribuidos en la acusación13.

Con tal fin, destacó que las circunstancias que rodearon la comisión de los hechos investigados, fueron dadas a conocer por la víctima a terceras personas que concurrieron al juicio , de forma clara, coherente y espontánea ; incriminación que respaldaban las pruebas de cargo, al dar fe de los cambios de comportamiento del menor, de sus afectaciones emocionales a raíz de lo acontecido , de la “melosería” del acusado ha cia el niño, de la intención del adulto de quedarse a solas con el menor, del propósito de acercarse a él a cambio del préstamo o del regalo de un celular, y de la ausencia de ánimo vindicativo, por otra causa, que impulsara a crear una historia fantasiosa de abuso.

En esa medida, el apelante único sostuvo que no había espacio para dudas razonables; máxime al considerar que la incriminación contaba con el debido respaldo médico y cient ífico, y que en la entrevista practicada a D. M.Z.R. se observaban directamente sus

para dudas razonables; máxime al considerar que la incriminación contaba con el debido respaldo médico y cient ífico, y que en la entrevista practicada a D. M.Z.R. se observaban directamente sus expresiones verbales, gestuales, emocionales y corporales, a partir de las cuales era posible notar el daño psíquico.

Así, peticionó la condena de Miguel Antonio Oviedo Arnedo.

13 Fls. 130-139 carpeta.Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

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6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200414; para lo cual se circunscribirá al objeto de la apelación, y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo.

6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si las pruebas de cargo lograron demostrar suficientemente la materialidad de los delitos sexuales atribuidos a Miguel Antonio Oviedo Arnedo.

En esas condiciones, se estudiará si la incriminación por sí sola es contundente, y si al ser cotejada con otros elementos de juic io, presenta o no dudas insalvables que deban interpretarse a favor del procesado.

En esas condiciones, se estudiará si la incriminación por sí sola es contundente, y si al ser cotejada con otros elementos de juic io, presenta o no dudas insalvables que deban interpretarse a favor del procesado.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites:

6.3.1. Generalidades del proceso de valoración probatoria.

14 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

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De los artículos 373 y 380 de la Ley 906 de 2004, dimana que en el debate público la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del implicado, podrán acreditarse por cualquier medio de conocimiento15, y, en todo caso, es necesaria la valoración conjunta de las pruebas practicadas en juicio16.

Como complemento de lo expuesto, surge en materia penal el sistema de valoración de la sana crítica o persuasión racional, en el que es tarea del juez apreciar las pruebas conforme a los aportes científicos, las máximas de la experiencia y los principios de la lógica, con tres limitaciones importantes:

La primera, tiene que ver con la apreciación del testimonio, ya que,

el que es tarea del juez apreciar las pruebas conforme a los aportes científicos, las máximas de la experiencia y los principios de la lógica, con tres limitaciones importantes:

La primera, tiene que ver con la apreciación del testimonio, ya que, por regla general, quien l o exterioriza solo podrá declarar de aquellos aspectos que hubiera tenido la oportunidad de percibir, en forma personal y directa, acorde con el artículo 402 ibídem.

De lo anterior, se desprende la segunda limitante, relacionada con la admisibilidad exce pcional de la prueba de referencia, es decir, de toda declaración rendida por fuera del juicio, que sirve para demostrar o excluir uno o varios de los elementos estructurales del tipo penal, siempre que se cumplan con los requisitos previstos en los artículos 43717 y 43818 de la Ley 906 de 2004, y cuya existencia

15 Principio de libertad probatoria en materia penal, sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-594 de 2009. 16 Principio de unidad probatoria, al que se refirió la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2013, rad. 39.232, en los términos que siguen: “… el principio de unidad probatoria, según el cual una vez incorporados los medios de convicción, éstos conforman una unidad que obliga al funcionario a valorarlos en su conjunto y no de manera aislada…” 17 El artículo 437 C.P.P. consagra lo siguiente: “Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la

realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” 18 El artículo 438 C.P.P. preceptúa: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 9 y contenido puede acreditarse a través de cualquier medio 19, llámese testimonio o documento, solo por citar algunos ejemplos.

El típico caso, se presenta cuando el menor de 14 años, que ha sufrido un delito sexual, no concurre al debate para evitar su revictimización, y en ese orden de ideas la Fiscalía opta por descubrir, solicitar e incorporar en las etapas destinadas para ello, las atestaciones previas hechas por el niño, niña o adolescente, en aras de respaldar su teoría del caso.

Postura que acoge la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 de mayo de 2018, rad. 48.284, al sostener que:

“La jurisprudencia20 ha tenido como prueba de referencia admisible la

Postura que acoge la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 16 de mayo de 2018, rad. 48.284, al sostener que:

“La jurisprudencia20 ha tenido como prueba de referencia admisible la declaración rendida por un menor fuera del juicio oral, en procura de evitar su revictimización, ahora reconocida en la Ley 1652 de 2013 cuando se trate de “menor de dieciocho años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código”.

Lo anterior, en armonía con el fallo del 28 de octubre de 2015, rad. 44.056 (SP14844-2015), que consigna lo siguiente:

d) Ha fallecido. e) <Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, int egridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.” (Destacado propio) 19 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 16 de marzo de 2016 rad. 43.866, anotó lo siguiente: “ Si una parte pretende aducir como prueba de referencia una

19 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 16 de marzo de 2016 rad. 43.866, anotó lo siguiente: “ Si una parte pretende aducir como prueba de referencia una declaración anterior al juicio oral, asume la carga de demostrar que esa dec isión existió y que su contenido es el que alega según su teoría del caso. Frente a este aspecto también opera el principio de libertad probatoria, según lo indicó la Sala en la decisión CSJ SP, 28 de Oct. 2015, Rad. 44056, donde además se analizó todo el proceso de incorporación de una declaración anterior a título de prueba de referencia.” 20 CSJ SP, 16 mar. 2016. Rad. 43866 y CSJ AP, 28 oct. 2015, Rad. 44056.Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 10 “La parte que pretende la aducción de la declaración anterior al juicio, a título de prueba de referencia, debe demostrar la causal excepcional de admisibilidad, esto es, que la persona falleció, perdió la memori a, ha sido secuestrada, padece enfermedad que le impide declarar, etcétera.

Esta demostración puede hacerse con cualquier medio de prueba, en desarrollo del principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento jurídico, salvo lo dispuesto en e l primer literal del artículo 438 en cita21.

(…)

La causal de aceptación de prueba de referencia prevista en el numeral 3º de la Ley 1652 de 2013 está supeditada a la verificación de que la víctima sea menor de 18 años y se trate de un delito contra la integridad, libertad y formación sexuales.”

3º de la Ley 1652 de 2013 está supeditada a la verificación de que la víctima sea menor de 18 años y se trate de un delito contra la integridad, libertad y formación sexuales.”

Hipótesis que a todas luces es objetiva e intrínseca al tema de prueba.

Luego de esto, l a tercera limitante a la que se enfrenta el fallador en el examen de las pruebas recopiladas, está en la tarifa legal negativa, consagrada en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, y cuyo tenor literal es el siguiente: “[l]a sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

Por lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha considerado de gran importancia que el titular de la acción penal agote una labor investigativa orientada a corroborar el abuso que ya fue narrado por el menor víctima en un escenario que antecede al juicio.

En esa medida, la Alta Corporación ha considerado que:

21 “Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación”.Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor

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“Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación

las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.”22

El panorama previo, refleja entonces que el juzgador, con el fin de resolver cada conflicto sometido a su consideración, está sujeto a las reglas de la sana crítica, pero también a las restricciones propias del sistema penal acusatorio, en donde se ha erradicado el principio de permanencia de la prueba, y en donde se privilegian los conceptos de inmediación y contradicción, morigerados por el interés superior de los niños, víctimas de atropellos libidinosos, que debe salvaguardar el Estado.

principio de permanencia de la prueba, y en donde se privilegian los conceptos de inmediación y contradicción, morigerados por el interés superior de los niños, víctimas de atropellos libidinosos, que debe salvaguardar el Estado.

Marco que servirá para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, y a través del cual espera que se revoque el fallo absolutorio proferido el 23 de mayo de 2019, y que, en su lugar, se

22 SP-3332-2016Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 12 condene a Miguel Antonio Oviedo Arnedo, por todos los cargos formulados en la acusación.

Censura que, se anticipa, no está llamada a prosperar, como se verá en los acápites siguientes.

6.3.2. Estudio de la incriminación.

El análisis conjunto de las pruebas, suficientemente demuestra que en el 2016, Doranny Rojas Perdomo vivía con sus tres hi jos: Alejandro Rincón, Jenny Rincón y el menor de 10 años de edad, D.M.Z.R., en una casa de tres pisos, en la cual le brindó hospedaje a su amigo, Miguel Antonio Oviedo Arnedo, por cuanto este se había separado de su compañera sentimental, Desirée Cassiani, y no tenía dónde quedarse.

Sin embargo, en dicha estancia, el niño dijo haber sido víctima de abuso sexual, por parte del acusado.

Así, para lograr una reconstrucción histórica de lo acaecido , la

no tenía dónde quedarse.

Sin embargo, en dicha estancia, el niño dijo haber sido víctima de abuso sexual, por parte del acusado.

Así, para lograr una reconstrucción histórica de lo acaecido , la Fiscalía descubrió23, enunció24, solicitó25, le fue decretada 26, e incorporó en su debida oportunidad, la entrevista que rindiera D.M.Z.R. el 5 de septiembre de 2016, ante la servidora de Policía

23 Dentro del descubrimiento probatorio, la Fiscalía incluy ó el “[i]nforme de investigador de campo FPJ11 del 8 de noviembre de 2016 junto con anexos, el cual contiene un resumen de la entrevista forense realizada el 5 de septiembre de 2016 al menor DMZR, suscrito por la servidora EDNA IDALI MORENO MORA (…) CD ROTULADO No. 2288 -16 que contiene el registro en video de la entrevista forense realizada el 5 de septiembre de 2018 (sic) al menor DMZR.” (fl. 27 carpeta). Luego, en la audiencia preparatoria, la defensa manifestó estar conforme con ese descubrimiento probatorio , incluida la entrevista. 24 En efecto, al momento de enunciar las pruebas que pretendía hacer valer en juicio, la Fiscalía dijo lo siguiente: “básica y sustancialmente las que se encuentran relacionadas en el escrito de acusación… informe de investigador de campo d el 8 de noviembre de 2016 y anexos, que contienen resumen de entrevista forense del 5 de septiembre del año 2016 al menor DMZR y que suscribiera EDNA IDALI

informe de investigador de campo d el 8 de noviembre de 2016 y anexos, que contienen resumen de entrevista forense del 5 de septiembre del año 2016 al menor DMZR y que suscribiera EDNA IDALI MORENO MORA del grupo de policía judicial CTI, CD rotulado 2288-16 que contiene el registro de video de entrevista forense realizado el 5 de septiembre del 2018 (sic) al mencionado menor” (récord 06:307:30) 25 Récord 19:54-21:46 CD audiencia preparatoria. 26 Así se deriva del acta de la audiencia preparatoria (fl. 42 reverso carpeta).Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor

13 Judicial, Edna Idalí Moreno Mora ; a todas luces admisible como prueba de referencia.

Esto, en primer lugar, porque el menor no fue peticionado como testigo de cargo, y en ese orden de ideas, no estuvo disponible en el juicio para responder a las preguntas del interrogatorio cruzado (artículo 437 de la Ley 906 de 2004).

En segundo lugar, porque se trata de una declaración previa al juicio, con que el fiscal pretende demostrar los aspectos sustanciales del debate, de acuerdo a su intervención en la audiencia preparatoria27.

En tercer lugar, porque en el sub lite opera una cau sal objetiva e intrínseca al tema prueba , establecida en el artículo 438 literal e) ibídem, esto es: que el declarante es un a persona menor de 18 años, presuntamente víctima de un delito sexual.

Al respecto, debe aclararse que l a minoría de edad fue un hecho

ibídem, esto es: que el declarante es un a persona menor de 18 años, presuntamente víctima de un delito sexual.

Al respecto, debe aclararse que l a minoría de edad fue un hecho estipulado entre las partes 28, y que la calidad de presunta víctima de un delito sexual que recae sobre DMZR, se deriva de los premisas fácticas y jurídicas que se han planteado desde la audiencia de formulación de imputación; que ha venido reiterando el Ente Acusador en cada una de las etapas posteriores del proceso penal, incluida la fase en que elevó las solicitudes probatorias; y que son plenamente conocidas por la defensa material y técnica.

En cuarto lugar, porque el fiscal explícitamente dijo en la audiencia preparatoria cuáles medios de prueba utilizaría para demostrar la

27 Récord 19:54-21:46 CD audiencia preparatoria. 28 Al respecto, recuérdese que en la audiencia preparatoria las partes manifestaron su voluntad de estipular la plena identidad del menor víctima, como persona nacida el 30 de junio de 2015; aspecto que luego se reiteró en el juicio oral, al manifestar las partes su deseo de que se tuviera como hecho cierto y probado que DMZR era un menor de edad para la época de ocurrencia de los hechos denunciados.Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor 14 existencia y contenido de la entrevista, a saber: el CD rotulado 2288-16 junto al informe de policía judicial FPJ-11 como elementos que efectivamente fueron descubiertos, enu nciados, solicitados , decretados e incorporados después en el juicio oral a través de la

2288-16 junto al informe de policía judicial FPJ-11 como elementos que efectivamente fueron descubiertos, enu nciados, solicitados , decretados e incorporados después en el juicio oral a través de la testigo Edna Idalí Moreno Mora.

En quinto lugar, porque en la actuación penal, la defensa ha contado con la posibilidad de conocer esa prueba de referencia, sin que se hubiera opuesto a su decreto o posterior aducción, lo que hace que las decisiones que en ese sentido adoptó la a-quo, estén cubiertas por la doble presunción de acierto y legalidad.

En esos términos, la entrevista podía ser apreciada por la juez de primera instancia, y también por este Tribunal.

En dicho ejercicio valorativo, que cuenta con pleno respaldo jurisprudencial y legal, se detecta que el perjudicado directo hizo alusión a cinco conductas sexuales, unas como copartícipe y otras como simple espectador.

Dentro de las conductas sexuales desarrolladas como copartícipe, describe que:

En la primera, estaba a solas con su agresor, cuando de repente este le dijo que iban a pasar una buena noche, que lo que iba a suceder le iba a gustar. Entonces, el hombre se bajó los pantalones, le bajó los pantalones al niño, le mostró su miembro viril, manifestándole que, si se dejaba, le permitiría jugar con el celular; oferta que la víctima rechazó en ese momento, aclarando que el asunto no pasó a mayores puesto que su hermano arribó a la vivienda.Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor

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que el asunto no pasó a mayores puesto que su hermano arribó a la vivienda.Radicado: 110016000721201600899 01 NI C-1147

Procesado: Miguel Antonio Oviedo Arnedo Delitos sexuales contra menor

15 En la segunda, sus familiares se encontraban en el primer piso, mientras él estaba en el tercero durmiendo, cuando de repente sintió algo extraño, y vio a su lado a Miguel Antonio Oviedo Arnedo introduciéndole los dedos en “la cola”, ante lo cual lo único que hizo fue subirse los pantalones y salir inmediatamente de l