TSDJ BOG SP - 110016000721201601073 02-(10-03-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexander Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro Procedencia: Juzgado 18 Penal del Circuito Motivo: Decisión: Sentencia condenatoria Revocar Aprobado mediante acta Nº 033 de 2021 Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver los recursos de apelación interpuestos por el defensor y el procesado contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2020, mediante la cual la Juez Dieciocho Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a Jimmy Alexánder Fonseca como autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Según el escrito de acusación, en esta ciudad, durante varios años y en múltiples oportunidades, Jimmy Alexánder Fonseca penetró por vía anal y vaginal a su hija B.Y.F.M., a quien también le daba besos en la boca. El último acto se presentó en el mes de septiembre de 2016Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 27

Así mismo, en diversas oportunidades, la última de las cuales se produjo en el año 2013, penetró por vía anal y vaginal a L.N.M.M., hija de quien era entonces su pareja sentimental. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 18 de agosto de 2017, ante el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación legalizó el procedimiento de captura de Jimmy Alexánder Fonseca, a quien inmediatamente después formuló imputación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo, previstos en los artículos 208, 209 y 211 numeral 5 del C.P., en calidad de autor, cargo no aceptado por el imputado1. Ese mismo día, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías impuso al procesado medida de aseguramiento de privación de la libertad en establecimiento carcelario2. 3.2 El 16 de noviembre de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación3. La actuación correspondió al Juzgado 11 Penal del Circuito de Conocimiento, el cual adelantó audiencia de formulación de acusación el 13 de diciembre de 20174. 3.3 El 4 de julio de 2018, el nuevo titular del Juzgado 11 Penal del Circuito de Conocimiento se declaró impedido para seguir conociendo de la actuación5, luego de lo cual el asunto se repartió a la Juez 18 homóloga, autoridad que realizó audiencia preparatoria el 12 de octubre de 20186. Contra el auto que resolvió las solicitudes probatorias, el defensor 1 Ver folios 30 y 31 del cuaderno Nº 1. 2 Idem. 3 Ver folios 32 a 36 idem. 4 Ver folio 41

de octubre de 20186. Contra el auto que resolvió las solicitudes probatorias, el defensor 1 Ver folios 30 y 31 del cuaderno Nº 1. 2 Idem. 3 Ver folios 32 a 36 idem. 4 Ver folio 41 idem. 5 Ver folios 59 a 61 idem. 6 Ver folios 76 y 77 idem.Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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interpuso el recurso de apelación, el cual fue desatado por esta Corporación mediante proveído del 1º de marzo de 20197. 3.4. El 29 de mayo de 2019, a solicitud de la defensa, el Juez 58 Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad concedió al procesado la libertad por vencimiento de términos. 3.5. Finalmente, el juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 18 y 20 de junio, 20 y 24 de agosto y 5 de octubre de 2020. En la penúltima fecha el estrado anunció el sentido condenatorio del fallo y corrió el traslado contemplado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, en tanto que en la última dio lectura a la correspondiente sentencia8. 3.6 Contra la providencia, la defensa material y técnica interpusieron los recursos de apelación que pasa a resolver la Sala. 4. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 4.1. Como motivación de la sentencia condenatoria, la juzgadora de primer grado esgrimió cuanto sigue: Actualmente, es sabido y reconocido jurisprudencialmente que los menores, al igual que los adultos, pueden mentir. Por ello, no deben asumirse sus afirmaciones como verdades incontrastables. Lo procedente entonces es valorar su credibilidad en conjunto con los demás medios suasorios y a la luz de los criterios contenidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004. Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia ha sido constante al indicar que cuando un niño se retracta en el juicio oral ello no conlleva automáticamente al descarte de sus declaraciones anteriores. Más bien, corresponde al juzgador cotejar las versiones, así como estudiar sus 7 Ver folios 83 a 92 idem. 8 Ver folios 119 a 121, 128 a 130, 141 a 143 y 171

automáticamente al descarte de sus declaraciones anteriores. Más bien, corresponde al juzgador cotejar las versiones, así como estudiar sus 7 Ver folios 83 a 92 idem. 8 Ver folios 119 a 121, 128 a 130, 141 a 143 y 171 idem.Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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explicaciones, analizar sus motivaciones, considerar el tiempo transcurrido entre ellas, auscultar las razones que motivaron la retractación y descartar incoherencias sustanciales. Al final del ejercicio, el juez tiene que señalar, motivadamente, cuál de los dos dichos le merece mayor credibilidad. Para ello, conviene identificar cuáles fueron las circunstancias que rodearon las divergentes afirmaciones. Ahora bien, de acuerdo con Ronald Summit, la retractación es la última de las etapas que experimenta el menor que ha sido víctima de abuso sexual. El infante que es abusado de manera reiterada y que al hacer el descubrimiento de las agresiones sexuales no encuentra el apoyo de su familia, tiene una alta probabilidad de retractarse. Además, el vínculo que el menor tenga con su agresor, la dependencia económica de la familia respecto del abusador y la presencia de victimización secundaria son factores que influyen en la posibilidad de retractación y que, por ende, deben ser considerados por el fallador. De otro lado, se ha reconocido que lo narrado por la víctima al médico forense solo puede ser objeto de valoración cuando se ha solicitado como prueba de referencia, (de acuerdo con providencia SP791-2019 de 13 de marzo de 2019) o si fue utilizado para refrescar memoria o impugnar credibilidad (según sentencia SP-2020 de 12 de agosto de 2020), o como testimonio adjunto en los eventos de retractación, siendo esto último lo ocurrido en el caso concreto, lo que permite incorporar las declaraciones que las presuntas ofendidas rindieron ante los profesionales de medicina que las examinaron y los psicólogos que las entrevistaron previo al juicio, “máxime si, como pasa a explicarse, se demostró la existencia de sendos motivos con entidad suficiente para impulsar a las deponentes a obrar de tal forma”. En el asunto bajo estudio, Dorian René Díaz Álvarez, psicólogo, “incorporó” la entrevista practicada

si, como pasa a explicarse, se demostró la existencia de sendos motivos con entidad suficiente para impulsar a las deponentes a obrar de tal forma”. En el asunto bajo estudio, Dorian René Díaz Álvarez, psicólogo, “incorporó” la entrevista practicada a la niña B.Y.F.M. el 12 de octubre de 2016, en la que esta refirió de forma espontánea que su progenitor Jimmy Alexánder Fonseca, en múltiples ocasiones, la penetró víaRadicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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vaginal y anal, le palpó sus partes íntimas y le besó todo el cuerpo, lo que le generaba dolor y fastidio, luego de lo cual “botaba como agua o algo así” de su miembro viril. Dijo también la infante que, cuando intentaba gritar, el acusado le tapaba la boca y le ofrecía dinero y que los hechos ocurrían inicialmente en la localidad de San Carlos, donde habitaba con el procesado, su progenitora y sus dos hermanos, cuando tenía cinco años y luego en una casa del barrio Centenario, a donde aquél la llevaba los fines de semana. Igualmente, que reveló tales acontecimientos a su abuela el 11 de septiembre de 2016, momento en el que su hermana L.N.M.M. “efectuó afirmación en el mismo sentido”, destacando además que los vejámenes le produjeron sangrado. A su turno, Ismael Buitrago Lozano “incorporó” la entrevista tomada a la menor L.N.M.M., quien, “con la misma coherencia y consistencia exhibida por su predecesora”, comentó que Jimmy Alexánder Fonseca la despertó, la llevó al baño, la desnudó y le pidió voltearse y agacharse para luego penetrarla por vía anal, comportamiento que se repitió en diversas ocasiones y que le causaba dolor y sagrado porque “le hacía muy duro”. Agregó que, cuando sucedían los atentados sexuales, el acusado la compelía a que “le chupara el pene y le hacía tragar el semen”. Y aunque no recordó cuándo ocurrió por primera vez y cuántos años tenía, sí dijo que ello acontecía prácticamente todos los días en la tarde hasta el 2013, cuando se fue a vivir con su abuela porque su madre estaba privada de la libertad. Precisó que accedía a la demanda sexual y guardaba silencio porque Jimmy Alexánder Fonseca en una época la agredió con un cuchillo, puños y patadas. Resaltó

2013, cuando se fue a vivir con su abuela porque su madre estaba privada de la libertad. Precisó que accedía a la demanda sexual y guardaba silencio porque Jimmy Alexánder Fonseca en una época la agredió con un cuchillo, puños y patadas. Resaltó además una ocasión en la que, cuando su madre salió a la carnicería, el encartado la llevó a la cama e intentó penetrarla por vía vaginal, intento que se vio frustrado por el regreso de aquella. Añadió que los hechos ocurrían cuando vivía con su agresor, su madre y sus hermanos y que el 11 de septiembre de 2016 se enteró de que Jimmy Alexánder Fonseca cometía los mismos vejámenes con su hermana B.Y.F.M., quien realizó la revelación a su abuela Rocío Monroy Soto.Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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Armonizando los dichos, se concluye que las declaraciones obedecen a un relato genuino, hilvanado y rico en detalles, cuya notable coherencia y consistencia es muestra de su correspondencia con la realidad, lo que no puede decirse de lo dicho por las niñas en juicio oral, en donde sus deposiciones refulgieron contradictorias y abstractas, lo que permite descartar que sus afirmaciones iniciales hayan sido falaces. Frente a la retractación, huelga relievar que las ofendidas dijeron haberse concertado para inventar y transmitir los hechos con el propósito de que el acusado abandonara a su pareja actual, con quien no tenían una buena relación, afirmando además haber planeado contarlo a su abuela, a su tía, a su madrina y posteriormente a los psicólogos referidos. Empero, L.N.M.M. se contradijo, pues primero indicó que el convenio fue anterior a la revelación de lo ocurrido y luego que fue concomitante al descubrimiento que hiciere su hermana. Así mismo, se auto impugnó cuando indicó que el motivo de la denuncia era separar a Jimmy Alexánder Fonseca de su pareja, para luego sostener que todo se debió a que aquel amenazó con ingresar a su hermana a un internado. Además, no es razonable colegir que el relato fue una creación imaginaria, producida por impúberes de tan corta edad, cuando aquel se mantuvo durante las declaraciones rendidas ante su abuela, su madre, su tía y los psicólogos que las entrevistaron. Sumado a ello, está ampliamente probado que para el momento en que las víctimas rindieron testimonio en juicio carecían del apoyo de

su madre, quien se encontraba privada de la libertad. Así mismo, se probó que las niñas tienen una notoria dependencia emocional respecto del agresor. Adicionalmente, las pequeñas optaron por contar lo ocurrido a su abuela y no a su madre, lo que evidencia la poca confianza que tienen con esta y que, ante su falta de apoyo, optaron por generar lazos de dependencia afectiva y económica con su agresor, reforzado por el parentesco que existía entre ellos.Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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Aunado a ello, la retractación puede tener un origen externo a las niñas, dado el afán desmedido que exhibieron la progenitora y los demás testigos de extraer del escenario fáctico al acusado. Inclusive, la madre de las ofendidas indicó que mantiene una buena relación con Jimmy Alexánder Fonseca y que su encarcelación les provocó a ella y las pequeñas una profunda afectación. Entonces, “ninguna fluctuación se cierne” frente a que la privación de la libertad del acusado, la dependencia económica y afectiva de las agraviadas, la ausencia de una figura maternal permanente, el tiempo transcurrido entre la denuncia y la retractación y el alejamiento de las menores de su núcleo familiar, condujeron a que se arrepintieran de sus afirmaciones iniciales. Así, identificados los motivos de la retractación, debe darse crédito a las declaraciones anteriores de las víctimas, que encuentran corroboración frente a las circunstancias témporo-modales en lo dicho por el propio acusado, y en lo dicho por la médica forense que realizó valoración sexológica a B.Y.F.M., en quien encontró un desgarro en su zona vaginal consistente con trauma perforativo. Por otra parte, frente al reclamo de la defensa, cifrado en que a las menores no se les advirtió que no estaban en la obligación de declarar en contra del acusado dado su parentesco, se ha dicho que “ello no es un imperativo en tratándose de procesos donde se investigan atentados contra la libertad, integridad y formación sexual donde la víctima es un menor de edad”. Pero si ello no fuera así, en todo caso las infantes rindieron sus declaraciones de manera espontánea, voluntaria, sin presiones y previo consentimiento de la defensora de familia que acompañó la diligencias. Con todo lo anterior, consideró probada la materialidad de las conductas de actos sexuales con menor de catorce años agravada y acceso carnal

rindieron sus declaraciones de manera espontánea, voluntaria, sin presiones y previo consentimiento de la defensora de familia que acompañó la diligencias. Con todo lo anterior, consideró probada la materialidad de las conductas de actos sexuales con menor de catorce años agravada y acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravada, ambas enRadicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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concurso homogéneo, así como la responsabilidad de Jimmy Alexánder Fonseca en ellas. Al dosificar la sanción penal, con miras a definir cuál es la sanción más grave, empezó por individualizar la pena para el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, frente al cual partió de la pena prevista en los artículos 209 y 211 numeral 5 del C.P., es decir, 144 a 234 meses de prisión. A partir de allí, obtuvo un ámbito de movilidad de 90 meses y uno concreto de punibilidad de 22.5 meses. Luego, se ubicó en el primer cuarto demarcado entre los 144 y los 166.5 meses de prisión, al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Posteriormente, frente a la pena para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, partió de la pena prevista en los artículos 208 y 211 numeral 5 del C.P., es decir, 192 a 360 meses de prisión. A partir de allí, obtuvo un ámbito de movilidad de 168 meses y uno concreto de punibilidad de 42 meses. Luego, se ubicó en el primer cuarto demarcado entre los 192 y los 234 meses de prisión, al no haberse imputado circunstancias genéricas de mayor punibilidad. Con ello, concluyó que la pena más grave corresponde al delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. Entonces, partiendo de la pena mínima para ese reato, la aumentó en dos meses debido a que “el daño causado al bien jurídico fue real” y en atención a la calidad de sujetos de especial protección de las víctimas y la intensidad del dolo esto es, directo de primer grado, para un total de 194 meses de prisión. Dicha suma la aumentó en 60 meses, con motivo del concurso homogéneo y heterogéneo de hechos punibles, para

a la calidad de sujetos de especial protección de las víctimas y la intensidad del dolo esto es, directo de primer grado, para un total de 194 meses de prisión. Dicha suma la aumentó en 60 meses, con motivo del concurso homogéneo y heterogéneo de hechos punibles, para una sanción penal definitiva de 254 meses de prisión, con fundamento en el “daño que el sentenciado le ocasionó a las menores, pues intervino su proceso de formación sexual, habiendo dejado en ellas una huella imborrable. Además, los abusos se cometieron aprovechando el parentesco que elRadicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

27 acusado tenía sobre las víctimas y que, pese a ser consciente de la ilicitud de su comportamiento, quiso continuar con las agresiones sexuales”. Así mismo, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, en observancia de lo reglado en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, por lo que ordenó que se librara la correspondiente orden de captura. 5. DE LA APELACIÓN 5.1 La defensa técnica. Al sustentar el recurso de apelación, el defensor demandó la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria, con fundamento en que la juez a quo vulneró los derechos a la defensa y al debido proceso de su prohijado al no permitir “que se introdujeran” algunos documentos que fueron debida y oportunamente descubiertos por la defensa, cuya importancia radica en su capacidad para probar que entre B.Y. y el acusado existía una buena relación antes y después de la denuncia que motivó la presente actuación. De manera subsidiaria, solicitó la revocatoria de la providencia impugnada y la consecuente absolución de su defendido. Para tal fin, requirió la exclusión de las entrevistas practicadas a las menores presuntas víctimas, pues según él no fueron descubiertas ni solicitadas por la Fiscalía en audiencia preparatoria, de manera que no deberían haber sido decretadas y mucho menos practicadas. Frente a dichos medios de convicción, adujo además que al momento de su realización no se advirtió a las menores que no estaban en la obligación de declarar en contra de su padre, de acuerdo con el artículo 33 de la Constitución Política.Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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Igualmente, señaló que la declaración de la médico forense que valoró a las menores no es suficiente para tener por acreditada, más allá de toda duda razonable, la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado, pues el testimonio de las niñas, sumado a los demás medios suasorios, da cuenta de que entre B.Y. y Jimmy Alexánder Fonseca existía una buena relación, de que aquella lo visitó en la cárcel y de que las presuntas ofendidas no mostraron cambios comportamentales ni requirieron tratamiento psicológico alguno. Además, apuntó, las pruebas practicadas tampoco permiten concluir que las impúberes tienen una relación de dependencia económica con el procesado ni que hayan sido abandonadas por su madre. Finalmente, de negarse su solicitud de absolución, pidió la redosificación de la sanción penal por considerarla desproporcionada, “pues si bien es cierto supuestamente se trató de un presunto concurso de conductas, el cuantum (sic) impuesto en gracias a las discusión (sic) podría haberse fijado en 17 0 18 años, pero no en 21 años y dos meses, que dejaron en shok (sic) al procesado”. 5.2 La defensa material. Inconforme con la decisión, el procesado la apeló con el fin principal que se revoque la sentencia condenatoria y, en su lugar, se le absuelva de los cargos por los que fue acusado, pedimento que justificó con los siguientes argumentos: La juez erró en la valoración de las pruebas practicadas, pues estas, debidamente apreciadas, no permiten lograr

el estándar de conocimiento necesario para considerar desvirtuada la presunción de inocencia y dictar una sentencia condenatoria. De hecho, los elementos de convicción enseñan que las menores presuntas víctimas se confabularon en su contra e “inventaron todo”, con motivo de laRadicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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inconformidad que sentían por su decisión de abandonar el hogar para irse con otra mujer. Así, en audiencia, las pequeñas B.Y. y L.N. se retractaron de lo dicho en sus declaraciones rendidas de manera previa al juicio oral, dando cuenta de haber elevado una falsa acusación en su contra y de los motivos de tal proceder. Sin embargo, la juez, “sin mayores fundamentos”, hizo caso omiso de las pruebas y “se dedicó” a conferir plena credibilidad a las declaraciones anteriores de las referidas niñas, a pesar de que la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las afirmaciones realizadas por los menores no deben asumirse como verdades indubitables, sino, más bien, deben ser valoradas en conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, como las declaraciones de cualquier testigo. Omitiendo ese deber, la juzgadora solo tuvo en consideración lo dicho por las pequeñas a la investigadora del CTI y a los médicos que las valoraron, pero ignoró que aquellas negaron los hechos denunciados a sus familiares cercanos y que así también lo hicieron en el juicio oral. Sobre el asunto, la denunciante, Rocío Monroy, refirió en audiencia que las menores nunca le pidieron consultar a un médico y que jamás encontró sangre, semen o alguna sustancia similar en las prendas interiores de las niñas. Además, dijo que tampoco notó en aquellas, cambios comportamentales. A su turno, Milena Fonseca, tía de las supuestas ofendidas, manifestó haber presenciado el arrepentimiento mostrado por B.Y. por haber elevado una acusación falsa en contra de su padre, pues la llevó

en varias ocasiones a la cárcel para visitarlo, además de que también informó sobre la rabia que la pequeña sentía hacia la pareja, dado que siempre albergó la esperanza de que Jimmy Alexánder Fonseca volviera con su madre. Por su parte, Elizabeth Monroy, también tía de las niñas, negó haberle visto comportamientos extraños a L.N. mientras convivió con ella.Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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De otro lado, Luz Dary Campos testificó que la relación de B.Y. con el procesado era buena antes y después de la denuncia, que la impúber le escribía cartas a aquel con expresiones de afecto, que publicaba “estados” en las redes sociales hablando bien de su padre, que lo visitó en la cárcel y que las dos presuntas víctimas sentían rencor en contra de la pareja de Jimmy Alexánder Fonseca. Los niños pueden mentir, ya sea por iniciativa propia o por sugestión. Además, los referido por las niñas antes del juicio no tiene la coherencia necesaria para darle credibilidad. En subsidio, demandó que se redosifique la sanción penal a él impuesta “al considerar que es excesiva y no cumple con los parámetros de los artículos 59 y 61 del Código Penal”. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir los recursos de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 Establecida la competencia, dado que, se anuncia desde ahora, la Corporación dispondrá revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, absolver al procesado de los cargos por los que fue acusado, resulta innecesario resolver la anulación sugerida por la defensa, pues es bien sabido que la decisión de absolución prevalece sobre la de nulidad cuando no se afectan los derechos de las víctimas9. Así las cosas, a continuación, la Sala señalará las razones por las cuales considera que no se probó, más allá de toda duda razonable, que Jimmy 9 CSJ AP, 30 sep. 2020, rad. 55.435, CSJ SP, 30 oct.

Así las cosas, a continuación, la Sala señalará las razones por las cuales considera que no se probó, más allá de toda duda razonable, que Jimmy 9 CSJ AP, 30 sep. 2020, rad. 55.435, CSJ SP, 30 oct. 2019, rad. 53.595, entre muchas otras.Radicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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Alexander Fonseca es autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años por los cuales se le acusó en la presente actuación. 6.3 Fundamentos para resolver. 6.3.1 De la regulación legal y jurisprudencial de la prueba de referencia. El proceso penal es, en esencia, el escenario reglado en el cual un juez puede determinar si en un caso concreto se cometió una conducta punible, si ella es atribuible al procesado y, de ser ello así, cuál debe ser su consecuencia jurídica. Para tal fin, el juzgador debe valerse de las pruebas legalmente incorporadas a la actuación, cuyo propósito es, precisamente, llevar a su conocimiento los hechos y circunstancias materia de juzgamiento y los de la responsabilidad penal del acusado (art. 372 del C.P.P.). Ahora, para proferir sentencia condenatoria, es necesario que, por intermedio de esas pruebas debidamente practicadas e integradas al proceso, el funcionario judicial haya logrado un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal del acusado (art. 381 idem). En tal ejercicio epistemológico, además, por regla general, el juez solo puede tener en cuenta las pruebas practicadas en su presencia (art. 379 idem). Así, toda declaración realizada por fuera del juicio oral, por cuyo intermedio las partes pretendan probar un hecho jurídicamente relevante, se considera prueba de referencia (art. 437 idem) y, cuando es admisible, tiene asignado un menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 idem). La poca confiabilidad de la prueba de referencia se deriva de la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo enRadicado:

menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 idem). La poca confiabilidad de la prueba de referencia se deriva de la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo enRadicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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cuenta que la parte contra la que se aduce no tiene la posibilidad de formularle al declarante preguntas tendientes a cuestionar su credibilidad y refutar sus afirmaciones. Es por ello por lo que la prueba de referencia es admisible solo de forma excepcional, en los casos contemplados expresamente en la regla procesal 438, según la cual: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”. 6.3.2 Las entrevistas practicadas a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales y su incorporación en juicio como prueba de referencia o testimonio adjunto. De acuerdo con el último literal de la referida norma, las entrevistas rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales son excepcionalmente admisibles como (1) prueba de referencia. Ello, por supuesto, no significa que el juez pueda permitir su incorporación y valorarlas como cualquier otro elemento de convicción, pues tal clase de prueba obliga al necesario balance que debe procurarse entre los derechos de los niños víctimas de tales conductas y las garantías procesales del acusado y

siempre y cuando se cumplan las exigencias legales para ser solicitadas e incorporadas como pruebas de referencia admisible, arts 437, 438 y 440, que establecen las reglas para ser incorporadas excepcionalmente como pruebas admisibles por un lado y por el otro, su uso general, para impugnar credibilidad y refrescar memoria, respecto a las declaraciones anteriores al juicio que noRadicado: 110016000721201601073 02 Procesado: Jimmy Alexánder Fonseca Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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constituyan prueba de referencia admisible, de acuerdo con lo reglado en el art 438 del C.P.P. De manera que, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resultó relativa en la medida que no se encontraba en plenas condiciones para rendir el testimonio. Así, por ejemplo: “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de e