TSDJ BOG SP - 110016000721201601091 01-(25-04-2018)

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Radicación 110016000721201601091 01 Procesado Leonel Humberto González Sepúlveda Delito Actos sexuales con menor de 14 años Procedencia Juzgado 14 Penal del Circuito. Motivo Apelación sentencia condenatoria

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE

BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO VALDIVIESO REYES

APROBADO ACTA No. 42

Bogotá, abril veinticinco de dos mil dieciocho.

ASUNTO

Vienen las presentes diligencias a la Corporación con el fin de desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LEONEL HUMBERTO GONZÁLEZ SEPÚLVEDA, contra la providencia de fecha 27 de febrero de 2018, por medio de la cual el Juzgado Catorce Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a su prohijado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de 118 meses de prisión y a la accesoria de rigor,2

negando el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

ACONTECER FÁCTICO

Según el escrito de acusación, los hechos a los que alude el presente proceso tuvieron ocurrencia entre los años 2013 y 2014, en el domicilio que habitaba el acusado, ubicado en el barrio Veraguas de esta ciudad, a donde se acercaba

Según el escrito de acusación, los hechos a los que alude el presente proceso tuvieron ocurrencia entre los años 2013 y 2014, en el domicilio que habitaba el acusado, ubicado en el barrio Veraguas de esta ciudad, a donde se acercaba la señora INGRID WISNIZERTH FONSECA GONZALEZ con su menor hija J.G.P.F. de 10 años de edad para esa época, como quiera que la primera mencionada sostenía una relación laboral y amorosa con el abogado LEONEL HUMBERTO GONZÁLEZ SEPÚLVEDA . Dichas visitas se efectuaban en horas de la tarde, en ocasiones con pernoctada y mientras la señora INGRID WISNIZERTH se encontraba ocupada realizando labores domésticas o dormida, LEONEL HUMBERTO aprovechaba para efectuarle tocamientos libidinosos en reiteradas ocasiones , a la menor e inc luso exhibirle su miembro viril, todas estas situaciones fueron calladas por la menor dado que se encontraba amenazada de muerte por parte del agresor.

Tiempo después, debido a malos comportamientos por parte de la menor, la madre cedió la custodia temporalmente al progenitor y durante una conversación telefónica en la cual la madre comentó acerca de la posibilidad de retomar la custodia, la niña en medio del llanto le contó a su padre lo que venía sucediendo con LEONEL HUMBERTO, este a su vez le informó a la madre, por lo que aquella acudió ante las autoridades y con fundamento en la anterior atribución delictiva se le formuló imputación a LEONEL HUMBERTO GONZÁLEZ SEPÚLVEDA, como autor d el delito de actos

madre, por lo que aquella acudió ante las autoridades y con fundamento en la anterior atribución delictiva se le formuló imputación a LEONEL HUMBERTO GONZÁLEZ SEPÚLVEDA, como autor d el delito de actos sexuales con menor de 14 años , en concurso homogéneo y sucesivo ,3

comportamiento de que trata el artículo 209 en concordancia con el 31 del Código Penal, cargos que no aceptó y respecto de los cuales no se le impuso ninguna medida preventiva.

Presentado el escrito de acusación y adelantada a cabalidad la fase de juicio, finalmente se anunció el sentido de fallo como de carácter condenatorio y la emisión de la sentencia de rigor, determinación que al ser impugnada por la defensa suscita el conocimiento por parte de este Tribunal.

DE LA PRIMERA INSTANCIA

Después de la obligada referencia al objeto de pronunciamiento, la identidad del acusado, un recuento de los hechos y de la actuación procesal correspondiente, destaca el señor juez las diferentes posiciones adoptadas por los sujetos intervinientes durante los alegatos de conclusión y una reseña de las diligencias probatorias surtidas, para seguidamente pronunciarse acerca de los dos problemas jurídicos a resolver, habida cuenta que durante la emisión del sent ido del fallo el defensor invocó varias nulidades derivadas todas de carencia de defensa técnica, además de concretar los presupuestos que lo llevaron a emitir la presente sentencia de condena.

Respecto de la propuesta nulitatoria efectuada por parte del defensor, señaló que el hecho de que el nuevo apoderado considere que su antecesor no hizo

que lo llevaron a emitir la presente sentencia de condena.

Respecto de la propuesta nulitatoria efectuada por parte del defensor, señaló que el hecho de que el nuevo apoderado considere que su antecesor no hizo una adecuada argumentación en la solicitud de las pruebas , no es razón suficiente para la prosperidad de una nulidad , si en cuenta se tiene que revisados los audios se constata que la participación del anterior defensor dista mucho de ser pasiva o nula; sino todo lo contario , se trató de una participación dinámica, por lo que sus reparos se convierten entonces en las4

normales divergencias existentes entre los punto s de vista de dos profesionales, Ahora, respecto del segundo momento planteado como generador de nulidad, esto es, por la teoría del caso presentada en su momento por el anterior defensor, aclara el a quo que también se trata de una diferencia de conceptos que en nada afectan las garantías fundamentales del acusado o de su real y material acceso a la justicia. I gualmente frente a las críticas por el manejo dado al contrainterrogatorio, expresa la judicatura que se trata de un ejercicio de carácter subjetivo y fue realizado conforme al direccionamiento defensivo del togado que fungía como representante del acusado en aquél momento, todo lo cual lleva a concluir como imprósperas las solicitudes de nulidad invocadas por el defensor.

Acerca del caso concreto, inició destacando la contundencia y claridad del testimonio rendido por la menor, toda vez que se trata de un relato hilado, congruente y coincidente en lo fundamental acerca del acaecimiento de los hechos, además de brindar detalles con riqueza descriptiva que posibilitan y

testimonio rendido por la menor, toda vez que se trata de un relato hilado, congruente y coincidente en lo fundamental acerca del acaecimiento de los hechos, además de brindar detalles con riqueza descriptiva que posibilitan y justifican el crédito suficie nte como para entender acontecido tal suceso delictivo de afectación en su libertad sexual e integridad y el consiguiente señalamiento sobre LEONEL HUMBERTO GONZALEZ SEPULVEDA como perpetrador del mismo.

De la misma manera , destaca el contenido de los testimonios vertidos por EFRAIN PAEZ PÉREZ e INGRID FONSECA –padre y madre de la menor- , quienes coinciden también al confirmar lo atinente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ocurrieron los hechos, lo que solidifica la teoría de la ejecución de los mismos y la responsabilidad del acusado como autor de aquellos.5

Acerca de los testimonios de descargo, entre los cuales se encuentran los de ALEJANDRA GONZÁLEZ VARGAS -hija del procesadoy GRACIELA CASTRO DE MUÑOZ –actual arrendadora de NÈSTOR HUMBERTO -, señala que en su criterio carecen de fuerza y seriedad para enervar la acusación que edificó el ente fiscal y que por tanto persiste la efectividad de la incriminación formulada ya que tales exposiciones ninguna incidencia aportan de cara a los hechos descritos.

Por las anteriores razones consideró demostrado, más allá de toda duda razonable, tanto la ocurrencia de los hechos como la responsabilidad en cabeza del acusado y por consiguiente emitió la sentencia de carácter condenatorio.

Por las anteriores razones consideró demostrado, más allá de toda duda razonable, tanto la ocurrencia de los hechos como la responsabilidad en cabeza del acusado y por consiguiente emitió la sentencia de carácter condenatorio.

Con fundamento en lo anterior, procedió a señalar la consecuencia punitiva del comportamiento materia de responsabilidad penal y al efecto cuantificó la sanción en el primer cuarto mínimo imponible , esto es, 108 meses de prisión, quantum que aumentó en 10 meses más en virtud del concurso homogéneo y sucesivo, señalando entonces una pena definitiva de 118 meses de prisión y la accesoria de rigor por el mismo término.

EL RECURSO

Durante la oportunidad para sustentar el recurso de apelación , el señor defensor manifiesta su inconformidad frente a la sentencia condenatoria proferida, insistiendo en la declaración de nulidad por falta de defensa técnica, tras argumentar que su homólogo antecesor tuvo algunas falencias, a saber: en la audiencia preparatoria solicitó una prueba que no era útil ni necesaria para el esclarecimiento de los hechos, lo que según su criterio6

denota negligencia por parte del togado , amén de omitir la solicitud de decreto probatorio de algunos elementos que le habían sido entregados por el señor GONZÁLEZ SEPÚLVEDA para tal fin. Agrega también, que más adelante, durante el desarrollo del juicio oral no se objetaron preguntas de la fiscalía y ni siquiera contrainterrog ó a la menor , dejando así su testimonio con una “increíble credibilidad”, relegando además los presupuestos del sistema acusatorio en cuanto a la igualdad de armas y controversia , lo que

fiscalía y ni siquiera contrainterrog ó a la menor , dejando así su testimonio con una “increíble credibilidad”, relegando además los presupuestos del sistema acusatorio en cuanto a la igualdad de armas y controversia , lo que en su parecer demuestra la falta de técnica del defensor, que lo único que consolida es la violación de los derechos fundamentales del acusado.

Por otro lado, expone que hubo una indebida valoración del testimonio de la menor J.G.P.F. , como quiera que no se tuvo en cuenta aspectos como el hecho de que la menor hubiera entrado a rendir el testimonio a la cámara gesell con un oso de peluche, la falta de claridad acerca de si los supuestos tocamientos sucedían en hor as de la mañana, tarde o noche , y el aparente olvido acerca de la fecha en que iniciaron y culminaron los supuestos actos, amén de la conducta no verbal de J.G.P.F., esto es, que no expresaba ningún tipo de emocio nes, tales como ira o tristeza , -lo que sería normal para una víctima de este tipo de delitos-, pasividad o dejadez que permitiría pensar que se trata simplemente de la verbalización de un libreto previamente acordado.

Por las anteriores razones solicita decretar la nulidad a partir del momento de solicitud de testimonios de la defensa en la audiencia preparatoria, realizada el 7 de noviembre y 13 de diciembre de 2017 , o a partir del interrogatorio efectuado a la menor víctima. S ubsidiariamente solicita se revoque la sentencia condenatoria, para en su lugar absolver a su prohijado de los cargos endilgados, por insuficiencia probatoria.7

CONSIDERACIONES DE LA SALA

sentencia condenatoria, para en su lugar absolver a su prohijado de los cargos endilgados, por insuficiencia probatoria.7

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En punto de la nulidad invocada por el señor defensor, debe expresar el Tribunal que los principios de taxatividad y trascendencia que regulan este instituto de invalidación procesal, exigen consecuencialmente la prevención normativa y la real afectación de los derechos fundamentales como pauta para la declaración de invalidez. E n efecto , la Corte ha reconocido pacíficamente la importancia y trascendencia de ciertos principios cuyo desconocimiento afecta el debido proceso . Sin embargo, también ha dicho que no siempre por alteraciones al cumplimiento de tales premisas se genera la nulidad de la actuación, pues cada caso habr á de examinarse particularmente con el fin de establecer si una situación de esa naturaleza alcanza a trastocar los principios reguladores de esa etapa procesal y, por consiguiente, las garantías fundamentales de los sujetos procesales.

Pues bien, el aspecto por cuya virtud se solicita nulidad aparece vinculado a la presunta falta de defensa técnica desde la audiencia preparatoria y en el decurso del juicio oral, alegando el recurrente inactividad por parte de su antecesor, lo cual, en su criterio, vulnera el derecho al debido proceso e igualdad de armas.

En lo que al anterior planteamiento interesa, recuérdese que en múltiples casos1 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado acerca de l silencio y cómo la falta de éxito en la estrategia defensiva de un abogado no constituye una ausencia de defensa técnica; a modo de ejemplo, obsérvese:

la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado acerca de l silencio y cómo la falta de éxito en la estrategia defensiva de un abogado no constituye una ausencia de defensa técnica; a modo de ejemplo, obsérvese:

1 Ver, entre otras, Sentencia de la CSJ de 01 de julio de 2009 Radicado 310738

“Innumerables son los pronunciamientos en los cuales la Corte ha delineado cómo se ejerce de manera adecuada a la garantía constitucional de la defensa, su arista técnica. Sobre el punto, ha dicho que, en principio, su cabal y óptimo adelantamiento no debe amoldarse, por parte de quien la ejerce, al cumplimiento de predeterminados actos, a la petición de la práctica de precisas pruebas, a la solicitud de libertad o a la indefectible interposición de recursos.”2

Es que si de silencio se tratara, éste también constituye una estrategia defensiva válida fundada en que el Estado es el encargado de derruir la presunción de inocencia que cobija a cualquier ciudadano que afronta un proceso penal. En ese orden, no basta con argüir que el defensor no realizó de terminados actos procesales, que en sentir del acusado o del nuevo defensor, serían benéficos como estrategia defensiva, sino que es necesario demostrar que tal actitud no hace parte de una táctica de defensa y que en realidad comporta abandono del poder otorgado.

Así lo expone la Corte Suprema:

“Insistentemente la Corte ha sostenido que los conceptos de inactividad y de abandono de la defensa son distintos, y que aunque el segundo presupone necesariamente el primero, no siempre que se presenta

Así lo expone la Corte Suprema:

“Insistentemente la Corte ha sostenido que los conceptos de inactividad y de abandono de la defensa son distintos, y que aunque el segundo presupone necesariamente el primero, no siempre que se presenta inactividad se está en presencia de un desamparo, como que la ausencia de gestión puede obedecer a una postura estratégica de la defensa, orientada a dejar en manos de los órganos judiciales toda la carga probatoria, o la iniciativa en la formulación de posturas probatorios (sic) o jurídicas.

2 Sentencia de 13 de junio de 2002. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Radicado 132939

“También ha dicho que la inactividad que vicia de nulidad del proceso, (sic) por ausencia de defensa técnica, es la que revela abandono de la gestión, no la que denota estrategia defensiva, y que cuando se plantea en casación un reparo de esta naturaleza, es imperioso demostrar que la inactividad denunciada no obedece a un plan estratégico, sino al descuido del abogado en su desempeño, o al desdeño o desprecio por la labor que le ha sido encomendada, únicos eventos en los cuales puede realmente afirmarse que el derecho a contar con una defensa efectiva ha sido conculcado.”3

Entonces, que el profesional del derecho que atendía los intereses de GONZÁLEZ SEPÚLVEDA , no haya solicitado las pruebas o realizado las preguntas en contrainterrogatorio, que en criterio del nuevo representante del acusado eran pertinentes , ello no significa, ineludiblemente, que el encartado haya estado desprovisto de defensa técnica, menos cuando no expone el

preguntas en contrainterrogatorio, que en criterio del nuevo representante del acusado eran pertinentes , ello no significa, ineludiblemente, que el encartado haya estado desprovisto de defensa técnica, menos cuando no expone el recurrente de qué manera y a partir de qué presupuestos jurídicos o probatorios su situación pudiera haber cambiado. Aunado a lo anterior, téngase en cuenta que el procesado es un abogado titulado, por lo que pudo contribuir o aportar a su defensa de una manera proactiva, por lo que de ninguna modo puede predicarse la existencia de falta de defensa técnica, como lo propone el apelante.

En suma, pues, la Sala encuentra que el anterior defensor fue significativamente acucioso e hizo todo lo que estuvo a su alcance en función de desvirtuar la teoría del caso de la Fiscalía y llevar a feliz término su postura procesal, por lo que no resulta viable alegar violación al derecho de defensa

3 Sentencia de 23 de agosto de 2006. Mauro Solarte Portilla. Radicado 2383010

a partir de su supuesta inidoneidad, como i nfundadamente lo afirma el recurrente.

Por otro lado, respecto de las vaguedades y supuestas contradicciones señaladas por el censor, ha de advertir esta Sala que lo trascendental de la imputación y acusación es que se exprese de manera clara y precisa cu áles son los hechos que se destacan típicamente, de qué se le acusa a la persona, cuál es el comportamiento que se le atribuye como autor o partícipe y cuál es consecuencialmente su efecto desde el punto de vista jurídico penal, procurando, como se dijo, c oncretar las circunstancias de tiempo, modo y

cuál es el comportamiento que se le atribuye como autor o partícipe y cuál es consecuencialmente su efecto desde el punto de vista jurídico penal, procurando, como se dijo, c oncretar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que le permitan al acusado desarrollar sus garantías procesales , constituyendo el momento preciso de su realización en este tipo de conductas sobre menores –que no manejan a plenitud la cronología o que l a distorsionan-, un factor más referido a la defensa, que a la estructuración del comportamiento atribuid o, toda vez que esencialmente los cargos se delimitan por las puntuales acciones develadas por la víctima en sus imprecisos contextos de tiempo, modo y lugar.

En ese orden de ideas , en los casos como el que nos ocupa , de índole sexual, lo esencial, trascendente y fundamental de la imputación radica en el específico señalamiento que le hace la menor J.G.P.F. al señor LEONEL HUMBERTO GONZÁLEZ SEPÚLVEDA de haberle manipulado sus partes íntimas en los términos del artículo 209 del Código Penal , actos realizados en la residencia del acusado durante las visitas que efectuaba la madre de la víctima a aquél, de suerte que es en este contexto de tiempo y lugar como trascienden jurídicamente los cargos deferidos, sin que advierta el Tribunal ninguna vaguedad e inconsistencia que permita constituir o suscitar incertidumbre, de cara a los hechos estructurantes de la figura delictiva enrostrada, como quiera que se trata de aspectos nimios, menores,11

que no ostentan la suficiencia para generar tal dubitación de cara a la efectiva

suscitar incertidumbre, de cara a los hechos estructurantes de la figura delictiva enrostrada, como quiera que se trata de aspectos nimios, menores,11

que no ostentan la suficiencia para generar tal dubitación de cara a la efectiva ocurrencia de los hechos revelados por la compareciente , esto es, de ser víctima de los actos sexuales abusi vos mencionados, de suerte que le asiste razón a la judicatura al emitir una sentencia condenatoria.

En esas condiciones, entonces , no resultan pertinentes las conclusiones de l recurrente sobre la consolidación de serias incertidumbres sobre la materialidad de la conducta, como que analizadas en conjunto las mencionadas probanzas se arriba indefectiblemente a las conclusiones de materialidad delictiva y responsabilidad penal en los términos pregonados por la acusación, por manera que la conclusión del a quo no fue caprichosa o infundada, sino que, por el contrario, se basó en sólidos argumentos que lo llevaron a la acertada decisión condenatoria que hoy nos ocupa.

Ciertamente, la menor J.G.P.F. fue enfática y contundente en cada una de sus declaraciones al señalar a LEONEL HUMBERTO GONZÁLEZ SEPÚLVEDA como el ejecutor de los tocamientos de que fue víctima. En efecto, durante la audiencia de juicio oral la menor ante pregunta de quién era LEONEL HUMBERTO GONZÁLEZ SEPÚLVEDA, RESPONDE: “si no estoy mal creo que llevaba 7 años con mi mam á, era el novio y a veces íbamos, digamos cada 8 días o quince días a la casa de él, la casa de él

estoy mal creo que llevaba 7 años con mi mam á, era el novio y a veces íbamos, digamos cada 8 días o quince días a la casa de él, la casa de él quedaba en Veraguas. PREGUNTA: alguna vez dormiste en ese apartamento. RESPONDE: si. PREGUNTA: en qué parte? RESPONDE: en la cama de Leonel. PREGUNTA: y tu mamá ? RESPONDE: ella dormía conmigo, él le daba algo de tomar y yo veía que él le echaba algo a lo que le daba y mi mamá se quedaba dormida . PREGUNTA: y cuando tu mamá se dormía qué pasaba? RESPONDE: El me empezaba a tocar mis partes12

íntimas, los senos y la vagina4.PREGUNTA: Descríbenos cómo pasaba eso, cómo sucedía ese momento?. RESPONDE: digamos yo estaba jugando y él se hacía al lado mío y me empezaba a tocar mis piernas , luego mi vagina y seguía con todo el cuerpo. PREGUNTA: y con que te tocaba? RESPONDE: con las manos PREGUNTA: con alguna otra parte del cuerpo de Leonel la tocaba? RESPONDE: que yo recuerde no. Pero si me mostraba su pene”5.

Por manera que, se insiste, de las manifestaciones hechas por la menor fulge clara, tanto la realización de la con ducta descrita en el tipo penal , como la responsabilidad en cabeza del acusado. De manera contraria sucede con las declaraciones de los testigos de descargo, que no aportaron nada relevante, ni notable que permitiera deducir o siquiera sembrar una duda razonable acerca del acaecimiento de los hechos o de la responsabilidad del aquí encartado, por

declaraciones de los testigos de descargo, que no aportaron nada relevante, ni notable que permitiera deducir o siquiera sembrar una duda razonable acerca del acaecimiento de los hechos o de la responsabilidad del aquí encartado, por lo que no se entrará a realizar un estudio con mayor profundidad al respecto.

Así las cosas, no es posible acceder a las peticiones del recurrente y por ende la providencia impugnada debe entonces confirmarse.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

4 Record 11.48 y ss. 5 Record 9.00 y ss.13

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar en su integridad la sentencia de fecha 27 de febrero de 2018, por medio de la cual el Juzgado 14 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento condenó a LEONEL HUMBERTO GONZÁLEZ SEPÚLVEDA como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo a la pena principal de 118 meses de prisión, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, conforme a lo manifestado en precedencia.

SEGUNDO Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación. Esta decisión se notifica en estrados hoy,

Los Magistrados,

ÁLVARO VALDIVIESO REYES

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

LEONEL ROGELES MORENO