TSDJ BOG SP - 110016000721201601286 01-(30-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA PENAL

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110016000721201601286 01

Procesado : HERBERT RICARDO RUBIANO ORTEGA Delito : Actos sexuales abusivos con menor de 14 años Procedencia : Juzgado 38 Penal del Circuito Motivo : Auto inadmite pruebas Decisión : Revoca y decreta pruebas Aprobado Acta No. : 153 del 9 de mayo de 2019

Fecha de lectura : treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

2013)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de HERBERT RICARDO RUBIANO ORTEGA, contra la dec isión adoptada por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, el 19 de marzo de 2019, en desarrollo de la audiencia preparatoria.

2. ANTECEDENTES FÁCTICOS

La Fiscalía señala que 1 “la menor de nombre SARAH CR, nacida el día 8 de octubre de 2006 fue objeto de irrespeto sexual por parte, al parecer del acriminado HERBERT RICARDO RUBIANO ORTEGA, persona que convive bajo el mismo techo con parte del grupo familiar de la víctima; inmueble que pertenece a las abuelas de esta, quien acude allí después de su jornada

RUBIANO ORTEGA, persona que convive bajo el mismo techo con parte del grupo familiar de la víctima; inmueble que pertenece a las abuelas de esta, quien acude allí después de su jornada escolar, fines de semana o en vacaciones académicas. El irrespeto se hace consistir en que por lo menos en dos oportunidades diferentes el acriminado tuvo contacto físico libidinoso, en una de ellas hizo que la menor se sentara en sus piernas y le introdujo debajo de sus prendas su mano palpando la vagina. De esta experiencia la niña no entra en malicia ni rechaza; pues en sus términos “no sabía que eso era malo”. Igualmente acontece episodio diferente cuando la menor

1 Folio 17 y ss, Cuaderno No. 1Radicación: 110016000721201601286 01

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se dirigía hacia el baño del inmueble, y el procesado por la parte de atrás introdujo su mano debajo del legui haciendo tocamiento a nivel de sus glúteos.

El escenario temporal en que ocurren los hechos es ubicable e ntre finales del año 2015 y comienzo de la anualidad 2016…”

3. ANTECEDENTES PROCESALES

El 23 de marzo de 2017, ante el Juzgado 43 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, se le imputó el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado (Art 209 y 211 CP) a HERBERT RICARDO

Garantías de Bogotá, se le imputó el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado (Art 209 y 211 CP) a HERBERT RICARDO RUBIANO ORTEGA, cargo que no aceptó2.

Presentado el escrito de acusa ción por la Fiscalía 3 el asunto correspondió al Juzgado 38 Penal del Circuito; despacho que, el 26 de abril de 2018, adelantó la audiencia la acusación4 contra HERBERT RICARDO RUBIANO ORTEGA.

En el precitado Juzgado, el 19 de marzo de 2019 , se llevó a cabo audien cia preparatoria en la que el Juez se pronunció frente a las solicitudes probatorias de las partes.

Inconforme con la decisión, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación el que, una vez realizado el trámite de rigor, fue concedido en el efecto suspensivo ante este Tribunal.

Encontrándose el asunto en Sala de Decisión , el nuevo defensor del procesado, solicitó la nul idad de la audiencia preparatoria argumentando que su prohijado no tuvo defensa técnica, pues el anterior apoderado carecía de idoneidad, razón que, a su juicio, genera vulneración del derecho a la defensa

4. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado, el 19 de marzo de 2019, inadmitió algunas pruebas a la defensa, entre estas, los testimonios de Olga Liliana Ariza Naranjo (esposa del acusado), Olga Cecilia Naranjo (suegra del acusado) , R. E.R.A. y D.A.R.A. (hijos del acusado) ,

estas, los testimonios de Olga Liliana Ariza Naranjo (esposa del acusado), Olga Cecilia Naranjo (suegra del acusado) , R. E.R.A. y D.A.R.A. (hijos del acusado) , señalando que no eran necesarias para atacar la acusación, puesto que lo que pretende la defensa es demostrar con esos testimonio el comportamiento familiar del procesado.

2 Folios 13 y ss., ibídem 3 Folios 19 y ss., ibídem 3 Folio 30 ibídemRadicación: 110016000721201601286 01

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5. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

5.1. La Defensa como recurrente solicita se decreten los testimonios de la esposa y madre del presunto implicado co moquiera que ellas pueden manifestar las condiciones personales y familiares, el comportamiento en el hogar y el buen rol de padre que este desempeñaba. Igualmente insiste en los testimonios de R.E.R.A. y D.A .R.A., pues ellos podrán dar cuenta d el rol paterno y social desempeñado por RUBIANO ORTEGA . A duce que si la conducta punible imputada fuera cierta, es posible que los actos sexuales abusivos se extendieran también a sus hijos, situación que no sucedió y que así lo podrán declarar ellos en juicio.

5.2. La Fiscalía como no recurrente solicita mantener la decisión, puesto que los

también a sus hijos, situación que no sucedió y que así lo podrán declarar ellos en juicio.

5.2. La Fiscalía como no recurrente solicita mantener la decisión, puesto que los testimonios solicitados no atacan directamente los hechos de la acusación y solo aluden en forma genérica a las condiciones familiares del acusado.

5.3. La a poderada de víctimas como no recurrente pide declarar desierto el recurso de apelación, toda vez que no se atacó el fondo de la decisión.

5.4. La P rocuraduría como no recurrente ruega confirmar la decisión, en vista que esos testimonios se referirán a situaciones persona les y familiares del procesado, las cuales no vienen al caso.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia y legalidad

Esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

Para iniciar debe advertirse que se desatará el recurso, pues a pesar que el apelante al sustentarlo no fue extenso en palabras, lo cierto es que expresó argumentos que permiten ver el punt o de inconformidad de tal forma que no se puede predicar que no exi ste susten tación co mo considera la apoderado de víctimas. Recuérdese que los argumentos no se miden por su extensión sino por su consistencia y solidez crítica frente a la decisión que se cuestiona.

No se realizará pronunciamiento respecto de la nulidad que plantea el nuevo

víctimas. Recuérdese que los argumentos no se miden por su extensión sino por su consistencia y solidez crítica frente a la decisión que se cuestiona.

No se realizará pronunciamiento respecto de la nulidad que plantea el nuevo defensor toda vez que ese no fue el tema abordado por el Juzgado en la providencia que se cuestiona. El apelante debe atenerse a las reglas contempladas en la ley 906, en particular, los principios de preclusión y lealtad procesal.Radicación: 110016000721201601286 01

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6.2. Caso concreto

En esta oportunidad corresponde determinar si la decisión del a quo acerca de la inadmisión probatoria es acertada o, por el contrario, debe de revocarse conforme los reclama el recurrente.

La pertinencia de la prueba es definida en el art, 375 de la ley 906 al señalar que “… el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilida d penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.

Los interesados en que se decrete la prueba tienen la obligación de sustentar las

menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”.

Los interesados en que se decrete la prueba tienen la obligación de sustentar las razones de pertinencia –también la conducencia y utilidad -, lo que conlleva a verificar los hechos motivo de acusación y la relación de la prueba con los mismos de cara a hacerlos más o menos probables, igualmente , sobre las circunstancias que los rodean. La particularidad del caso es la que, finalmente, ofrece la pauta para establecer si el medio de prueba es o no pertinente.

En esta oportunidad, acorde con la sustentación del interesado en la solicitud probatoria, los testimonios de Olga Liliana Ariza Naranjo, Olga Cecilia Naranjo, R.E.R.A. y D.A.R.A., son pertinentes pues pueden hacer menos probables los hechos motivo de la acusación, puesto que el comportamiento social, familiar y el rol de padre de HERBERT RICARDO RUBIANO ORTEGA, pueden, de acuerdo a la información que brinden y la valoración que se realice, respaldar la postura de la defensa.

En la solicitud proba toria, el defensor precisó5 que con los testimonios de Olga Liliana Ariza Naranjo y Olga Cecilia Naranjo busca demostrar el comportamiento interno del acusado y las dinámicas sociales dentro de la familia y, en cuanto a los testimonios de los hijos de este, podrá acreditar el rol de padre que HERBERT RICARDO RUBIANO ORTEGA desempañaba, además, aclararan si alguna vez el prenombrado tuvo alguna conducta irregular cuando cuidaba a los 3 menores – supuesta víctima e hijos de ésteasí como la cotidianeidad del hogar.

RICARDO RUBIANO ORTEGA desempañaba, además, aclararan si alguna vez el prenombrado tuvo alguna conducta irregular cuando cuidaba a los 3 menores – supuesta víctima e hijos de ésteasí como la cotidianeidad del hogar.

Dado que los presuntos hechos , se dice, se realizaron en medio de relaciones familiares, son los integrantes de la familia quienes, eventualmente, pueden dar cuenta de cómo se desarrollaban tales relaciones dando pautas de probabilidad o no de los hechos.

En estas condiciones, se revocara la providencia apelada y, en su lugar, se decretarán los testimonios de Olga Liliana Ariza Naranjo, Olga Cecilia Naranjo, R.E.R.A. y D.A.R.A. (hijos del acusado).

5 Cd de audiencia preparatoria, 19 marzo 2019, record 00:52:20Radicación: 110016000721201601286 01

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En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE:

Primero. REVOCAR el auto del 19 de marzo de 2019 , proferido por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá y, en su lugar , DECRETAR los testimonios de Olga Liliana Ariza Naranjo, Olga Cecilia Naranjo, R.E.R.A. y D.A.R.A. (hijos del acusado).

38 Penal del Circuito de Bogotá y, en su lugar , DECRETAR los testimonios de Olga Liliana Ariza Naranjo, Olga Cecilia Naranjo, R.E.R.A. y D.A.R.A. (hijos del acusado).

Segundo. DEVUÉLVASE el asunto al Juzgado de origen para que prosiga con el trámite respectivo.

Tercero. DESIGNAR para la lectura de la providencia al Magistrado Ponente.

Cuarto. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos.

Notifíquese y Cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Magistrado