TSDJ BOG SP - 110016000721201601293-(26-03-2019)

Segunda instancia 2016-01293 [1.756] GREGORIO ANTONIO SOLER CRUZ Actos sexuales abusivos

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrada Ponente : Guerthy Acevedo Romero Radicación : 110016000721201601293 [1.756] Procesado : Gregorio Antonio Soler Cruz Delito : Actos sexuales abusivos

Decisión : Confirma

Aprobado en acta 038

Bogotá D. C., marzo veintiséis (26) de dos mil diecinueve (2019)

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado GREGORIO ANTONIO SOLER CRUZ contra la sentencia del 5 de febrero de 2019 mediante la cual el Juzgado 52 Penal del Circuito de Conocimiento condenó al nombrado a la pena de 168 meses de prisión, como autor del delito de actos sexuales abusivos.

HECHOS

Entre septiembre de 2014 y julio de 2016 GREGORIO ANTONIO SOLER CRUZ, tío abuelo de LYGS -quien para el 2014 tenía 6 años de edad -, aprovechando que la madre de la niña la dejaba bajo su cuidado, mediante engaños y a cambio de dinero o regalos, la sometió en diferentes oportunidades a tocamientos libidin osos en sus partes íntimas, h echos que ocurrieron no solo en la vivienda de la menor, ubicada en la carrera 8B Este No. 104-62 Sur, sino en la residencia de este pues con el pretexto

oportunidades a tocamientos libidin osos en sus partes íntimas, h echos que ocurrieron no solo en la vivienda de la menor, ubicada en la carrera 8B Este No. 104-62 Sur, sino en la residencia de este pues con el pretexto de comprarle cosas, pedía permiso y allí la llevaba. Lo anterior fue relatado por la niña a su madre el 14 de noviembre de 2016.

ACTUACIÓN PROCESALSegunda instancia 2016-01293 [1.756] GREGORIO ANTONIO SOLER CRUZ Actos sexuales abusivos

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1. En audiencia preliminar celebrada el 19 de septiembre de 2018 se formuló imputación contra GREGORIO ANTONIO SOLER CRUZ por el delito de actos sexuales abusivos en menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con los artículos 31, 209 y 211, numeral 5º, del Código Penal.

El investigado aceptó dichos cargos.

2. Dentro del término establecido en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía presentó el escrito de acusación con aceptación de cargos, por la concurrencia de punibles aludidos en precedencia [fs. 45].

3. El asunto le correspondió al Juzgado 52 Penal del Circuito, que en audiencia del 5 de diciembre de 2018 verificó la legalidad de la admisión de la responsabilidad penal [fs. 139].

Con posterioridad, agotó los traslados de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y dio lectura a la sentencia correspondiente.

SENTENCIA APELADA

admisión de la responsabilidad penal [fs. 139].

Con posterioridad, agotó los traslados de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y dio lectura a la sentencia correspondiente.

SENTENCIA APELADA El a quo condenó al encausado a la pena de 168 meses de prisión, como autor del delito de actos sexuales abusivos en menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.

Indicó que a pesar de la aceptación de cargos efectuada por el nombrado, debía tenerse conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la comisión de la conducta punible.

Desde esa óptica, explicó que en entrevista forense realizada el 13 de diciembre de 2016 la menor había manifestado que su tío abuelo, SOLER CRUZ, “cuando ella iba a cumplir siete años de edad” utilizaba sus dedos y lengua p ara tocarle la vagina y la cola; hecho que se repitió en diversas ocasiones.

Además, que le pedía que no contara nada a su madre porque seríaSegunda instancia 2016-01293 [1.756] GREGORIO ANTONIO SOLER CRUZ Actos sexuales abusivos

3 privado de la libertad “ y de pronto él se moría”. La funcionaria sostuvo , además, que dicho relato fue congruente con el efectuado por la niña ante el médico legista el 15 de diciembre de 2016.

Por otra parte afirmó que la denunciante, madre de la afectada, adujo que su hija le cont ó lo acontecido. Lo mismo ocurrió con EMM, primo de la menor, a qui én también ésta relató los aludidos acontecimientos.

Por otra parte afirmó que la denunciante, madre de la afectada, adujo que su hija le cont ó lo acontecido. Lo mismo ocurrió con EMM, primo de la menor, a qui én también ésta relató los aludidos acontecimientos.

En tal virtud, la falladora concluyó que existían suficientes medios suasorios que confirmaban la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta cometida por SOLER CRUZ, con la cual se configuró el delito de actos sexuales abusivos.

De otro lado, recordó que en el traslado regulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 la d efensa del encausado alegó que e l mismo se encontraba en una situaci ón de marginalidad debido a su baja escolaridad; su avanzada edad, esto es, 66 años; los quebrantos de su salud y el hecho de que un hijo suyo sufre de una enfermedad terminal. No obstante, la a quo manifestó q ue una petición semejante no podía hacerse en esa oportunidad, pues ésta constituía una nueva pretensión en el proceso.

Así las cosas, explicó, en lo respectivo a la dosificación punitiva, que el delito de actos sexuales abusivos contiene una pena que va de 108 a 156 meses de prisión. Dado que no se imputó ninguna circunstancia de mayor punibilidad, manifestó que la sanción debía fijarse en el primer cuarto.

Con posterioridad, agregó que “es importante dar valor a la actitud del sentenciado ante el proceso” por lo que determinó que la pena debía ser mínima, esto es, correspondiente a 144 meses de prisión.

Empero, a raíz de la presencia del concurso, esto es, con

del sentenciado ante el proceso” por lo que determinó que la pena debía ser mínima, esto es, correspondiente a 144 meses de prisión.

Empero, a raíz de la presencia del concurso, esto es, con fundamento en el artículo 31 del Código Penal, adujo que la sanción debía agregarse en 24 meses, por lo que, en fin, fijó está en 168 meses.Segunda instancia 2016-01293 [1.756] GREGORIO ANTONIO SOLER CRUZ Actos sexuales abusivos

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Por otra parte, aclaró que ningú n beneficio se le podía otorgar en virtud de la aceptación de cargos que realizó el enjuiciado, de conformidad con el artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia; disposición que también prohíbe conceder los subrogados penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Desde otra perspectiva, adujo que no se podría acceder a la sustitución de la privación de la libertad en centro de reclusión por los quebrantos de salud que, según la defensa, padece SOLER CRUZ. Ello, porque para esos efectos tendría que contarse con un dictamen médico legista que acredite la imposibilidad del nombrado para sobrevivir en un centro carcelario. Lo anterior, sin perjuicio de que éste pueda , con posterioridad, impetrar una petición semejante ante el correspondiente juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

LA IMPUGNACIÓN

El defensor afirmó que no era aceptable que la juez coligiera que el traslado regulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no era la

juez de ejecución de penas y medidas de seguridad.

LA IMPUGNACIÓN

El defensor afirmó que no era aceptable que la juez coligiera que el traslado regulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no era la oportunidad para elevar petición para que reconozca la situación de marginalidad de SOLER CRUZ. Ello, porque en audiencia de formulación de imputación el ente acusador dejó constancia que el nombrado es una persona de 66 años; sólo cursó el colegio hasta segundo de primaria y en la actualidad es albañil.

Agregó que el hijo del enjuiciad o sufre una enfermedad terminal y es el procesado quien lo atiende y cuida. Adujo que debía protegerse la unidad familiar, de conformidad con el artículo 42 de la Carta Pol ítica, y ello fue lo que argumentó ante la juez de conocimiento, por lo que la conclusión de la misma según la cual ese punto no estuvo adecuadamente motivado, carece de sentido.

Desde esa óptica, solicitó que se efectuara una excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 197 de la Ley 1098 de 2006, para otorgar al encausado el subrogado de la suspensiónSegunda instancia 2016-01293 [1.756] GREGORIO ANTONIO SOLER CRUZ Actos sexuales abusivos

5 condicional de la ejecución de la pena para permitirle “padre e hijo puedan compartir los últimos días de vida que le quedan al enfermo terminal”.

Por otra parte, manifestó que el fallador, aun cuando aclaró que el procesado no tenía antecedentes, en virtud de la concurrencia de

compartir los últimos días de vida que le quedan al enfermo terminal”.

Por otra parte, manifestó que el fallador, aun cuando aclaró que el procesado no tenía antecedentes, en virtud de la concurrencia de punibles, aumentó la sanción a 168 meses de prisión; lo cual, considera, es excesivo.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 34, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta en este asunto, porque la sentencia objeto de la alzada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.

2. Del caso concreto.

En el presente asunto, diversas aristas deben abordarse. En primer término el Tribunal se referir á a la petición de que al enjuiciado le sea concedida una rebaja de la sanción en virtud de lo consagrado en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000. Por otra parte, indicará si es posible realizar una excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. Por último, evaluará si, como lo aduce el apelante, el incremento punitivo que efectuó el a quo en virtud de la concurrencia de delitos fue excesivo.

(i). Sobre la a marginalidad del procesado. La oportunidad para alegar la causal y la forma de probarla.

El artículo 56 de la Ley 599 de 2000 establece que: “el que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situacio nes de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la

El artículo 56 de la Ley 599 de 2000 establece que: “el que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situacio nes de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de laSegunda instancia 2016-01293 [1.756] GREGORIO ANTONIO SOLER CRUZ Actos sexuales abusivos

6 sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición”.

Como se observa, el supuesto de hecho que contempla la norma necesariamente está ligado a la conducta que se comete, por lo que debe ser objeto de acreditación. Bajo esa óptica, surge la interrogante del momento en el cual es posible probar dicha circunstancia, sobre todo en los casos en los que el incriminado ha aceptado responsabilidad penal.

Frente al particular la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 5 de agosto de 2015, radicado 45918, indicó que “del texto trascrito surge que las circunstancias allí previstas de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas no son excluyentes de responsabilidad sino diminuentes de la punibilidad, pero siempre que hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible.

Así las cosas, no son post delictuales, sino concomitantes, por lo que hacen parte del entramado fáctico, y, en ese orden, afectan la calificación jurídica y, por ende, los extremos punitivos del tipo penal. De manera que su existencia, tal como

parte del entramado fáctico, y, en ese orden, afectan la calificación jurídica y, por ende, los extremos punitivos del tipo penal. De manera que su existencia, tal como lo ha reconocido la Corporación, debe ser alegada, tratándose de allanamientos, en la audiencia preliminar de imputación, a efectos de que la fiscalía las conozca y se surta el debate contradictorio correspondiente.”

Es claro entonces que el traslado regulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no constituye la oportunidad procesal para efectuar una petición semejante, como lo pretende el defensor del encausado.

Frente al tema, jurisprudencialmente se ha determinado:_

Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión del delito, tales como los dispositivos amplificadores de l tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 num. 7° art. 32 C.P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.).1

Además, no puede el impugnante pretender que con la mera

situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.).1

Además, no puede el impugnante pretender que con la mera

1 C.S.J Rad. 26.716 Mayo 16 de 2007; 36609 del 25 de julio de 2011, entre otras.Segunda instancia 2016-01293 [1.756] GREGORIO ANTONIO SOLER CRUZ Actos sexuales abusivos

7 enunciación de las características de SOLER CRUZ realizadas por el ente acusador en audiencia de formulación de imputación, se entienda probado el supuesto que se establece en el artículo 56 del Código Penal. En aquella diligencia la delega da de la Fiscalía reconoció que el nombrado había estudiado hasta tercero de primera y “ trabaja como maestro de construcción”2, pero ello de manera alguna acredita una circunstancia de pobreza extrema o marginalidad, y mucho menos, con la potencialidad de influenciar la conducta punible de los actos sexuales en menor de 14 años por éste cometidos.

Pues bien, el supuesto de hecho que regula el artículo citado, como se extracta de la interpretación gramatical del mismo, contiene dos aspectos de imprescindible acreditación. En concreto, (i) que el autor o partícipe del delito se encuentre en situación de ignorancia, marginalidad o pobreza extremas; pero además y, primordialmente, (ii) que la misma haya incidido en forma directa en la ejecución de la conducta punible objeto del respectivo juzgamiento, pero sin entidad suficiente para excluir la responsabilidad.

Nada de lo anterior se probó en la actuación. En sentido contrario, se

en forma directa en la ejecución de la conducta punible objeto del respectivo juzgamiento, pero sin entidad suficiente para excluir la responsabilidad.

Nada de lo anterior se probó en la actuación. En sentido contrario, se hizo evidente que SOLER CRUZ conocía de forma clara la ilicitud de su comportamiento, sus posibles consecuencias y ello no fue determinado de manera alguna por una circunstancia de marginalidad o pobreza.

De hecho en entrevista del 15 de diciembre de 2016 la niña afirmó que su tío abuelo le pedía “que no contara, porque lo metían a la cárcel y de pronto se moría” [fs. 80].

Por todo lo anterior, es claro que no es posible acceder a la revocatoria de la sentencia de primera instancia para disminuir la sanción impuesta al condenado con base en el artículo 56 del Código Penal.

(ii) Sobre la excepción de inconstitucionalidad del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

2 Audiencia del 19 de septiembre de 2018. Registro de audio 01:01:08.Segunda instancia 2016-01293 [1.756] GREGORIO ANTONIO SOLER CRUZ Actos sexuales abusivos

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La excepción de inconstitucionalidad es una figura cuya aplicación se extracta del artículo 3º de la Carta Política. Con ésta se pretende la prevalencia de las disposiciones constitucionales y derechos de los ciudadanos, ante posibles contradicciones que s e presenten frente a normas de inferior jerarquía.

Sobre el punto, explicó la Corte Constitucional en sentencia SU 132 de 2013 que “siempre que un juez se encuentra ante una norma que contraría lo

normas de inferior jerarquía.

Sobre el punto, explicó la Corte Constitucional en sentencia SU 132 de 2013 que “siempre que un juez se encuentra ante una norma que contraría lo estipulado por la Constitución, éste tiene el deber de inaplicar dicha norma bajo la excepción de inconstitucionalidad realizando un trabajo argumentativo en el cual determine claramente que el contenido normativo de la regla resulta contrario a la Constitución Política”.

En las actuales diligencias el apelante pidió que se aplicara la aludida figura con respecto al artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, teniendo en cuenta que el hijo del procesado padece una grave enfermedad terminal. Es decir, para que ambos puedan convivir en consideración de esa sensible situación y en respeto del artículo 42 de la Carta Política, el cual protege la unidad familiar.

No obstante, no es posible acceder a dicha solicitud. Es innegable que las consecuencias del delito traen efectos adversos no sólo para la víctima, sino para el propio incriminado y aquellos que los rodean. También, que algunos casos, como el que el apoderado del acusado describe, son más complejos que otros.

Pero ello no quiere decir que una sanción penal, o una norma a través de la cual se restrinja la a plicación de beneficios punitivos, sea inconstitucional. En el caso del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, numerales 4º y 5º, se prohíbe la aplicación de los subrogados penales por tratarse de ilícitos que atentan contra los bienes jurídicos de la libertad, la formación y la integridad sexuales de niños, niñas y adolescentes.

numerales 4º y 5º, se prohíbe la aplicación de los subrogados penales por tratarse de ilícitos que atentan contra los bienes jurídicos de la libertad, la formación y la integridad sexuales de niños, niñas y adolescentes.

Tal disposición encuentra fundamento en el artículo 44 de la Constitución, a través del cual se consagra la protección del interés superiorSegunda instancia 2016-01293 [1.756] GREGORIO ANTONIO SOLER CRUZ Actos sexuales abusivos

9 del menor. Y en sí mismo no resulta contradictoria frente al artículo 42 de la Carta Política, sino simplemente implica que ante la privación de la libertad de un individuo el goce a su unidad familiar se restringe, bajo la tradicional y pacífica explicación de que ningún derecho es absoluto.

En cuanto interesa enfatizar, la Corte Constitucional en sentencia T 049 de 2016 consideró que los reclusos tienen “ derechos restringidos o limitados por la especial sujeción del interno al Estado, con lo cual se pretende contribuir al proceso de resocialización y garantizar la disciplina, la seguridad y la salubridad en las cárceles. Entre estos derechos se encuentran el de la intimidad personal y familiar, unidad familiar, de reunión, de asociación, libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión, trabajo y educación” [subrayado del Tribunal].

Por los anteriores fundamentos no es posible acceder a la petición de la defensa.

(iii) Del incremento punitivo efectuado por la concurrencia de punibles.

El apelante adujo que el incremento de la sanción efectuado por haber cometido el procesado múltiples veces la conducta punible, en lo

(iii) Del incremento punitivo efectuado por la concurrencia de punibles.

El apelante adujo que el incremento de la sanción efectuado por haber cometido el procesado múltiples veces la conducta punible, en lo específico, entre septiembre de 2014 y julio de 2016, fue excesivo. Para esos efectos, sin embargo, sólo adujo que SOLER CRUZ no tenía antecedentes.

Desconoce el defensor, sin embargo, que ese hecho no tiene implicación en el aumento de la pena que se hace en virtud del concurso de delitos. La ausencia de anteced entes es una circunstancia de menor punibilidad consagrada en el artículo 55, numeral 1º, de la Ley 599 de 2000 y que delimita la fijación del cuarto en el cual se va a fijar la sanción, con base en el artículo 61 ibídem.

Por otra parte, para el asunto de la concurrencia de punibles se hace aplicable el artículo 31 del Código Penal, según el cual “el que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.Segunda instancia 2016-01293 [1.756] GREGORIO ANTONIO SOLER CRUZ Actos sexuales abusivos

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De la in terpretación gramatical de la norma se extracta que el juzgador tiene dos límites para aumentar la sanción en una situación

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De la in terpretación gramatical de la norma se extracta que el juzgador tiene dos límites para aumentar la sanción en una situación semejante. El primero de éstos es que la misma no puede superar la suma aritmética de cada pena individualmente considerada. La segunda, relacionada con la expresión “aumentada hasta en otro tanto”, es que no puede exceder del doble de aquella que se determinó de acuerdo con los parámetros del artículo 61 del Código Penal.

Nada de lo anterior fue transgredido por el a quo, quien fijó una sanción base de 144 meses y la aumentó sólo en 24 más, para imponer, en fin, una de 168 meses de prisión.

Con todo, es claro que debe confirmarse la sentencia de primera instancia.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C, en Sala de decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados

Contra este fallo procede el recurso de casación . La notificación queda surtida en estrados , sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal al tenor del artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen y cúmplase.

GUERTHY ACEVEDO ROMERO

Magistrada

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado